Suministro de estupefacientes de una mujer embarazada a su hijo en gestación (Ley 17016, Uruguay)
- Introducción
- El ser
en gestación como sujeto pasivo del
delito - Relevancia de la sentencia dictada por la corte
interamericana de Derechos Humanos - Relación con la ley de
interrupción voluntaria del
embarazo - ¿A qué título subjetivo se
castigaría este delito? - Relevancia de las circunstancias
agravantes - Consecuencias pragmáticas de nuestra
tesis - Consideraciones finales
- Bibliografía y fuentes en
general
Introducción
La
presente monografía tiene por objeto demostrar que el
consumo de estupefacientes por parte de una mujer embarazada
constituye suministro de estupefacientes de la madre hacia el ser
en gestación. Para ello recurriremos no sólo a
conceptos jurídicos, sino también
extra-jurídicos, vinculados sobre todo con las Ciencias
Naturales. Además, dividiremos la cuestión en dos
áreas principales de análisis: por un lado, el
delito de suministro de estupefacientes; por el otro, el ser en
gestación como sujeto pasivo de dicho delito. En el caso
de esta última, nos manejaremos con un caso
hipotético de una mujer embarazada -a quien en adelante
llamaremos María- que consume
estupefacientes.
El delito de suministro de
estupefacientes
El
artículo 44 el Decreto Ley N° 14294 deroga el
artículo 223 del Código Penal sobre comercio de la
coca, opio y sus derivados. Por consiguiente, dicho decreto ley,
con las modificaciones hechas por la ley 17016, es la principal
norma en la materia. El artículo 35 del decreto ley
14294, en la redacción dada por el artículo 1 de la
ley 17016, establece que: "El que violare las disposiciones
de la presente ley en materia de importación,
exportación, producción, elaboración,
comercialización o SUMINISTRO de las sustancias y
preparados contenidos en las Lista III de la Convención
Única de Nueva York de 1961, así como las
comprendidas en las Listas II, III y IV del Convenio de Viena,
será castigado con pena de doce meses de prisión a
cuatro años de penitenciaría".Siguiendo el
principio de legalidad del Derecho Penal, y el criterio
interpretativo del Código Civil, en su artículo 18,
debemos comenzar por desentrañar el sentido del verbo
nuclear "suministro", valiéndonos de "su
sentido natural y obvio, según el uso general de las
mismas palabras". La Real Academia Española define
suministrar como: "Proveer a alguien de algo que
necesita". Nótese que no se especifica si a
título gratuito u oneroso. Sin embargo, podemos
interpretar que la ley lo toma como a título gratuito, ya
que lo menciona como un concepto distinto al de
comercialización y exportación.
No obstante, en el caso particular de
María que aquí nos ocupa, la norma en
cuestión
sería el artículo 34 de la
ley 17.016, puesto que alude a lo que Amadeo Otatti denomina
"colocación unitaria de estupefacientes", esto
es, conductas tendientes a introducir estupefacientes en la
sociedad en pequeñas escalas:
"El que sin autorización legal,
a título oneroso o gratuito, suministrare, aplicare o
entregare las sustancias mencionadas en la presente ley, o
promoviere, indujere o facilitare su consumo, será
castigado con pena de veinte meses de prisión a ocho
años de penitenciaría"
El artículo 35, en cambio, refiere a
la colocación masiva de los mismos, ya que se expresa en
términos que dan cuenta de una colocación en
grandes dimensiones.
Como dato a tener en cuenta cabe mencionar
que la ley castiga con mayor severidad el tráfico a nivel
individual que el que se da a nivel masivo, dando por tierra, al
menos en parte, el principio preceptivo de lesividad, en cuanto a
la falta de proporcionalidad entre el daño y la pena
prevista. Una posible explicación sería que el
tráfico individual es más difícil de
controlar, y por consiguiente es más dificultosa la
protección de los sujetos pasivos. Por otra parte, para
realizar un tráfico masivo se requiere de una mayor
flagrancia, y por lo tanto este tipo de tráfico tiene
mayores probabilidades de detección. Tal vez la
cuestión se vincule parcialmente al concepto de delito
imposible del artículo 5 del código penal, en
cuanto a que, tratándose de tráfico masivo, los
medios típicos son, por definición, menos
idóneos para que el sujeto activo de dicho delito pase
desapercibido.
Volviendo al caso de María,
cabría preguntarse si su delito es suministro,
aplicación o entrega. Según Otatti, se entiende por
entrega: "el acto de poner un estupefaciente en manos de un
tercero o a disposición de este". Siendo así,
debemos descartar desde ya esta posibilidad, ya que dicha
definición parte del supuesto de que el sujeto pasivo
-aquel que recibe dicha entrega- es un individuo completamente
formado, en el sentido biológico del
término. La controversia discurre entonces entre el
suministro y la aplicación. Y define
suministrar como "proveer a la otra persona algo que se
tiene y que la otra necesita", coincidiendo entonces con la
definición dada por la RAE, mencionada ut supra.
Según este autor, aplicar "supone la
incorporación de la sustancia al sujeto pasivo, cualquiera
sea el medio o vía que se haya utilizado". No
obstante, teniendo en cuenta que la intención del
legislador fue que el narcotráfico tuviese el menor margen
de impunidad posible, la consideración sobre el verbo
nuclear más apropiado no es mayor problema en lo que
aquí respecta. Por nuestra parte, tomaremos el verbo
nuclear "suministrar", dado que, desde nuestro punto de
vista, el verbo nuclear "aplicar" connota un mayor grado
de consciencia y direccionalidad por parte del sujeto
activo.
En lo que respecta a la "necesidad" del
sujeto pasivo, observaremos más adelante, que las
agravantes de este delito permiten prescindir de la existencia de
la misma.
Tomando como válida la teoría
prenatalista del comienzo de la personalidad, no hay escollo
alguno para considerar al ser en gestación como sujeto
pasivo del delito de suministro. Incluso si
interpretáramos el término
"concepción" como sinónimo de
"implantación" (la cual tiene lugar en el quinto o sexto
día de embarazo y finaliza hacia el decimocuarto),
llegaríamos a la conclusión de que, si María
consumiera estupefacientes antes de la implantación-por
ejemplo, en el segundo día de embarazo-aún
así el ser en gestación sería sujeto pasivo,
dado que sufriría los efectos residuales de los
estupefacientes que ingresaran a su organismo por medio del de su
progenitora.
Como corolario de la aceptación de
la teoría de la implantación, cabe mencionar la
sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, del 28
de noviembre de 2012, en el caso "Artavia, Murillo y otros
(fecundación in vitro) contra Costa Rica", en su
inciso 264, donde el Tribunal concluye que <<la
"concepción" en el sentido del artículo 4.1 tiene
lugar desde momento que embrión se implanta útero,
razón por la cual antes de este evento no habría a
aplicación 4 Convención. >
Además, es posible concluir de
las palabras "en general" que la proteccióndel derecho a
la vida con arreglo a dicha disposición no es absoluta,
sino es gradual eincremental según su desarrollo, debido a
que no constituye un deber absoluto eincondicional, sino que
implica entender la procedencia de excepciones a la regla
general.>>.
Pese a esto, el voto disidente del juez
Eduardo Vio Grossi recoge el concepto de concepción desde
la formación del cigoto, esto es, la primera célula
del ser en gestación surgida de la unión inmediata
entre los gametos de sus progenitores.
El 28 de noviembre de 2012, la Corte
Interamericana de Derechos Humanos dictó un fallo
historico. "Artavia, Murillo y otros (fecundación in
vitro) contra Costa Rica", es, sin lugar a dudas, una
sentencia que marcó un antes y un después, no solo
por la resolución de la corte respecto a si era posible o
no la realización de la fecundación in vitro en
Costa Rica, sino también por la interpretación del
art. 4.1 del Pacto de San José de Costa Rica.
A lo largo del tiempo, se ha cuestionado y
discutido doctrinariamente acerca del concepto jurídico de
"persona", es decir, desde qué momento comenzamos a ser
sujeto de derecho. La Convención Americana sobre Derechos
Humanos (Pacto de San José de Costa Rica), en el
año 1969 viene a regular internacionalmente dicha
cuestión, disponiendo en el art. 4.1 lo
siguiente:
"Toda persona tiene derecho a
que se respete su vida. Este derecho estará
protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la
concepción. Nadie puede ser privado de la vida
arbitrariamente."
De este artículo se desprendieron
diversas interpretaciones, que ahora subyacen a la dada por el
propio órgano que dicto la norma.
Para la Corte Internacional de Derechos
humanos, y por ende, también para el pacto de San
José de Costa Rica, existe persona -y por ende derecho a
la vida- desde la implantación del embrión en el
vientre materno, a partir del quinto o sexto día de
gravidez.
El 8 de Marzo de 1985 Uruguay
ratificó el pacto por medio de la ley 15.737,
volviéndose por tanto obligatoria su
aplicación.
La citada sentencia es determinante a los
efectos de la validez de nuestra tesis, máxime teniendo en
cuenta el órgano que la dictó.
Llegados a este punto, cabría
preguntarnos si el supuesto planteado queda o no amparado -en el
caso de que, como consecuencia de su conducta, María
perdiera el embarazo- por la ley de interrupción
voluntaria del embarazo 18987.
Nuestra conclusión es que no, ya que
dicha ley prevé un procedimiento para que la
interrupción del embarazo sea LEGAL, es decir, acorde a
Derecho. En el caso de María, si llegara a producirse la
pérdida del embarazo, no estaría cumpliendo con
dicho procedimiento, y por tanto no solo no gozaría del
amparo de esta ley, sino que además seria autora del
delito de aborto.
Este delito se castigaría a
título de dolo. El artículo 61 de la ley 17.016, en
una disposición tautológica, nos remite a los
principios generales en materia de culpabilidad, razón por
la que debemos valernos del artículo 19 del código
penal, el cual establece que "El hecho ultraintencional y el
culpable sólo son punibles en los casos determinados por
la ley."; lo cual sólo nos deja como única
posibilidad el dolo. Esta conclusión descarta como punible
la conducta de María en el caso de que no fuera consciente
de su embarazo al momento de consumir los
estupefacientes.
Cabe preguntarse entonces de qué
clase de dolo estamos hablando. La respuesta más apropiada
es que se trata de un dolo eventual, puesto que María
consume estupefacientes siendo consciente de su embarazo y
previendo la posibilidad de que la salud del ser en
gestación se vea mermada, haciendo caso omiso de
ésta. Como dicen Pesce y Langón, es el "dolo
del egoísta". Lo relatado sería la
hipótesis más común, pero en el caso de que
María consumiera estupefacientes con el fin de lesionar a
su hijo, o incluso de abortar, en este caso la figura
migraría del dolo eventual hacia el dolo
directo.
Asimismo, cabe preguntarse bajo qué
título subjetivo se imputaría a quien entrega los
estupefacientes a María. Del mismo modo, podemos afirmar
que quien lo hace sabiendo que María está
embarazada y que además es consumidora de la sustancia,
será dolo eventual; y si lo hace con el fin de lesionar al
ser en gestación e incluso de que aborte, al igual que en
el caso de María, la figura migraría hacia el dolo
directo. Si no lo sabe, será de todas maneras culpable del
delito de suministro de estupefacientes a dolo directo, por el
mero hecho de proporcionar la sustancia ilícita a
María.
Otra cuestión no menos intrigante es
cómo se aplicaría al proovedor de María (lo
que en la jerga delictiva se conoce como "dealer") el
régimen del concurso de delitos y delincuentes.
Tomando como base para el análisis
dos delitos de suministro, el primero hacia María, y el
segundo hacia el ser en gestación, tenemos como primera
posibilidad la reiteración real, la cual es
aplicable, ya que se cumplen todos los requisitos del
artículo 54.
Como segunda posibilidad tenemos la
habitualidad por reiteración, la cual debemos, en
principio, descartar, puesto que no se cumple la cantidad
mínima de delitos exigida ("Cuando los delitos
excedieren de tres"). No obstante, si el suministro tuviera
lugar dos o más veces, cabría dicha
imputación.
Una tercera posibilidad sería la
concurrencia fuera de la reiteración, la cual debe
también -en principio- ser descartada, ya que resulta a
primera vista inverosímil la hipótesis de que la
intención del agente delictivo sea suministrar
estupefacientes a un ser en gestación a través de
su madre consumidora. De esta forma, se da por tierra la
posibilidad de una conexión teleológica, o de medio
a fin, ya que es muy difícil que el sujeto activo del
delito vea como un fin en sí mismo el suministro al feto,
y como un medio el suministro a la madre.
La cuarta posibilidad es la concurrencia
formal, también descartada, ya que, si bien hay un
solo hecho, el mismo de por sí no viola dos o más
leyes penales (sería sólo el artículo 34 del
decreto-ley 14.294, con las modificaciones de la ley
17.016).
Como última posibilidad está
el delito continuado, que debe también ser
descartado, ya que no hay una única resolución
criminal, dada la inverosimilitud mencionada ut supra,
en sede de concurrencia fuera de la
reiteración.
En definitiva, la única figura
imputable a ciencia cierta es la reiteración real.
Respecto a si es coautor o cómplice del delito de
suministro al ser en gestación, debemos decantarnos por
esta última posibilidad, ya que su accionar no coincide
con ninguna de las situaciones previstas por el artículo
61. Si bien parecería a primera vista que cabe dentro del
numeral 4 de dicho artículo, esta no es, a nuestro
entender, la respuesta, ya que no reviste el carácter de
intuito personae que hace a la esencia del instituto,
pudiendo María acudir a cualquier otra persona o medio (el
autocultivo, por ejemplo) para consumir la sustancia.
En este punto cabe remarcar como
columna vertebral de nuestra tesis la relevancia de dos
circunstancias agravantes, a saber: los numerales 1 y 2 del
artículo 60 de la ley 17.016, los cuales, aunados a la ya
mencionada sentencia, ilustran un elocuente panorama de la
cuestión que nos ocupa.
El primer numeral establece como agravante:
"Que alguna de la o las víctimas de los delitos
tipificados en la presente ley fuere menor de dieciocho
años, fuere incapaz o estuviere privada de
discernimiento o voluntad." De dicha redacción
surge que María incurre en el agravante, ya sea, o bien
porque su hijo es menor de dieciocho años, o bien por
encontrarse éste privado de discernimiento o voluntad. La
mención al incapaz es tautológica, ya que, como
bien deduce Otatti, quedaría embebida dentro de las otras
dos hipótesis.
El segundo numeral establece como
agravante: "Cuando la sustancia fuere suministrada o aplicada
sin el consentimiento de la víctima." Dicho
enunciado, si bien, en opinión de Otatti, fue ideado
pensando en el mayor de edad como sujeto pasivo del delito, sirve
para reforzar el sentido de lo ya mencionado en el numeral
anterior.
No obstante, es menester destacar que
además de los agravantes especiales previstos por esta
ley, (esenciales para la imputación penal del delito de
suministro agravado) son aplicables los agravantes generales
previstos en el art.47 del Código Penal, a saber: el inc 1
y 14, referentes a la alevosia y al abuso de autoridad,
relaciones domesticas, etc respectivamente.
Las primeras interrogantes sobre las
consecuencias pragmáticas de nuestra tesis gira en torno a
la prueba. ¿Cómo probar que María
consumió estupefacientes? ¿Cómo probar que
María era consciente de su embarazo al momento de consumir
los estupefacientes?
Respecto a la primera interrogante, se
diría que las posibles formas de probarlo serían, o
bien in fraganti delito, o bien a través de un hemograma.
También podemos considerar como medio de prueba en este
caso una eventual internación de María en un
instituto de rehabilitación.
En lo que al hemograma concierne, debemos
mencionar que esto no es tan fácil cómo uno
creería. Para buscar drogas se utilizan unas sustancias
llamadas "indicadores", las cuales revelan la presencia de las
mismas en la sangre. El indicador utilizado dependerá de
qué estupefaciente específico estemos buscando. Es
decir, es un análisis muy específico el que se debe
realizar, ya que no basta simplemente con ver una muestra de
sangre a través del microscopio. ¿Sería
posible determinar, por lege ferenda, la
obligatoriedad del hemograma durante las consultas
ginecológicas de la embarazada? Más allá de
lo que teóricamente podría afirmarse, cabe decir
que, a nuestro entender, no correspondería, ya que esto
evitaría que mujeres como María asistieran a dichos
controles, siendo peor el remedio que la enfermedad, sin
mencionar la controversia acerca de la validez de la
extracción compulsiva de sangre, si bien para nosotros
sería inconstitucional, ya que es incompatible con las
bases de un Estado democrático. Lo mismo debemos decir
sobre la internación de María en un instituto de
rehabilitación, ya que, al utilizar esto como prueba en su
contra, estaríamos desalentando la internación
voluntaria de los adictos, pese a ser un medio de prueba
válido, sobre todo en los casos de recaídas por
parte del internado.
Respecto a la segunda interrogante, cabe
mencionar que si María presentaba, al momento de consumir
el estupefaciente, un aumento considerable de su volumen
abdominal, se establece una presunción muy fuerte en su
contra, si bien en estos casos el juez deberá tener en
cuenta, entre otros aspectos, el nivel sociocultural de la
imputada. La prueba será más difícil en caso
de que dicha aumento de volumen abdominal no se haya dado, bien
de forma permanente, bien de forma transitoria. No obstante, la
amenorrea (ausencia de menstruación) podría
sugerirle a la imputada un posible estado de gravidez, si bien
entra otra vez en juego su nivel sociocultural, desde el punto de
vista fáctico, y el régimen de la concausa
(artículo 4 del Código Penal) y el error de hecho
(artículo 22), desde el punto de vista
jurídico.
En lo que concierne al régimen de
las libertades, podemos concluir que no existe motivo alguno para
que se dicte procesamiento con prisión- sin perjuicio de
las circunstancias previstas en el artículo primero de la
ley 16058-ya que, por la naturaleza misma del caso, no hay
grandes probabilidades de que María afecte el proceso de
alguna manera, como podría ser vulnerando la prueba.
Asimismo, las posibilidades de que pretenda sustraerse a la
aplicación de la pena son también reducidas,
considerando su estado de gravidez. Entra aquí en juego la
ley 17726, que prevé medidas alternativas a la
prisión preventiva, como ser, entre otras, el cierre de
fronteras, el arresto domiciliario y la asistencia médica
y/o psicológica. Debe tenerse siempre en cuenta que, en un
Estado de Derecho, la regla es la libertad, y la excepción
es su privación, máxime si se consideran las
circunstancias particulares del caso, donde el sujeto activo y el
pasivo de este delito forman una suerte de "simbiosis", si cabe
la expresión, en la que ambos conviven en un mismo
organismo.
Es de suponer la probabilidad de que, en
caso de que recayera sobre María pena privativa de
libertad, daría a luz en un establecimiento carcelario,
con todos los inconvenientes que ello connota, por lo que
sería prudente que el Estado tomara medidas con el fin de
salvaguardar el vínculo madre-hijo. En ese sentido, el
artículo 8 de la ley 17897 otorga al juez la facultad de
"disponer la prisión domiciliaria u otras medidas
asegurativas". El inciso 3 establece expresamente que: "Igual
criterio se adoptará respecto de la situación de la
mujer cuando se encuentre en los últimos tres meses de
estado de gravidez, así como durante los tres primeros
meses de lactancia materna. En tal caso, el Juez requerirá
previamente informe pericial del Instituto Técnico Forense
acerca de la conveniencia o necesidad respecto de la
adopción de la medida."
No obstante, cabe preguntarse: ¿Se
está protegiendo efectivamente a la víctima con la
implementación de estas medidas? No olvidemos la peculiar
relación que aquí se presenta entre la
víctima y su agresor. Es por ello que la ley 19092 otorga
al juez la facultad de disponer, como medida provisoria, la
colocación del menor afectado en alguno de los institutos
tuitivos previstos en el artículo 2. Dicha norma dispone
también que: "Simultáneamente con las medidas
provisionales, el Juez requerirá la urgente
realización de un informe psicológico y social
acerca de las posibilidades y conveniencia de mantener al
niño, niña o adolescente en su familia de origen.
De considerarse posible y beneficioso el mantenimiento o la
reinserción en el medio familiar de origen,
ordenará las medidas de apoyo que se requieran para
preservar el vínculo. En caso de comprobarse que la
familia de origen está en condiciones de recibirlo, la
reinserción se ordenará de inmediato."
¿Cabe imputar al padre el delito de
omisión de los deberes inherentes a la patria potestad?
Desde nuestro punto de vista no existe impedimento alguno para
ello, ya que, si el padre tiene conocimiento de la
situación y no toma ninguna medida al respecto, incurre en
la conducta típica del artículo 279B del
Código Penal. El hecho de que se trate de un ser en
gestación es irrelevante si seguimos la teoría
prenatalista. Después de todo, si se tratara de un
individuo ya nacido y perfectamente viable, al que su madre
proporciona estupefacientes bajo la mirada complaciente de su
padre, ni siquiera estaríamos haciéndonos esta
pregunta. Sin embargo, María no incurriría en dicho
delito, sino en el de suministro, como consecuencia del principio
de especialidad, sin perjuicio de la posibilidad de que se le
impute concurso formal, prevaleciendo, en ese caso, el delito de
suministro, al ser el delito mayor.
Hemos demostrado que el consumo de
estupefacientes durante el embarazo incurre en el delito de
suministro agravado, de la madre hacia el feto. Asimismo, hemos
analizado algunas de las consecuencias pragmáticas (dicho
en buen romance, las problemáticas) que
desencadenaría la aplicación de nuestra
tesis.
Sin embargo, no todo está dicho. La
casuística es mucho más rica que cualquier
teoría que pudiese llegar a escribirse. Ya decía
Couture que la jurisprudencia no la escriben los jueces, sino la
fatiga de los abogados. Queda, por lo tanto, la puerta abierta
para futuras ampliaciones y críticas que tal vez nunca
hubiésemos alcanzado a imaginar.
Bibliografía y fuentes en
general
-Otatti Folle, Amadeo; "Aspectos penales de
la ley de estupefacientes"; Editorial Amalio Fernández;
Montevideo; 2005
-Langón Cuñarro, Miguel;
"Manual de Derecho Penal uruguayo"; Ediciones del Foro;
Montevideo; 2006
-Montano Gómez, Pedro J;
"Lesionología. Lesiones al feto."; La Justicia Uruguaya,
tomo 133; Montevideo; 2005
-Altieri, Santiago; "El estatuto
jurídico del cigoto: ¿persona o cosa?"; Universidad
de Montevideo; Montevideo; 2010
-Berkow, Robert; "Manual Merck de Medicina
General"; Grupo Editorial Océano; Madrid; 2012
Autor:
Por Fabián Delpino
Leandro Aude,
estudiantes de Derecho en la Universidad de la
República, setiembre de 2013.