Análisis sobre el estudio del Derecho Comparado

Introducción

Derecho Comparado, disciplina que se ocupa del estudio
de instituciones jurídicas o sistemas de Derecho
localizados en lugares o épocas diversas. Las principales
finalidades perseguidas por el Derecho comparado son: investigar
la esencia del Derecho y las leyes o ritmos de su
evolución; investigar el Derecho positivo, contrastando
entre sí distintos conceptos jurídicos,
categorías de conceptos, sistemas jurídicos o
grupos de sistemas. Su finalidad es indagar puntos de
coincidencia y diferencias específicas, arrojando luz
sobre la evolución y desarrollo de tales instituciones y
sistemas, permitiendo aportar datos tendentes a su mejor
conocimiento, y subrayar carencias susceptibles de ser corregidas
en el futuro.

El Derecho comparado es una disciplina de reciente
creación. Sus orígenes se remontan a finales del
siglo XIX y alcanzan su consagración fundamental en el
Congreso Internacional sobre la materia celebrado en París
en el año 1900. A partir de entonces la puesta en marcha
de sus métodos se incrementó, ampliándose su
campo de atención a la jurisprudencia de los distintos
países y proliferando institutos y revistas especializadas
sobre la materia.

.OBJETIVO GENERAL

Conocer la noción y origen del derecho
comparado.

OBJETIVOS ESPECIFICOS

• Determinar el método utilizado en el estudio
  del derecho comparado.

• Destacar la importancia del derecho comparado en el
  estudio de las legislaciones.

Marco
teórico

Concepto:

El Derecho Comparado es la disciplina que se propone,
por medio de la investigación analítica
crítica y comparativa, descubrir las semejanzas y
diferencias entre los distintos sistemas jurídicos en el
mundo.

El Derecho Comparado tiene como objeto la
confrontación de los sistemas jurídicos de diversos
países, para determinar lo que hay de común y
diferencial entre ellos y determinar sus causas. Consiste en la
aplicación del método comparativo para efectuar
estudios comparativos también de la legislación, de
la jurisprudencia, de las ejecutorias o de la costumbre
jurídica.

El Derecho Comparado precisa lo siguiente: como su
nombre lo indica, esta disciplina consiste en el estudio
comparativo de instituciones o sistemas jurídicos de
diversos lugares o épocas, con el fin de determinar las
notas comunes y las diferencias que entre ellos existen, y
derivar de tal examen conclusiones sobre la evolución de
tales instituciones o sistemas y criterios para su
perfeccionamiento y reforma.

Es decir, el estudio del Derecho Comparado no
sólo puede referirse al estudio comparativo de las
legislaciones sino también al estudio comparativo de la
jurisprudencia, las ejecutorias, las instituciones
jurídicas y la costumbre jurídica.

FINES DEL DERECHO COMPARADO

Conforme lo precisa René David, los fines del
derecho comparado son tres lo cual se detalla a
continuación:

1) Unificación del derecho, sobre todo en materia
comercial, a través de la lex mercatoria en el comercio
internacional, se habla de unificación jurídica y
también de armonización.

2) Entendimiento internacional, por que nos hace
comprender la razón de ser de las normas en los distintos
estados, por lo cual es necesario precisar que los
diplomáticos es necesario sean formados además en
derecho comparado, de lo contrario sería compleja la
aplicación de las convenciones internacionales entre los
diferentes sujetos del derecho internacional.

3) Un mejor conocimiento del derecho nacional, es decir,
que utilizando el método comparativo se puede estudiar con
mayor detalle los defectos legislativos y los aciertos
legislativos.

Cuando efectuamos investigaciones de derecho comparado,
es decir, cuando realizamos estudios aplicando el método
comparativo al derecho, los juristas pueden conocer mejor el
derecho, por que ya no se estudia las instituciones
jurídicas o normas jurídicas, o jurisprudencia, o
ejecutorias, o costumbre jurídica, dentro de un sistema
jurídica, sino dentro de diferentes sistemas
jurídicos lo que hace que la perspectiva sea mayor, ya que
el vértice con el que se estudia el derecho es
mayor.

HISTORIA DEL DERECHO COMPARADO

Innegable es creer que el hombre antiguo como el hombre
actual no estuviera intrigado y sintiera la necesidad de indagar
como se aplicaba la justicia en los otros pueblos, pero sobre
todo en puebles más próximo a los nuestros o los
suyos.

Por lo tanto, siempre existió un inusitado
interés por conocer y estudiar el Derecho Extranjero,
apelando con mucha frecuencia a juristas y a métodos
comparativos. Se cree que según la tradición, las
leyes de Salón el ateniense que llegó hacer uno de
los siete sabios de Grecia, y la Ley de las Doce Tablas, fueron
procedidas por investigaciones muy acorde al Derecho
Comparado.

La comparación de las costumbres permitió
y dio luz a los antiguos juristas Franceses a formular los
principios rudimentarios de un derecho Común y
consuetudinario.

En el caso de Alemania, y su Derecho Privado
Alemán, también en Inglaterra se compararon el
Common Law y el Derecho Canónico. En esos primeros tiempos
no se usaba la expresión "Derecho Comparado".

Fue a partir de la segunda mitad del siglo XIX
específicamente en 1869, y en algunos casos, a partir del
siglo XX, cuando comienza a tener fundamento y a verse la
utilidad de los estudios del Derecho Comparado.

La comparación de los Sistemas Jurídicos
hasta ese entonces se había hecho de una forma
circunstancial y sin una especificación especial. En
Alemania, el Jurisconsulto Shering no tuvo dudas en proclamar que
el Derecho Comparado constituiría para los juristas el
método del porvenir.

El éxito del Derecho Comparado hoy, se le
atribuye a la necesidad que experimentaron los juristas,
después de "superar" los signos nacionalistas, volviendo
al universalismo que es el atributo principal de toda
ciencia.

Al producirse en Francia la compilación y
codificación napoleónica, esto atrajo la creencia
de que gracias a las nuevas compilaciones el Derecho Natural
había alcanzado la formulación definitiva con un
valor "universal"

Creando una percepción de que los demás
pueblos no tenían más que copiar el modelo que les
ofrecía. En ese entonces los Franceses "con problemas solo
tenían que acudir a los códigos para hallar
solución a sus problemas". Visto desde esa perspectiva no
quedó lugar para implementar el Derecho Comparado. Ya que
la doctrina se inspiraba en la célebre frese del Jurista
Beugnet, que decía: "no enseño el derecho civil;
solo conozco el código de Napoleón".

Cierto es que algunos Estados de Europa y también
de América Latina promulgaron o se propusieron promulgar a
mediados del siglo XIX Códigos con ciertos perfiles que se
diferenciaban del modelo Napoleónico.

Es la época en que hace su aparición el
Derecho Comparado bajo el nombre de "Legislación
Comparada". Estudiándose lo nuevos códigos, aunque
no se tratara de descubrir en ellos el Derecho, y en el tiempo y
la conciencia éste se confundírsete se confundiera
con la ley, porque para los Franceses el Derecho solo
podía encontrarse en los códigos y las Leyes
Francesas.

Se cree que ese estudio pudo proporcionar desde el punto
de vista político y de la ciencia jurídica,
sugerencias para perfeccionar las leyes Francesas. Y con ese
espíritu se creó en Francia en 1869 la Sociedad de
Legislación Comparada, y en el mismo orden una oficina de
Legislación Extranjera en 1876, en el ceno del Ministerio
de Justicia, con el objetivo de informar a los Magistrados sobre
Sistemas Jurídicos Extranjeros.

En esa oficina se hacían las Comparaciones de las
Leyes mediante una publicación de las traducciones de los
Códigos y Leyes Extranjeras. La Legislación
Comparada debía servir esencialmente, según la
norma de la época, para perfeccionar los Códigos y
las Leyes. El interés de la Comparación se
limitó a los Sistemas Jurídicos, incluyendo los
Derechos que se basaban en una tradición Romanista que se
adhirió a la fórmula a la fórmula de la
codificación.

En el año 1900 en ocasión de celebrarse en
Francia el Primer Congreso Internacional de derecho Comparado
participando en el congreso juristas de Europa Continental, solo
un inglés, Sir Frederick Pollock, representó al
mundo de tradición jurídica inglesa.

En las discusiones del Congreso Primero del Derecho
Comparado en torno a su naturaleza y el objeto del Derecho, en
definitiva surgió una idea matriz que decía: El
objeto del Derecho Comparado es lograr la creación de un
Derecho Común Legislativo, el derecho del siglo XX,
común a toda la Humanidad Civilizada.

Escuelas del
Derecho Comparado

La enseñanza del Derecho Romano sufrió una
evolución, y varias escuelas se sucedieron una a otras, y
cada una utilizando sus propios métodos persiguiendo
propósitos diferentes.

La primera escuela fue la Escuela de los Glosadores, que
busco explicar el sentido original de las Leyes Romanas,
según aparecían en el Digesto de Justiniano 1533,
que fue una Recopilación Metódica del Derecho, y la
más célebre.

Luego surgió la Escuela de los Post glosadores
siglo XIV, que se propuso hacer una elección rigurosa del
Derecho Romano y al mismo tiempo sintetiza su exposición,
para diferenciarse del notable caos, que según ellos,
existía en el Digesto o Compilaciones
Justinianas.

Esta Escuela proponía que los juristas no
buscarán más soluciones romanas, pero si utilizaran
los textos romanos para buscar soluciones que se adaptaran a la
sociedad de la época. A ese Derecho Romano renovado y
diferente al tradicional se les llamó Usus Modernus
Pandectarum.

La última Escuela fue la del Derecho Natural, que
apartó las enseñanzas de las fuentes de Justiniano
para convertirse en Derecho Sistemático, fundamentado en
la razón y con vocación para ser aplicado
universitariamente. La importancia de esta última Escuela
esta en que fue la precursora de la elaboración y del
estudio del Derecho Público que dio efectividad a los
Derechos Naturales del Hombre y garantizando las libertades de
las personas.

Familias
jurídicas

Existen diversas clasificaciones de los sistemas
jurídicos, a los cuales se los clasifica en familias
jurídicas, conforme se detalla a
continuación.

Las familias jurídicas para Rene David son cuatro
conforme se detalla a continuación:

• Familia Romano Germánica.

• Familia del Common Law.

• Familia de los Derechos Socialistas.

• Familia de sistemas filosóficos o
  religiosos.

En nuestro medio de estas cuatro familias
jurídicas son más conocidos las dos primeras, es
decir, en nuestro medio son mas conocidas las familias
jurídicas siguientes: familia jurídica romano
germánica y familia jurídica del Common Law. Por lo
cual es necesario precisar que los sistemas jurídicos que
pertenecen a la familia romano germánica tienen como
fuente principal la ley, es decir, tienen como
característica la primacía de la ley sobre otras
fuentes del derecho, lo que no ocurre con los sistemas
jurídicos que pertenecen a la familia del Common Law, ya
que en estos sistemas jurídicos la fuente principal del
derecho es la jurisprudencia.

Es necesario precisar que el Derecho de Estados Unidos
con el Derecho Inglés que si bien pertenecen ambos a la
familia jurídica del common law, no guardan exactamente
las mismas características por lo cual es necesario tener
en cuenta que en el Derecho de los Estados Unidos existen los
denominados restatements, lo que no existe en el Derecho
Inglés. Por lo cual podemos precisar que el Derecho
Inglés no es exactamente igual que el derecho de los
Estados Unidos.

Otra clasificación de los sistemas
jurídicos es la efectuada por Solá Cañizares
el cual formula el siguiente cuadro:

I.- Sistemas Occidentales:

• Common Law: a) norteamericano; b)
  inglés.

• Romanistas.

• De Derecho Romano.

• Escandinavos.

• Iberoamericanos.

II.- Sistemas Soviéticos:

• U.R.S.S.

• Sistemas sovietizados.

III.- Sistemas Religiosos:

• Derecho canónico.

• Derecho musulmán.

• Derecho Hindú.

IV.- Sistema Chino.

Esta clasificación de los sistemas
jurídicos es bastante detallada y dentro de la cual el
sistema jurídico peruano se ubica dentro de los sistemas
jurídicos occidentales por que es un sistema
jurídico iberoamericano.

Para Marco Gerardo Monroy Cabra los sistemas
jurídicos difieren por las distintas creencias
filosóficas, políticas, económicas, sociales
o religiosas.

Los hermanos Mazeaud precisan que generalmente se
clasifican los diferentes derechos en siete sistemas
fundamentales que son los siguientes: Francés,
Germánico, Anglosajón, Soviético,
Escandinavo, Islámico e Indio.

Rene David propone otra clasificación de los
sistemas jurídicos que es la que a continuación se
hace referencia:

I.- Sistema de Derecho Occidental.

• Grupo Francés.

• Grupo Angloamericano.

II.- Sistema de Derecho Soviético.

III.- Sistema de Derecho Musulmán.

IV.- Sistema de Derecho Hindú.

V.- Sistema de Derecho Chino.

En esta clasificación de los sistemas
jurídicos es difícil ubicar el sistema
jurídico peruano, por que al parecer ha sido realizada sin
tomar en cuenta el sistema jurídico peruano, sin embargo,
podemos ubicarlo dentro del sistema de derecho occidental por que
el sistema jurídico peruano ha recibido influencias del
sistema jurídico francés.

Para Pedro Sagástegui Urteaga los sistemas
jurídicos son cuatro y son los siguientes:

I.- Civil Law o continental.

II.- Common Law.

III.- Familias con base a origen teoista.

IV.- Familias que quedan de la influencia del Soviet
Law.

En esta clasificación es fácil ubicar el
sistema jurídico peruano por que el sistema
jurídico peruano se ubica dentro de la familia del Civil
Law o continental, sin embargo, es necesario precisar que esta
clasificación de las familias jurídicas es muy
parecida a la primera clasificación de los sistemas
jurídicos efectuada por Rene David.

Luego de haber revisado distintas clasificaciones de los
sistemas jurídicos podemos concluir que no todos los
sistemas jurídicos son iguales, que no todas las
clasificaciones de las familias jurídicas o sistemas
jurídicas son iguales y que entre algunos sistemas
jurídicos existe bastante similitud lo que amerita que se
los agrupe en familias como el sistema jurídico
inglés y el sistema jurídico de los Estados Unidos
que conforman la familia jurídica del Common
Law.

El Derecho Ingles (Common
Law)

-La importancia del derecho
inglés. Nace y se aplica en los países de
habla inglesa y se construye en Inglaterra por las cortes reales
(se rol fue muy importante) después de las conquistas
normandas (Normandía está situada al norte de
Francia). Hubo muchas bodas entre reyes, luego de invasiones es
que nace la formación del common law.

-Influencia.

La influencia del common law es considerable en todos
los países asociados al "common wealth" (asociación
que surge después de la colonización bajo la
influencia de Inglaterra). Esto importa porque marca la manera de
pensar de los juristas por la organización administrativa
y judicial en medio del cual se desenvuelven y sobre todo por los
procedimientos que emplea. El estudio del sistema del Common Law
empieza necesariamente por un conocimiento de la formación
del derecho inglés el cual lo marcó de manera
exclusiva hasta el siglo XVIII.

El derecho inglés propiamente hablando difiere
del derecho francés por qué no conoció ni la
renovación dada por el derecho romano ni le
fenómeno de la codificación. Podríamos decir
que se desarrolló de una manera autónoma del
continente por sus contactos limitados con el continente, por
ello ellos se basaron en su legislación en sus propias
costumbres, las cuales eran puras por su poco contacto, lo que
necesariamente significa avance. La continuidad histórica
de su sistema jurídico no fue quebrantada por la
codificación y ninguna revolución rompió el
esquema de su evolución.

Los ingleses estiman que de ahí es que viene la
gran sabiduría de este derecho, las cualidades de sus
juristas y la condición de sus usuarios, esto a diferencia
de los franceses que se orgullecen de destacar el carácter
lógico y racional de su derecho.

-Etapas:

-Período anglosajón, (antes
1066).

-Formación del Common Law (1066-1485).

-Rivalidad en la Equity (1485-1852).

-El Período Moderno.

-Período anglosajón, antes
1066. Este período está dominado por las
leyes bárbaras y por la fecha primordial en la historia
inglesa de 1066 de la conquista de Normanda por Inglaterra. El
período que precede a 1066 es el que se denomina
"período anglosajón". Se caracteriza por la poca
influencia del derecho romano, aunque los romanos dominaron por
siglos. El fin de la dominación romana del siglo V
facilitó otras ocupaciones como la de los sajones,
ingleses, daneses, entre otros. Igualmente marca la
conversión de Inglaterra al cristianismo (596 D.C.). El
derecho de esa época es poco conocido por que las leyes
eran redactadas en lengua anglosajona, siendo el latín lo
que predominaba.

Por su parte las reglas bárbaras reglamentaban
aspecto limitados de las relaciones sociales. Ejemplo, "Ley de
Althelbert" (Rey de Kent), redactadas en el año 6000, que
apenas contenía 90 frases; y las "Leyes del Rey Canote
(1017-1035) que son elaboradas y que anuncian el paso de la era
de las tribus al sistema feudal. Sin embargo, en esta
época permanece el derecho como un derecho local y podemos
decir que no hay common en Inglaterra antes de la invasión
Normanda.

-Formación del Common Law
(1066-1485). La conquista de Normanda se produce por el
reclamo de los derechos de sucesión del trono que hace el
Rey Guillermo de Normandía al rey Harold Harefoot, este
gana en esa lucha y esto produce en el año 1066 la
invasión normanda.

Esto aporta a Inglaterra un poder fuerte y centralizado
y una experiencia administrativa puesta a prueba en el ducado
(dominado por duques) de Normandía. Guillermo de
Normandía al ganar toma 2 decisiones
fundamentales:

-Se apodera del derecho de propiedad originario de todas
las tierras, y

-Decide decir justicia mediante la "Curia" (cuerpo de
asesores que producen decisiones judiciales). La "curia del rey"
tiene bajo su control la aplicación de
justicia.

Esto le da poder absoluto a Guillermo de
Normandía. Estos hechos revolucionan el reino de las
tribus que existía antes de su llegada e instala el
sistema feudal en Inglaterra. Sin embargo la feudalidad de
Inglaterra era diferente a como se desarrolló por Europa
continental, por las siguientes razones:

-Los normandos que acompañaban a Guillermo el
conquistador no hablaban la lengua,

-Despreciaban las costumbres del lugar (las que
encontraron), y

Preferían defender con su soberano las
propiedades de este y sus conquistas

-Acepciones de Common Law. Su
expresión más común es la ley común
en toda Inglaterra por oposición a las costumbres locales.
Podrían distinguirse cuatro acepciones a la esta
expresión:

1. A la tradición jurídica surgida
en Inglaterra en el siglo XI, a la cual se adhieren otras
tradiciones.

2. Al cúmulo de precedentes dictados por
sus tribunales o sea ingleses, canadienses, etc. y que se
empleaban para distinguirlo de las normas que surgen del
parlamento.

3. Al sistema de jurisprudencia distinto a la
Equity.

4. El derecho antiguo (en formación del
Common Law) con relación al sistema moderno.

En el año 1066 no existía el derecho
Common Law, sino que existían la Asamblea de Hombres
Libres, la County Courts y la Hundred Courts. Estas cortes
aplicaban costumbres locales y decidían cual de las partes
debía establecer lo bien fundado de sus reclamos y
además tenían un modo de prueba nada
racional.

Las Hundred Courts fueron poco a poco reemplazadas por
las jurisdicciones regionales de un nuevo tipo de cortes, como
las "Cortes Baron", "Leets Courts", y las "Memorial". Estas
cortes también aplicaban un derecho consuetudinario
eminentemente local. Por su parte las "jurisdicciones
eclesiásticas" instituidas después de la conquista
aplicaban el derecho canónico común a toda la
cristiandad. La llamada ley común o Common Law va a ser
elaborada para toda Inglaterra por la obra exclusiva de las
"cortes reales de justicia", las cuales tomaban normalmente el
nombre del lugar de donde funcionaban, la más famosa de
ellas fue la "Corte de Westminster".

–Competencia de las Cortes Reales. Hay
que señalar que el rey solo ejercía la llamada
"Alta Justicia" en los casos excepcionales, por ejemplo si la paz
del reino estaba en peligro o si las circunstancias hacía
imposible una justicia satisfactoria por otras cortes. Las
llamadas "curias del rey" o "curia regis" estatuían por
medio de los colaboradores cercanos del rey, y las personas
más cercanas del rey, esta es la corte de los grandes
personajes y las grandes causas y casos. No era una
jurisdicción ordinaria abierta a todo el mundo.

Al interior de las curias regis ciertas jurisdicciones
van a adquirir su autonomía como por ejemplo el
parlamento, diferentes comisiones que cesaron de acompañar
al rey y se instalaron de forma permanente en diferentes lugares,
como es el caso de la Corte de Westminster. Sin embargo estas
cortes no adquieren competencia universal porque era
difícil someter a algunos señores feudales. Sus
intervenciones se limitaban a tres categorías de
casos:

1. Los asuntos de interés de finanzas reales que
era la llamada Corte del Tesoro o Corte Exchequer.

2. Los asuntos relativos a la propiedad de tierra que
eran los tribunales y cortes de causas comunes o "common
pleas".

3. Para los asuntos criminales graves que interesaban a
la paz del reino conocidas como "Kings Brench" o tribunales del
rey.

Esta división de competencia (tres cortes) no se
mantuvo como división operativa del sistema: Tenemos que
la Corte de Westminster" podía conocer todas las causas
sometidas a la jurisdicción real, y el resto de los
asuntos eran conocidos por las "County Courts", por las
jurisdicciones señoriales, eclesiásticas o
jurisdicciones municipales.

-Extensión de las competencias:
Las causas de la extensión de la competencia de las cortes
reales se deben a intereses del rey de ampliar su ámbito
de competencia. Por los beneficios que procuraban a la
administración (pago de impuestos) provocada por la
demanda de los particulares, ya que estos consideraban las cortes
reales muy superiores a las demás porque entendían
que la justicia aplicada en las cortes reales eran superiores y
que ofrecían posibilidades de aplicar justicia. Ejemplo,
usar testigos, además solo estas podían asegurar la
ejecución de las decisiones judiciales. Solo el rey y la
iglesia podían obligar a jurar.

En consecuencia las cortes reales evolucionaron pudiendo
modernizar sus procedimientos, sometieron sus juicios a un jurado
a diferencia de las otras cortes que tenían un sistema
arcaico de prueba. Además conocían asuntos
limitados. Ejemplo, cortes eclesiásticas, asuntos de
matrimonio y de disciplina del clero.

-Apoderamiento de las Cortes. Solo en el
siglo XIX las cortes reales se convierten en jurisdicciones de
derecho común. Hasta 1875 fueron jurisdicciones de
excepción, lo que significa que los particulares no
podían apoderarlas porque no tenían derecho de
apoderarlas. Solo la autoridad real concedía el derecho de
apoderamiento, bajo solicitud y haciendo uso de su mejor entender
para otorgar el derecho de incoar un recurso, por lo que esto
constituía un privilegio para el cual se
debía:

1. Dirigir una instancia a un gran oficial de la
corona, "el canciller".

2. Se solicitaba la expedición de un
"writ" o procedimiento (había procedimientos especiales
para determinados fines).

3. Se pagaban derechos a la cancillería
para apoderar a un tribunal.

Otra forma de apoderamiento era:

1.-Apoderar directamente a los jueces por
vía de quejas o peticiones de las cuales alguna de ellas
parecen más bien la cristalización de una
práctica judicial (muchas veces las quejas eran tan
común y repetitiva que ya estaba tipificada con un
procedimiento determinado). No se solicita una acción o un
derecho sino un procedimiento para obtener un fin, es por eso que
lo que no tenía procedimiento no se podía
solicitar.

2.-Obtener la expedición de un "writ" y
convencer a los jueces de conocer de la acción, que era
muy difícil. En 1227 al siglo XVII se hizo una lista de
writs y había 56 writs, en 1852 esta lista contenía
76 writs, conociéndose esta como Brevia curso.

-Extensión de la competencia de las
cortes. La extensión de esa competencia no se
debió a la extensión de los writs o de la Brevia
curso, ni a un documento muy conocido llamado "second Statut de
Westminster" del año 1285 que autorizó a la
cancillería a otorgar writs en causas similares o
"consimili casu". La extensión de la competencia de las
"cortes reales" se debió a que los jueces admitieran su
competencia "super casum" y esto como resultado de demandas
introductivas de instancias llamadas "declaration" con
exposición detallada de los hechos llamadas "case" que
solicitaban al juez conocerlos y decidirlos. Estas acciones se
diversificaban y recibieron nombres especiales con
relación a los hechos, por ejemplo la acción en
negligencia. No existe derecho si no hay procedimiento. En la
corte de Westminster los procedimientos varían
según la acción incoada, a cada acción
correspondía un procedimiento que determinaba qué
tipos de actos iban a continuar.

Las condiciones de recepción de las pruebas
varían de acuerdo al procedimiento. Los incidentes
venían dados por el procedimiento. La recepción de
las partes también eran dadas por el procedimiento.
También había un medio diferente de ejecutar la
decisión según cada procedimiento. Estamos en
presencia de un procedimiento que traía consigo su
vocabulario, pues para designar al demandante y al demandado el
empleo de las mismas palabras en otro procedimiento podía
ser fatal. En tal tipo de acción tal tipo de juzgado, por
ejemplo en un tipo de acción el defensor podía ser
juzgado en defecto, pero en otro proceso no necesariamente, de
manera que la importancia de los aspectos procedimentales
difieren del derecho practicado en el derecho continental donde
lo primordial es determinar la existencia del derecho o de la
obligación pero jamás del procedimiento. En
consecuencia el Common Law consistió en la existencia de
una serie de procedimientos o "form action" cuya decisión
era incierta y cuya importancia consistía en llevar a cabo
un procedimiento lleno de formalismo.

-Importancia de los Aspectos Históricos
con relación al Derecho Moderno. El derecho
marcó la mentalidad del derecho inglés desde
diferentes puntos de vista. Estos aspectos marcaron de manera
duradera en cuatro básicos:

1.-Concentraron a los juristas en el
procedimiento

2.-Determinaron las categorías y conceptos
del derecho inglés.

3.-Condujo al rechazo a la distinción
entre derecho público y derecho privado

4.-Facilitó la recepción en
Inglaterra de categorías y conceptos del derecho
romano.

Estos cuatro aspectos son básicos en el
transcurso histórico.

1.-Concentraron los juristas en el procedimiento.
El procedimiento fue el aspecto más importante para los
juristas hasta el siglo XIX. Podemos decir que el common law no
se presenta como un sistema orientado a proteger los derechos,
sino que consiste esencialmente en las reglas de procedimiento
consideradas propias a asegurar en casos cada vez más
numerosos la solución de litigios conforme a la
justicia.

2.-Determinaron las categorías y conceptos
del derecho inglés. Este aspecto podríamos
ilustrarlo a través del derecho de los contratos. En el
siglo XIII los contratos se remitían a diversas
jurisdicciones, por ejemplo las eclesiásticas, las
municipales, etc. Sin embargo la Corte Real de Westminster no
conocía asuntos relacionados al derecho de los contratos
por que no existía un procedimiento de naturaleza
contractual para apoderarlo.

Una de las formas de proceder para apoderar a la Corte
de Westminster de un materia contractual era privilegiar la
propiedad, así un deudor, un depositario o transportista
de un bien no eran considerados en función de su
compromiso, sino en función de que detentaban una cosa que
no le pertenecía, para lo que sí existía un
procedimiento "writ of detinue". En otras palabras, la
obligación de ejecutar una promesa estaba ligada a la
forma de como la obligación había sido
contraída, por ejemplo en el del deudor el writ of debt
por que el deudor que había reconocido en un documento sin
averiguar si el documento de deuda tenía vicios del
consentimiento; así los juristas buscaron otra forma de
desarrollar el derecho d ellos contratos y así es que nace
el "Proced Trepass". El procedimiento o "writ de trepass"
tenía por objeto sancionar una obligación de
naturaleza delictual. Las cortes sancionaban los compromisos
contractuales por mala ejecución de un contrato con el
"writ misjenasance" y por la no ejecución el "writ
non-jeasance"

3.-Condujo al rechazo de la distinción
entre Derecho Público y Derecho Privado.Las cortes reales
desarrollaron la idea de que el interés de la corona
justificaba su intervención y que otras jurisdicciones
debían intervenir si era interés de particulares.
Así tenemos que el writ se presentaba técnicamente
como una orden dada por el rey a sus agentes para que este
ordenara al defensor a actuar conforme al derecho satisfaciendo
el interés del demandante. Si el demandado rehusa y el
demandante actúa contra él su acción
será justificada en la corte no por lo que opone al
demandante, son por su desobediencia. El derecho inglés en
el derecho público evoca por ejemplo un contencioso de
anulación que resulta más bien ser un debate sobre
el punto de saber si un acto administrativo, en este caso un writ
o procedimiento, que emite la cancillería ha sido expedido
con base. La anulación no la pedía la persona que
se le había ocasionado el daño, es el que la ha
obtenido y que entiende prevalecerse de esta, el que intenta una
acción para que este acto sea confirmado (en lugar de
pedir la anulación la otra parte pide que se confirme el
acto)

4.-Facilitó la recepción en
Inglaterra de categorías y conceptos de derecho romano. En
el continente las jurisdicciones conocían todo lo
litigioso sin que existiera un procedimiento particular en cada
caso y por ese hecho pudieron modernizar sus reglas de
procedimiento inspirado en el derecho escrito canónico.
Contrariamente en Inglaterra las Cortes de Westminster
tenían un procedimiento particular en cada
caso.

– Rivalidad en la Equity (1485-1852).
Existe otra forma de hacer justicia que se fue desarrollando
conjuntamente con esta que es la llamada "Equity". Las fechas
importantes de este período están entre 1485-1832.
Con la esclerosis del common law y por su rígido
procedimiento no se desarrolló la posibilidad de responder
con libertad a los hechos que surgían (los hechos no
respondían a las necesidades del momento) lo que explica
el desarrollo de un sistema jurídico rival que fue la
Equity. Surgimiento y evolución del sistema de la Equity.
Nace como un recurso a la autoridad real por que en el common law
las decisiones no siempre eran del todo justas y la última
posibilidad de obtener justicia era solicitársela al rey.
Esta solicitud pasaba por cancillería y si esta lo juzgaba
oportuno el rey estatuía un consejo para conocer del
recurso. Esto fue haciendo cada vez con más frecuencia
(para que el rey dijera justicia) y estas decisiones
tenían por objeto demandar y obtener equidad.
Podríamos decir que la equidad consistía en la
aplicación de los principios jurídicos de las
cortes con correctivos.

El desarrollo del sistema de la Equity fue muy
importante durante la dinastía de los "tudor" que era la
dinastía inglesa, bastante absolutista que suponía
que reforzar la Equity rea reforzar su poder. Llegamos al 1616
donde un hecho importante ocurre, que fue un conflicto entre le
juez Coke, jefe de la oposición, y la cancillería
liberal, que en el parlamento, el rey Jaques primero
decidió en ese conflicto a favor de la cancillería
y con esto aparentemente fortaleció a la Equity. En 1641
el parlamento obtuvo una importante victoria consiguiendo la
supresión de la llamada "Cámara Estrella" que era
una cámara que conocía asuntos criminales, la cual
era temida por su rigor. Estos dos hechos provocaron un
entendimiento tácito entre el sistema de la Equity y el de
common law.

Esto equipara las garantías y provocan una
coexistencia de los sistemas lo que produjo que las cortes del
common law admitían la intervención de la
cancillería y sus precedentes. A su vez la naturaleza de
la Equity se transformaba y el canciller va a actuar más
como un jurista que como una autoridad moral. Así tenemos
el nacimiento de una estructura dualista en el derecho
inglés. A su vez la Equity se fue convirtiendo cada vez
más en reglas tan estrictas como aquellas del common law,
aunque para los ingleses la Equity constituyó un conjunto
de reglas que vinieron a corregir el derecho inglés en el
curso de la historia y que constituyeron hoy una pieza integrante
del mismo.

-Recopilaciones Importantes en el Common
Law:

a) Recopilaciones doctrinarias.- En el siglo XV tenemos
a Lettleton, con "Les Tenures"; en el siglo XVII Coke publica
"Institutes of the Laws in England", Sain Germain "The doctor and
student", recopilando un dialogo entre partidarios del derecho
romano y del common law.

b) Recopilaciones de decisiones judiciales.- Tenemos en
materia de jurisprudencia las llamadas "Reports", que eran las
antiguas crónicas jurisprudenciales que existieron antes
con le título de "The years book" en 1555 y que conservan
tanto interés práctico que fueron reimpresas en el
"English Report". Por su parte el Jurista Blackstone
publicó los comentarios del derecho inglés en el
"Law of England" donde describió el derecho inglés
de la segunda mitad del siglo XVIII.

– El Período Moderno. Durante
este período aparecen dos grandes momentos:

1.- Las reformas que se producen en el siglo
XIX

2.- Las reformas que se producen en el siglo
XX

-Las reformas del siglo XIX. El siglo
XIX fue considerado como una época de transformaciones en
el derecho inglés. En el momento del triunfo de las ideas
democráticas; se producen reformas en el procedimiento,
los ingleses comienzan a prestar más atención a
este. Por su parte la organización judicial es objeto de
profundas modificaciones mediante los "Judicature acts". Estos
suprimieron la distinción entre las cortes del common law
y la Equity, en consecuencia todas las jurisdicciones pasaron a
ser competentes para conocer ambas reglas en cuanto a la
organización judicial. En cuanto al fondo del derecho del
siglo XIX se abocaron a la derogación de leyes obsoletas y
a la purga de decisiones arcaicas. Sin embargo la obra
legislativa del siglo XIX no le hace perder el carácter
tradicional al derecho inglés y no se produjo una
codificación en Inglaterra y se mantuvo la
tradición aunque abrió nuevas posibilidades y
nuevas orientaciones.

– Las reformas que se producen en el siglo
XX. En el siglo XX el mayor reto del derecho
inglés es ofrecer un sistema jurídico que pueda
responder a una evolución social y política que ya
corresponden al estado de "wellfare state" y una corriente
socialista domina cada vez más las concepciones de una
corriente liberal que existió hasta 1914 (Primera Guerra
Mundial). Lo que trajo como resultado una mala adaptación
del common law. Las leyes y los reglamentos comienzan a tomar
importancia. Concomitantemente a esto se deben crear nuevos
organismos para la resolución de nuevos conflictos. Las
cortes se vieron desbordadas y aparecían como no aptas
para cumplir con estas tareas, a las que por su parte los
países del continente estaban mejor preparados; es
así como se produce un movimiento de acercamiento entre el
sistema jurídico inglés y el sistema
jurídico del continente, favorecido por las necesidades
del comercio internacional por los valores sociales occidentales
y sobre todo por la entrada del Reino Unido a la Comunidad
Económica Europea en 1972.

– Estructura:

-Divisiones y Conceptos del Derecho
Inglés.

-La Norma Jurídica "legal rule".

– Divisiones y Conceptos del Derecho
Inglés:

-El Common Law y la Equity.

-El Trust.

-Procedimientos y reglas de fondo.

– El Common Law y la Equity. Las
divisiones y conceptos del derecho inglés son
completamente originales. En el derecho francés la regla
es una elaboración de la doctrina y la legislación,
en el derecho inglés es una elaboración del la
jurisprudencia. El derecho inglés está elaborado
fuera de una preocupación lógica, porque es el
resultado de una imposición del procedimiento. Así
tenemos la Equity, que es el cuerpo de reglas, que si no hubiera
intervenido la reforma de los "judicature acts" (1875),
serían aplicadas de manera exclusiva por las
jurisdicciones especiales, esto es por las llamadas "cortes de
Equity". Rol de las universidades en el derecho inglés.-
En el siglo XII en Inglaterra se enseñó derecho
romano y derecho canónico. En el 1758 fue instituido el
primer curso de derecho inglés en la universidad de
Oxford. En 1800 se ofreció la misma cátedra en
Cambrige. Los juristas en Inglaterra eran creados en la
práctica y no en las universidades. Con esto podemos decir
que el common law y la Equity so elementos fundamentales en el
derecho inglés que equivale a nuestra distinción de
derecho público y derecho privado. El origen de la Equity
fue un conjunto de remedios (correctivos) otorgados a la
jurisdicción de la cancillería en el siglo XV y
siglo XVI para contemplar y revisar el sistema del common law.
Cuando las cortes reales no podían ser apoderadas o no
podían aportar los correctivos se formulaba una solicitud
de intervención al rey para que lo hiciera según su
conciencia.

Por su parte el canciller nunca trató de crear
nuevas reglas sino seguir la ley moral por lo que la conciencia
es el fundamento de la Equity, esta interviene de forma que la
moral perfecciona el derecho y este perfeccionamiento es operado
a través de la cancillería. La Equity es contraria
a la conciencia de que actúa aprovechándose del
estado imperfecto del derecho. El canciller actúa mediante
el "Equity acts in personan" y a través de esta da orden o
mandatos ordenando o prohibiendo un comportamiento conforme a la
ley moral (el canciller interviene en ánimo de moralidad).
La consecuencia de contravenir una orden del canciller era la
presión, pero en cualquier caso la intervención del
canciller es discrecional.

–Procedimiento. El procedimiento es
escrito, inspirado en el procedimiento canónico y no
supone la colaboración de un jurado, en consecuencia le
rol del abogado es diferente. La Equity no pronunciaba nunca una
condena en pago de indemnización en daños y
perjuicios. Esto operaba de tal forma que en un mismo caso se
podía operar 2 procedimientos, uno por la Equity y otro
por el common law (sobre los mismos hechos y por las mismas
causas). Por ejemplo en el caso de un incumplimiento de un
contrato se podía intentar una acción en
daños y perjuicios por mora ante el common law y ante la
Equity puede intentarse una acción en cumplimiento en
especie. Lo importante de esto es que en 1875 por medio de los
"Judicature Acts" estos dos sistemas se fusionan, por lo que
todas las acciones se intentaban ante un mismo tribunal aunque se
conservaron los dos procedimientos y es así como se
especializaron los "Common lawyers" y los "Equity Lawyers" los
cuales suponían diferentes gustos, diferentes actuaciones
y deferentes disciplinas jurídicas.