Tipicidad y tipo penal

EVOLUCIÓN
HISTÓRICA DEL TIPO.-

La expresión tatbestand surge en el lenguaje
jurídico alemán afines del siglo XVIII y principio
del XIX, en el campo del proceso penal, con ella se traduce al
idioma alemán la expresión latina "corpus
delicti".

En el derecho penal esta categoría conceptual es
mencionada por Feuerbach quien considera que "el conjunto de las
características de una acción o realidad
fáctica especiales que están contenidas en el
concepto de una determinada clase de acciones
antijurídicas se llama el tipo del crimen (corpus
delicti). La punibilidad objetiva depende de la existencia del
tipo de un crimen en general".

En la ciencia penal alemana del siglo pasado, el
tatbestand seguía siendo entendido como la totalidad de
los elementos que pertenecen a un determinado delito, es
recién en 1906 que Ernst Beling publica Die lehre vom
Verbrechen, dándole un nuevo sentido al concepto de
tipo como "descripción libre del valor de las
características externas de una acción".

La valoración jurídica solo tendrá
lugar en la antijuricidad. De manera que solo describe los
procesos objetivos, reservando los momentos subjetivos a la
culpabilidad. El concepto del tipo que Beling introduce elaborado
sobre la base del antiguo artículo 59 del código
penal alemán, acuerda al tipo un papel independiente en la
estructura del delito, otorgándole un lugar frente a la
antijuricidad y la culpabilidad.

Pero esta concepción positivista y naturalista
tuvo que ceder a criterios teleológicos y perspectivas
valorativas, influenciando por el pensamiento Neokanteano.
Así, el concepto de tipo experimentó cambios
importantes al identificarse elementos normativos y elementos
subjetivos en el tipo, lo que origina el abandono de un concepto
de tipo puramente objetivo. En la ciencia penal peruana se
reconoce la existencia de elementos subjetivos del
tipo.

La revisión fundamental que supuso la
incorporación del todo en el tipo la realizo la
teoría final de la acción de Hanz Welzel,
manifestándose como la parte subjetiva del tipo. El
concepto del tipo complejo tuvo antecedentes en Hellmunth Vom
Weber, (1929,1935) Graf Zu Dohna
(1936).[1]

II.-
EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LA
TIPICIDAD.-

La historia de la tipicidad es, consecuentemente, la
historia del tipo. El tipo era considerado antiguamente en
Alemania como el conjunto de caracteres integrantes del delito,
tanto los objetivos como los subjetivos; esto es, incluyendo el
dolo o la culpa. Era lo que para los antiguos escritores
españoles figura de delito. En mil novecientos seis
aparece en Alemania la doctrina de Beling; considera el tipo como
una manera descripción. Posteriormente Max Ernesto Mayer,
en su Tratado de Derecho Penal (1915) asegura que la tipicidad no
es meramente descriptiva, sino indiciaria de la antijuricidad. En
otras palabras: no toda conducta típica es
antijurídica, pero sí toda conducta típica
es indiciaria de antijuridicidad; en toda conducta típica
hay un principio una probabilidad de antijuridicidad. El concepto
se modifica en Edmundo Mezger, para quien el tipo no es simple
descripción de una conducta antijurídica, sino la
ratio essendi de la antijuridicidad; es decir, la razón de
ser de ella, su real fundamento. No define al delito como
conducta típica, antijurídica y culpable, sino como
acción típicamente antijurídica y culpable.
Opinión semejante sustenta en la Argentina
Sebastián Soler.

 Según Mezger "El que actúa
típicamente actúa también
antijurídicamente, en tanto no exista una causa de
exclusión del injusto. El tipo jurídico-penal… es
fundamento real y de validez" ("ratio essendi") de la
antijuridicidad, aunque la reserva siempre, de que la
acción no aparezca justificada en virtud de una causa
especial de exclusión del injusto, si tal ocurre, la
acción no es antijurídica, a pesar de su
tipicidad".

Coincidimos con Mezger en que la tipicidad es la
razón de ser de la antijuridicidad; por supuesto, con
referencia al ordenamiento positivo, porque siempre hemos
sostenido que, desde el punto de vista del proceso formativo del
Derecho, la antijuricidad, al contrario, es ratio essendi del
tipo, pues el legislador crea las figuras penales por considerar
antijurídicos los comportamientos en ellas descritas. En
otro giro: La ley consigna los tipos y conmina con penas las
conductas formuladas, por ser opuestas a los valores que el
Estado está obligado a tutelar. Antaño, siguiendo a
Mayer, estimábamos el tipo con ratio congnoscendi de la
antijuridicidad; es decir, como indiciario de ella. Sin embargo,
al reflexionar sobre los casos en los cuales existe certidumbre
de dicha antijuricidad (por no operar causa de
justificación alguna) advertimos que no permanece a manera
de mero indicio, sino absoluta contradicción al orden
jurídico. Por ende hemos llegado a la conclusión de
que asiste razón a Mezger, al observar, como toda conducta
típica es siempre antijurídica (salvo la presencia
de una justificante) por ser en los tipos de donde el legislador
establece las prohibiciones y mandatos indispensables para
asegurar la vida comunitaria.

Sólo resta hacer hincapié en que el tiempo
de advertir la existencia de una justificante, no significa
anulación de la antijuricidad pues esta no existió
jamás; la conducta desde su nacimiento, estuvo acorde con
el Derecho. Tal sucede, por ejemplo, en la legítima
defensa; al descubrirla debe declararse que el comportamiento del
agente estuvo justificado siempre. No se torna lícito lo
que nunca fue contrario al orden
jurídico[2]

NIVELES DE LA
ESTRUCTURA DEL DELITO.

La tipicidad, la antijuricidad y la culpabilidad son los
tres elementos que convierten una acción en
delito.

Estos niveles de valoración jurídico-penal
están ordenados sistemáticamente y constituyen la
estructura del delito.

Cuando se constata la presencia de las dos primeras
características (tipicidad y antijuricidad) se denomina
injusto a la conducta que las ofrece .en consecuencia, lo injusto
es una conducta típica y antijurídica.

Pero la presencia de lo injusto no es suficiente para
comprobar un delito, pues además, resulta necesario
determinar si el sujeto debe responder por lo injusto, es decir,
si el sujeto es culpable.

En los casos que no se logre determinar la culpabilidad
del sujeto, estaremos ante un injusto no culpable. El supuesto
contrario se denomina injusto culpable.

Puede también ocurrir que, pese a la existencia
del delito, no sea posible la
punibilidad[3]

CONCEPTOS DE TIPO
Y TIPICIDAD.-

A) EL TIPO: Es la figura abstracta e
hipotética contenida en la ley, que se manifiesta en la
simple descripción de una conducta o de un hecho y sus
circunstancias. Es la descripción legal de un delito. La
figura delictiva creada por el Estado a través de una
norma jurídica o ley", "la descripción del
comportamiento antijurídico"[4].

Definición del tipo penal
según:

Zaffaroni: El tipo penal es un instrumento legal
lógicamente necesario y de naturaleza predominantemente
descriptiva: que tienen por función la
individualización de conductas humanas penalmente
relevantes (por estar penalmente prohibidas). Fundamenta lo
siguiente:

• a) El tipo pertenece a la ley. Tipos son "el
  que matare a otro" o "el que causare a otro un daño en
  el cuerpo o en la salud". Tipos son las fórmulas
  legales que nos sirven para individualizar las conductas que
  la ley penal prohíbe.

• b) El tipo es lógicamente necesario para
  una racional averiguación de la delictuosidad de una
  conducta.

• c) El tipo es predominantemente descriptivo,
  porque los elementos descriptivos son los más
  importantes para la individualización de una conducta.
  No obstante, los tipos no son a veces absolutamente
  descriptivos, porque en ocasiones acuden a conceptos que
  remiten o se sustentan en un juicio valorativo
  jurídico o ético. El artículo 162°
  del Código Penal Argentino define al hurto como el
  apoderamiento ilegítimo de una "cosa" mueble; el
  concepto de "cosa" no es descriptivo, sino que tenemos que
  acudir a la valoración jurídica del
  Código Civil donde se indica que "se llaman cosas a
  los objetos materiales susceptibles de tener un valor". A
  estos elementos que no son descriptivos y que aparecen
  eventualmente se los denomina elementos normativos de los
  tipos penales[5]

Javier Villa Stein: Define el tipo como modelo
conductual preestablecido en la ley penal, "es la
descripción de la conducta prohibida que lleva acabo el
legislador en el supuesto de hecho de una norma penal". Dicho en
términos de Welzel "tipo penal es la descripción
concreta de la conducta prohibida" o más concretamente,
"tipo es la materia de la prohibición, de las
prescripciones
jurídico-penales"[6].

Muñoz Conde: Tipo es la descripción
de la conducta prohibida que lleva a cabo el legislador en el
supuesto de hecho en una norma penal[7]

Felipe Villavicencio: Tipo es la
descripción concreta de la conducta prohibida, es una
creación abstracta y formal que realiza el legislador. El
tipo no es la conducta[8]

B) LA TIPICIDAD: Es la adecuación de la
conducta al tipo, es el encuadramiento de una conducta con la
descripción hecha en la ley, la coincidencia del
comportamiento con el escrito del legislador, es en suma la
adecuación de un hecho a la hipótesis
legislativa[9]

Definición de tipicidad penal
según:

Bramont Arias Torres; La tipicidad es la
operación mediante la cual un hecho que se ha producido en
la realidad y adecuado o encuadrado dentro del supuesto de hecho
que describe la ley penal, es decir, separa de un hecho real
– que ha sucedido- a una descripción abstracta y
genérica -supuesto de hecho o tipo penal-de la ley. En
otras palabras, es la adecuación de un hecho determinado
con la descripción prevista en el tipo penal, es decir la
prohibición o mandato de conducta en forma dolosa o
culposa[10]

Muñoz Conde; Tipicidad es la cualidad que
se atribuye a un comportamiento cuando es subsumible en el
supuesto de hecho de una norma penal.

La tipicidad cumple un rol prevalente al
recoger en los tipos las formas por medio de las cuales el sujeto
se vincula, lo hace en la totalidad de su contenido: social,
psíquico y físico (y, además,
dialéctico e interrelacionado). Luego el tipo legal no
solo describe acciones u omisiones, sino que es la
descripción de un ámbito situacional determinado y
la tipicidad, consecuentemente, es la configuración en la
realidad de esa descripción lo que implica, un proceso de
subsunción del complejo real en la descripción
abstracta y general del tipo legal[11]

FUNCIONES DEL
TIPO[12]

El tipo penal cumple diversas funciones pero, entre las
más importantes tenemos:

a) Función seleccionadora.- Escoge
determinadas conductas que ocurren en la sociedad –que
considera más graves– y las plasma en las leyes
penales. Esto es una de las manifestaciones del carácter
fragmentario y del principio de última ratio del derecho
penal.

Es aquí donde se plasma un significado
valorativo, defendiéndolo Welzel como: "selección
de los hechos relevantes para el derecho penal". Por tanto, el
tipo encierra un significado valorativo propio y los hechos
típicos no son valorativa mente neutros sino, penalmente
relevantes; esto no se produce por que sea antinormativo sino por
una sección o puesta en peligro de un bien
jurídico.

b) Función de garantía.- Una
persona solo puede ser sancionada si su conducta está
tipificada –señalada– en un tipo penal. El
tipo, el siempre "tipo legal", solo la ley escrita es fuente del
tipo. Solo puede sancionarse un hecho cuando su punibilidad
está legalmente-aplicación del principio de
legalidad como un límite al poder punitivo del Estado-
determinada antes de la comisión de él. Todo
ciudadano debe, por tanto, tener la posibilidad antes de realizar
un hecho, de saber si su situación es punible o no. El
tipo selecciona conductas merecedoras de pena, su
redacción debe de definir con claridad la conducta
prohibida; esto se logra utilizando el leguaje promedio de la
sociedad, con el cual se debe dictar la ley. Se debe tratar de
evitar en lo posible los elementos normativos- aquellos que
requieren algún tipo de valoración- dar preferencia
a los elementos descriptivos. Las descripciones deben ser de
carácter genérico, recogiendo los caracteres
comunes a las conductas delictivas.

c) Función indiciaria.- El tipo consiste
en la descripción general de acciones
antijurídicas, ello permite la selección inmediata
entre los ilícitos punibles y los no punibles, lo que da
lugar a un juicio preliminar acerca del carácter
antijurídico del hecho, como muchos autores manifiestan.
Se dice que se crea un indicio, una presunción siempre
refutable acerca de la antijuricidad, ya que se puede dar la
existencia de lo que conocemos como las causas de
justificación.

d) Función motivadora.- La finalidad de
los tipos penales es motivar a las personas para que no cometan
las conductas sancionadas. El tipo responde a caracteres de la
prevención general intimidatoria, es decir, re-amenaza a
toda la sociedad con imponer un mal –la pena– si
realizan ciertas conductas.

Otros autores, en cambio, plantean la teoría de
la prevención general positiva, en la cual se trata de
reforzar los valores de la sociedad para su desarrollo
armónico; el tipo resulta un instrumento para conseguir la
paz social.

CLASIFICACIÓN DE LOS
TIPOS[13]

Los tipos penales se clasifican de acuerdo a:

VI.1.- SU ESTRUCTURA:

a) Tipo básico: Tipo base es la
descripción hipotética de una conducta que hace el
legislador en una norma penal, siendo el punto de partida el
análisis de las figuras delictivas.

b) Tipos derivados: Son aquellos tipos que
además de tener el tipo base, contienen otras
descripciones que van a modificar el tipo fundamental. Su
aplicación es independiente de los tipos
básicos.

VI.2.- POR LA RELACIÓN ENTRE ACCIÓN Y
OBJETO DE LA ACCIÓN:

a) Tipos de resultado: La conducta
deberá ocasionar una lesión del bien
jurídico por efecto de una relación de causalidad
entre acción y resultado e imputación objetiva del
resultado con respecto a la acción del agente.

b) Tipos de mera actividad: La sanción
recae en el simple comportamiento del agente dependiente mete de
su resultado material o peligro alguno, la relación entre
resultado y acción es inexistente por lo que la
imputación objetiva no quepa.

VI.3.- POR EL MENOSCABO DEL OBJETO DE LA
ACCIÓN:

a) Tipos de lesión: Se requiere que el
objeto de la acción pueda ser dañado para que se
realice el tipo.

b) Tipos de peligro: Sólo es necesario la puesta
en peligro, como consecuencia de la acción del agente, no
espera la lesión del bien jurídico para sancionar
al infractor por lo general se trata de intereses colectivos. De
los tipos de peligro concreto debe distinguirse los de peligro
abstracto, que es aquella en el que el tipo describe una forma de
comportamiento, que según la experiencia general
representa en si misma, un peligro para el objeto protegido. No
se exige pues un resultado, pero este (resultado) permanece
latente mientras dure la puesta en peligro del bien
jurídico.

VI.4.- POR LAS DOS FORMAS BÁSICAS DEL
COMPORTAMIENTO HUMANO:

a) Tipos de comisión: Es el hacer
positivo que viola una ley penal prohibitiva. El hecho
prohibitivo puede consistir en una pura conducta (injuria), o en
un resultado (muerte), cuya comisión delictiva ha sido
realizada a causa del movimiento de las propias fuerzas del
agente.

b) Tipos de omisión: Llamada
también omisión simple u omisión propia, es
el "no hacer" que viola una norma preceptiva, es decir, dejar de
hacer algo que ordena la ley. La omisión no se identifica
con a inactividad, aquella tiene sentido cuando se encuentra en
referencia con una norma que exige actividad.

c) Tipos de omisión impropia: Llamados
también comisión por omisión mediante el
cual el sujeto se abstiene de hacer lo que se esperaba que
hiciera, es decir, la acción era esperada para evitar el
efecto prohibido por estar obligado jurídicamente a
realizarlo (posición de garante). Los factores que
producen el resultado deben ser extraños al sujeto, pero,
sin embargo, se ha debido impedir. Existe la violación
simultanea de una norma penal prohibitiva y una norma preceptiva
(se infringe la primera y no se acata la segunda).

VI.5.- POR EL NÚMERO DE BIENES JURIDICOS
PROTEGIDOS:

a) Tipos simples: Es cuando se tutela un solo
bien jurídico. Así, por ejemplo, en el asesinato
(Art. 108), donde se busca proteger la vida.

b) Tipos compuestos: Denominados también
pluriofensivos, son aquellos que pretenden amparar
simultáneamente varios bienes jurídicos.

VI.6.- POR EL NÚMERO DE ACCIONES PREVIAS EN EL
TIPO:

a) Tipo de un solo acto: Comprende las acciones
delictivas cuya consumación se realiza en un solo
acto.

b) Tipos de varios actos: No basta una sola
acción del sujeto para su consumación.

c) Tipos imperfectos de dos actos: Son aquellos
tipos en que el agente realiza una conducta como paso previa para
otra.

VI.7.- POR LAS CARACTERÍSTICAS DEL
AGENTE:

a) Tipos comunes: Aquí cualquier persona
puede cometer el delito. El sujeto activo es indeterminado como
pues no exige condición especial por parte de este, la
ejecución de conducta descrita en el tipo. Cuando se las
menciona suele usarse las palabras "el que" o que
"quien".

b) Tipo de sujeto activo calificativo: Son
aquellos tipos que exigen al sujeto activo una cualidad o
característica especial, sin la cual su acción no
podría adecuarse al tipo.

c) Tipos especiales impropio: Son aquellos en
los que pudiendo ser cometido por cualquiera (es decir, el agente
no requiere de caracteres cualificantes, como ser juez,
funcionario, etc.), la comisión por parte de un sujeto
cualificado.

d) Tipos de mano propia: El tipo presupone un
acto de realización corporal o, al menos, personal, que
debe realizar el propio autor porque en otro caso faltaría
el específico injusto de la acción de la
correspondiente clase de delito.

ESTRUCTURA DE LA
TIPICIDAD.-

La Tipicidad tiene dos aspectos.

• a) Aspecto objetivo (tipo objetivo): Son las
  características que deben cumplirse en el mundo
  exterior. A estos se les llama tipo
  objetivo[14]Aquí encontramos una
  diversidad de puntos a analizar, como son: La conducta,
  sujetos, el bien jurídico, la relación de
  causalidad, elementos descriptivos, elementos normativos e
  imputación objetiva[15]

• b) Aspectos subjetivos (tipo subjetivo): Hacen
  referencia a la actitud psicológica del autor del
  delito. A esto se les llama tipo subjetivo. Dentro de este se
  analiza el dolo y la culpa en sus diferentes manifestaciones,
  también existen los elementos subjetivos del tipo y,
  se puede excluir el dolo mediante el error de tipo –
  vencible e invencible. También pueden presentarse las
  figuras preterintencionales (combinación de dolo y
  culpa en los delitos cualificados por el
  resultado)[16].

VII.1.- ELEMENTOS O ESTRUCTURA DEL TIPO
PENAL.

A.- Elementos objetivos o el tipo objetivo.

A.1.- CONDUCTA: Es el comportamiento del sujeto- tanto
por acción como por
omisión[17]También se afirma que es
la manifestación exteriorizada de la
voluntad[18]

Concepto de conducta según la teoría
causalista: Es la manifestación de la voluntad que,
mediante acción produce un cambio en el mundo exterior, o
que por no hacer lo que se espera deja sin mudanza este mundo
exterior cuya modificación se
aguarda[19]

Concepto de conducta según la teoría
finalista: Se toma en cuenta el comportamiento humano que tiene
una finalidad, dejándose de lado las acciones que se den
como consecuencia de: estado de inconciencia, el movimiento
reflejo y la fuerza física irresistible (Art. 20°
numeral 6)[20].

La conducta se manifiesta de dos maneras:

A.1.1.- ACCION: Es aquella que se manifiesta se
manifiesta por un actuar que produce un cambio o
alteración en la realidad, el que está destinado a
la afectación de un bien jurídico penalmente
protegido, por ejemplo el Art.106 referido al delito de
homicidio.[21]

a) De Mera Actividad: En estos delitos el legislador
castiga la simple manifestación de la voluntad, como
sucede en el delito de injurias. En este tipo de delitos no se
manifiesta un problema de causalidad, ya que la propia
acción constituye el punto final del tipo
legal.

b) De resultado: En los delitos de resultado (homicidio,
daños, lesiones, etc.), entre acción y resultado
debe de darse una relación de causalidad, es decir, una
relación que permita ya, en el ambiente objetivo, la
imputación del resultado producido al autor de la conducta
que lo ha causado. Ello, naturalmente, sin perjuicio de exigir
después la presencia de otros elementos, a efectos de
deducir una responsabilidad penal. La relación de
causalidad entre acción y resultado y la imputación
objetiva del resultado al autor de la acción que lo ha
causado son, por tanto, el presupuesto mínimo para exigir
una responsabilidad en los delitos de resultado por el resultado
producido.

En muchos casos ni siquiera surgen dudas acerca de la
causalidad entre una acción y un determinado resultado.
Así, por ejemplo, A dispara tres tiros a B, quien se halla
a un metro de distancia de su agresor, hiriéndole en el
hígado y en la cabeza y muriendo B casi inmediatamente a
consecuencia de las heridas. En este caso la inmediata
sucesión temporal entre la acción y el resultado y
su relación directa no deja lugar a dudas sobre la
relación causal existente entra la acción y el
resultado.

A.1.2.- OMISION. Es dejar de hacer o algo que se
debía hacer, el derecho penal debe determinar los
requisitos en que la omisión puede configurar el delito-
debe existir

a) Propia: En los delitos de omisión propia se
sanciona la infracción de no actuar incumpliendo
así la norma de mandato. Se encuentran tipificadas de
manera expresa en la ley penal (números
clausus).

La omisión propia tiene los siguientes
elementos:

Elemento objetivo:

• Tipo: se refiere a que la conducta este tipificada
  en la norma penal.

• No actividad: Es el incumplimiento al mandato
  típico.

• Capacidad: El agente tiene las condiciones
  psicofísicas para cumplir un tipo.

Elemento subjetivo:

• El dolo: El sujeto tiene que actuar voluntaria y
  conscientemente.

b) Impropia: En los delitos de omisión impropia o
comisión por omisión el comportamiento omisivo no
se menciona expresamente en el tipo penal pero, puede deducirse
de él. Hay un juicio valorativo de equiparación
entre lo que dice el tipo penal a modo de acción y la
omisión.

Aquí faltan los dos elementos
característicos esenciales del hacer activo, a saber el
querer y el hacer. Se castiga al sujeto no por haber hecho esto,
sino por no hacer hecho lo que debiera haber realizado. Si se da
la omisión dolosa, esta se planteará con
relación a la culpabilidad o responsabilidad y no con
relación a la omisión como tal.

Elemento objetivo:

• Tipo: se refiere a que la conducta este tipificada
  en la norma penal.

• No actividad: Es el incumplimiento al mandato
  típico.

• Capacidad: El agente tiene las condiciones
  psicofísicas para cumplir un tipo.

• Situación de garante: se refiere aquella
  persona que jurídicamente está obligado a
  actuar.

• Control de la fuente de peligro: Es aquella persona
  que tenga bajo sus órdenes el control del peligro y
  debe prevenirlos.

Elemento subjetivo:

• El dolo: El sujeto tiene que actuar voluntaria y
  conscientemente.

• Culpa: Es una conducta imprudente o una
  infracción al deber de cuidar.

A.2.- SUJETOS: Dentro de estos tenemos:

A.2.1.- SUJETO ACTIVO: Está constituido por el
agente que realizo el tipopenal.[22]

Es el individuo que realiza la acción u
omisión descrita por el tipo penal. Cabe hacer una
distinción con el término "autor",
calificación que se le da al sujeto cuando se le puede
imputar el hecho como suyo luego de haberse desarrollado el
proceso penal respectivo[23]

2.1.1.- Comunes: Es cuando un tipo puede ser realizado
por cualquier persona[24]Es decir que un delito
puede ser cometido por cualquier persona.

2.1.2 Especiales: Aquí se le exige una cualidad
especial al sujeto activo[25]En otras palabras los
sujetos especiales deben poseer cualidades especiales
establecidas en la ley. Y de estos tenemos

a) Propios: Son aquellos que no tienen
correspondencia con uno
común[26]

Son propios cuando el tipo sólo puede ser
realizado excluyentemente por una persona especialmente
calificada[27]

b) Impropios: Es cuando lo puede realizar
cualquiera y además personal especialmente calificado, en
cuyo caso se agrava la consecuencia
jurídica[28]

A.2.2.- SUJETO PASIVO: Es el titular del derecho
atacado, o del bien jurídico que tutela la ley y puede
serlo la persona física, la persona jurídica, el
estado o incluso una pluralidad cualquiera de
personas[29]

Es el individuo que recibe el comportamiento realizado
por el sujeto activo. Puede distinguirse entre sujeto pasivo de
la acción y sujeto pasivo del delito.

2.2.1.- Sujeto Pasivo De La Acción: Es la persona
que de manera directa presiente la acción por parte del
sujeto activo, pero la afectación en sentido estricto la
recibe el titular del bien jurídicamente
tutelado.

2.2.2.- Sujeto Pasivo Del Delito: Es el titular del bien
jurídicamente tutelado que resulta afectado. Generalmente,
los sujetos coinciden, pero hay casos en los que se les puede
distinguir, por ejemplo: Art. 196, referido a la estafa, una
persona puede ser engañada (sujeto pasivo de la
acción) y otra recibir el perjuicio patrimonial (sujeto
pasivo del delito). Caso diferente se presenta en delitos contra
la vida, el cuerpo y la salud, donde necesariamente el sujeto
pasivo de la acción y del delito coinciden.

A.3.- BIEN JURÍDICO: La norma penal tiene una
función protectora de bienes jurídicos. Para
cumplir esta función eleva a la categoría de
delitos por medio de su tipificación legal, aquellos
comportamientos que más gravemente lesionan o ponen en
peligro los bienes jurídicos protegidos. El bien
jurídico es, por tanto, la clave que permite descubrir la
naturaleza del tipo, dándole sentido y
fundamento.[30] El bien jurídico es el
interés jurídicamente protegido, es aquello que la
sociedad establece como su fundamento básico para logra un
desarrollo armónico y pacífico (es un valor ideal
de carácter inmaterial).[31]

A.3.1.- Delitos De Lesión: Se exige el menoscabo
o daño del bien jurídico protegido. Ejemplo: Delito
de homicidio (Art. 106°) o delito de lesiones del Art.
121°[32].

A.3.2.- Delitos De Peligro: Para la consumación
del delito no necesita de la lesión, basta con que el
comportamiento del sujeto activo ponga en peligro (inseguridad o
probabilidad de lesión) el bien jurídico protegido,
lo que implica adelantar la barrera de protección. Lo
delitos de peligro pueden ser de dos
clases[33]

a) Concretos: Se exige la puesta en peligro de
un determinado bien jurídico especificado en el tipo
penal. Ejemplo: Art. 128°. Se exige demostrar la existencia
del peligro (real) para que se configure el tipo
penal.

b) Abstractos: Basta que se realice la conducta
descrita en la ley sin que se deba aprobar que se haya puesto en
peligro un bien jurídico determinado. Ejemplo Art.
274°. Esta técnica trae diversos problemas porque,
conforme al título preliminar del Código Penal, es
necesario que el bien jurídico se encuentre ante un
peligro real (no imaginario) o frente a una
lesión.

Se dan de peligro abstracto, cuando no se exige en la
situación específica un peligro específico,
lo que ha hecho dudar de si ciertamente se trata de delito de
peligro[34]

A.4.- RELACIÓN DE CAUSALIDAD: El análisis
de la relación de causalidad sólo tiene sentido en
los delitos de resultado, es decir, aquellos en los que
encontremos un lapso de tiempo entre el momento de la
acción y el resultado. Es justamente el análisis de
lo que sucedió en este lapso de tiempo el que se denomina
como nexo causal o relación de causalidad.

Existen diversas teorías para la
determinación de la relación de causalidad, entre
las más importantes tenemos: la equivalencia de
condiciones y la causalidad
adecuada[35]

Son variadas las propuestas teóricas que existen
para el estudio y determinación de la relación de
causalidad entre una conducta típica y el
resultado.

A.4.1.- Teoría de la equivalencia de
condiciones:

Originada en el concepto filosófico de cusa de
Jhon Stuart Mill, para el que son un conjunto "de diversos
antecedentes lo que genera efectos". La idea corresponde al
procesalista austriaco Julius Glaser y la hace suya el magistrado
del Tribu8nal Supremo Alemán del Reich, Maximiliam Von
Buri[36]

Para esta teoría es causa toda condición
que ha intervenido o influenciado de una forma u otra en la
producción de un resultado concreto. Para esto se
empleó la fórmula llamada "condicio sine qua non"
(condición sin la cual no se habría producido el
resultado): consistente en suprimir mentalmente la conducta
investigada, para saber si el resultado hubiera sucedido de todas
maneras o no. La pregunta clave entonces para esta teoría
es: ¿Si yo hubiera realizado esta conducta, se
habría producido el resultado? En caso de que no se
hubiera producido el resultado, se considera que tal conducta es
"causal".

Para esta teoría todas las causas son
equivalentes, no hay causa de mayor ni menor valor que otra, de
aquí entonces su nombre, equivalencia de
condiciones.

• Crítica: Si toda causa es equivalente,
  se podría dar el regreso al infinito de las causas de
  un hecho, así todos tendríamos responsabilidad
  penal. Es una teoría demasiado amplia y no
  satisfactoria. Por ejemplo: Si "A" mata a "B"
  disparándole en la cabeza, serían responsables:
  "A" por haber disparado, los padres de "A" por haberlo
  engendrado, la persona que le dio o le prestó el arma
  a "A" , el que descubrió la pólvora,
  etc.[37].

A.4.2.- Teoría de la Causalidad
Adecuada:

Después de observarse las deficiencias de la
teoría de la equivalencia de condiciones, surgieron nuevas
teorías, con formulaciones más restringidas y con
el propósito de obtener resultados más reales.
Así apareció la teoría de la causalidad
adecuada, defendida por A. Von Kries (1886 y 1889), según
la cual no toda condición es causa, penalmente hablando,
sino aquella que según la experiencia general,
habitualmente produce el resultado; es decir el comportamiento
del sujeto para ser considerado causa debe ser adecuada para
producir el resultado. Una conducta es adecuada cuando una
persona normal colocada en la misma situación hubiese
podido prever que dicho resultado se produciría
inevitablemente, de no ser así, no existiría
relación de causalidad. Además de la
previsibilidad, se exige que el sujeto no haya actuado con
diligencia debida. Por ejemplo: si "A" le da de beber a "B"
cicuta; de acuerdo a nuestra experiencia sabemos que dicho
tóxico produce graves daños orgánicos que
pueden desembocar en su muerte. Por lo cual la acción de
"A" es adecuada para producir el resultado, no interesa para nada
saber quién le dio el veneno a "A", ni quienes fueron sus
padres, cuestiones que sí tomaba en cuenta la
teoría de equivalencia de condiciones. Otro ejemplo: Si un
sujeto golpea con el periódico la cabeza de una persona
que tiene un tumor cerebral, sin saberlo, y le produce la muerte;
es imprevisible que dicha acción sea adecuada para
producir el resultado, por lo que no habría
relación de causalidad.

Mir Puig, hace una síntesis de esta teoría
diciendo que. "(…) sólo deberán tomarse en
consideración aquellas condiciones que, para el espectador
objetivo y prudente retrotraído al momento de la
acción, con todos los conocimientos de la situación
de que disponía el autor al actuar, además de
aquellos que hubiera tenido el observador apareciesen como
adecuadas para producir el resultado. No lo serán cuando
apareciesen como muy probable que produjesen el resultado y no
pudiese contarse con su causación. Lo previsible debe ser
el concreto resultado, con sus circunstancias
esenciales".

Debemos tener en cuenta que los criterios de
previsibilidad y falta de diligencia debida deben ser apl8icadas
al hombre promedio, pero cuando éste tenga conocimientos
especiales deben ser tomados en cuenta. Por ejemplo: un
científico que tiene un conocimiento superior en su
materia, distinto al que poseen el común denominador de
las personas, quiere matar a su enemigo para lo cual se vale de
un virus descubierto en su laboratorio, realiza una "conducta
adecuada" para la producción del resultado, pero ello sale
fuera de la "experiencia general"[38].

Se trata entonces, de una formulación
probabilística conforme a un juicio ex-ante y desde el
ángulo del actor, además, de modo que "el juicio de
adecuación no puede fundamentarse en la absoluta certeza,
sino en la estadística y fundamentalmente a la experiencia
de la vida".

Siendo así la propuesta, una bofetada no
será tenida por cusa de la muerte sobreviviente, pero un
disparo con arma de fuego si lo será, pues
probabilísticamente, la primera ocurrencia carece,
conforme experiencia de vida, del poder letal que si tiene la
segunda.

• Críticas:

• a) Se limita a resolver el problema de los
  cursos causales insólitos, no dando solución al
  tema de conducta prohibida.

• b) No resuelve el caso de previsibilidad
  estadística no significativa o aislada que puede ser
  normativamente relevante[39]

A.4.3.- Imputación Objetiva:

Esta teoría tiene sus antecedentes en los
trabajos de K. Larenz y ONG, retomados y continuados por Roxin.
Esta teoría se basa en el criterio del riesgo, existe
imputación objetiva cuando la conducta realizada por el
sujeto crea un riesgo no permitido o aumenta uno ya existente,
más allá de los límites permitidos y como
consecuencia ocasiona un resultado que está dentro el
ámbito de la protección de la norma. Esto no es
válido cuando el riesgo es socialmente aceptado. En otras
palabras, la imputación objetiva requiere que:

• La acción humana produzca un riesgo o lo
  aumente más allá de lo permitido por la ley, es
  decir debe ser desaprobado legalmente.

• El riesgo debe de haberse realizado en el
  resultado.

• Debe estar dentro del ámbito de
  protección de la norma.

Siempre que falte la relación de causalidad
según la teoría de equivalencia de condiciones,
faltará la imputación objetiva por la ausencia de
creación de riesgo, mas no toda causa del resultado
estará en directa relación con el riesgo, es decir
no implicará la imputación objetiva. La
teoría de imputación objetiva no es una
teoría de una causalidad, sino que va más
allá, analizando la imputación de un hecho al
sujeto que la produjo.

El supuesto lógico de la imputación
objetiva es que el sujeto activo cree un riesgo más
allá de los límites permitidos, pero sin embrago,
la realidad nos puede presentar diversos
casos.[40]

A.5.- ELEMENTOS DESCRIPTIVOS: Se llaman elementos
descriptivos aquellos cuyo significado puede ser comprendido sin
necesidad de recurrir a segundas valoraciones, pues, las palabras
que los expresan pertenecen al lenguaje normal y no pretenden
ofrecer una significación diferente de aquella que se
deduzca de su lectura y de los juicios de la
experiencia.

Así el tipo de "el que cause a otro daño
en el cuerpo o en la salud" está compuesto de distintos
elementos descriptivos para cuya comprensión no se
requiere de una especial valoración, quedando, por el
contrario, entregando la captación de su significado a los
sentidos. Entre otros elementos de estos ejemplos de estos
elementos tenemos: "muerte de una persona", mujer que finge
preñez o parto", "crear un peligro", "estado de terror en
la población", etc.

La ponderación de estos elementos, por referirse
cercanamente a lo fáctico, requieren por lo general, un
escaso componente valorativo jurídico, contrariamente son
mejores entendidos por los términos propios del lenguaje
cotidiano[41]

Bacigalupo afirma que son aquellos que el autor puede
conocer y comprender predominantemente a través de sus
sentidos; puede verlos, tocarlos, oírlos, etc. Ejemplo del
elemento descriptivo es "cosa mueble" en el delito de
hurto.

(Art. 185°)[42].

Los elementos descriptivos apuntan a lograr una
definición del tipo en forma concluyente, absoluta, con
exclusión de la variable de valoración judicial. Es
por eso que nuestro Código Penal usa términos como:
matar, sustraer, etc. Son conceptos que pueden ser tomados por
igual del lenguaje diario o de la terminología
jurídica y describen objetos del mundo real. Son
susceptibles de una constatación
fáctica[43]

A.6.- ELEMENTOS NORMATIVOS: A diferencia de lo anterior,
estos elementos se entienden a partir de una valoración
especial. Es decir que su significado no se deduce directamente
de juicios de experiencia, sino a través de juicios de
valoración jurídica o social.

Los sentidos del intérprete no agotan la
exégesis, sino que la comprensión de estos
elementos dependerá de una ulterior valoración
deducible desde la norma jurídica. Son ejemplos:
"documento", "bienes del patrimonio cultural
prehispánico", "drogas tóxicas", "sustraer del
comercio bienes de consumo", "funcionario público"; o de
una valoración social: "ganancia deshonesta",
"carácter obsceno", "intimidad personal", "memoria de los
próceres", etc.

El conocimiento que debe tener el autor de los elementos
normativos del tipo es simplemente el de significado a nivel
profano, la "valoración paralela en la esfera del
profano", mas no el de su estricta significación
jurídica, porque, el Derecho, más allá del
conocimiento medio exigible del mundo circundante, no puede
exigir al autor el exacto conocimiento de sus mandatos o
prohibiciones pues de lo contrario implicaría la
negación de la posición de desigualdad de
condiciones de los sujetos y una clara violación del
principio y garantía constitucional ( de igualdad ante la
ley, sin discriminación alguna) consagrada en el Art.
2°, inc.2 de la
Constitución[44]

Así como señala Enrique Bacigalupo: son
aquellos en los que predomina una valoración que, por lo
tanto, no pueden ser percibidos sólo mediante los
sentidos. Por ejemplo: puros conceptos jurídicos como el
de "documento". Se trata de elementos cuyo conocimiento no se
exige de una manera técnico-jurídica: para el dolo
es suficiente con la valoración paralela en la esfera del
lego. También pertenecen a la categoría de los
elementos normativos aquellos que requieren una valoración
empírico cultural el autor, como el carácter
obsceno de la exhibición
(Art.183°)[45].

En el caso de los elementos normativos, el juez, de
manera expresa o tácita, requiere efectuar una
valoración de los conceptos dados, por lo que se recurre a
métodos de interpretación de los que dispone, se
remite entonces a normas y padrones valorativos ajenos al tipo
penal, se refiere entonces a premisas que sólo pueden ser
imaginadas y pensadas con el presupuesto lógico de una
norma por ejemplo: ajeno, veneno, perjuicio patrimonial,
etc.[46].

A.7.- IMPUTACIÓN OBJETIVA: La propuesta principal
de la teoría de la imputación objetiva es la que
afirma que "una conducta sólo puede ser imputada cuando ha
creado un riesgo jurídicamente desaprobado, que se
concreta en la producción del
resultado"[47].