Uno de los problemas que con mayor frecuencia han
enfrentado las teorías del delito, tiene que ver con el
adecuado tratamiento sistemático de los delitos de
omisión; Radbruch, por ejemplo, se vio impelido a
desdoblar su esquema del delito, al percatarse de que el concepto
ontológico de acción sobre el que había
edificado su teoría, no bastaba para explicar la
punibilidad del delito de omisión[1]para
evitar este desdoblamiento, Liszt modificó su
concepto de acción buscando que pudiera comprender el de
la omisión, definiendo ésta como una voluntaria no
ejecución de la conducta esperada que, de todas maneras,
suponía para el autor el desarrollo de un determinado
comportamiento positivo[2]Con esquemas del delito
fuertemente dependientes del concepto de relación causal
(como los esbozados por Radbruch y Liszt), una
de las principales dificultades que planteaba la omisión
era precisamente la de determinar cuándo ella podía
considerarse "causalmente" unida al resultado, cuestión
que pronto fue resuelta mediante la aplicación invertida
de una fórmula que por entonces había ganado gran
aceptación entre los teóricos del delito: la
conditio sine qua non[3]
En una época en la que era frecuente aludir a esa
forma de determinar la relación causal dentro de las
omisiones con el nombre de "cuasi-causalidad"[4],
el profesor RODRÍGUEZ MOURULLO criticaba esta
posición señalando que, con frecuencia, "la
doctrina, víctima del prejuicio metodológico de
contemplar a la omisión con la óptica instrumentada
para el análisis de la acción positiva, se
afanó inútilmente en hallar en la omisión un
elemento material y una causalidad idénticos a los del
hacer activo"[5]. A juicio del profesor
RODRÍGUEZ MOURULLO, las dificultades que plantea la
relación de causalidad frente a las omisiones provienen
del influjo que sobre los penalistas han ejercido las ciencias de
la naturaleza, especialmente a finales del siglo
XIX[6]para superar estas dificultades, propuso
reemplazar el concepto ontológico de causalidad por uno
lógico – científico que tuviera validez
dentro de las ciencias sociales: "… el concepto de causa
que nosotros hemos formulado no es el mecánico-material,
específico de las ciencias de la naturaleza, sino el
concepto lógico-científico general, que ha de ser
valedero también para las ciencias sociales. Causa es,
conforme a este concepto, el complejo de todas las condiciones
necesarias para la verificación de un
hecho"[7].
Esta sugerente propuesta de Don GONZALO RODRÍGUEZ
(que constituye una de las muchas contribuciones a la ciencia
penal por las que ahora se le rinde un merecido homenaje), no
impidió que la polémica sobre la utilidad de la
relación causal en la teoría del delito tomara cada
vez más fuerza, abarcando ámbitos
específicos como el de la tentativa, en el que la evidente
inexistencia de un resultado ontológico con relevancia
penal, forzaba una vez más a algunos autores a recurrir a
nociones tan imprecisas como la de "causalidad
hipotética"[8], o a replantear la
razón de ser de la punibilidad de esta clase de conductas.
En materia de imprudencia (y aún respecto de delitos
dolosos), son bastante conocidos los problemas que enfrentaron
los causalistas en todos aquellos eventos en los que el resultado
no podía ser considerado como una consecuencia "directa"
de la acción del autor, sino como producto de la
intervención de condiciones posteriores (dependientes de
un tercero, la naturaleza o la propia víctima) causalmente
unidas al comportamiento del sujeto
activo[9]
Con el auge de concepciones de corte finalista, la
importancia de la relación causal en la teoría del
delito pareció disminuir a favor de otras nociones como la
de intencionalidad (en los delitos dolosos) o violación al
deber objetivo de cuidado (respecto del delito imprudente);
pronto la doctrina mayoritaria se inclinó por considerar
que la causalidad era una condición necesaria, pero no
suficiente de responsabilidad[10]El desarrollo de
una teoría de la imputación objetiva en la segunda
mitad del siglo XX y su paulatina consideración como la
razón de ser de la punibilidad del delito imprudente (o
como el eje de una concepción normativa de la
teoría del delito[11]llevó a algunos
a sostener que el derecho penal debía prescindir del
concepto de relación causal, cuya función
sistemática podría en adelante ser desarrollada con
suficiencia por la teoría de la imputación
objetiva[12]
Esta breve ojeada a la evolución de la
teoría del delito pone de presente que en ella ha jugado
siempre un papel destacado la relación causal, aún
cuando ocasionalmente su importancia haya cedido (sin
desaparecer) frente a la de otros elementos que han pasado a
constituir el eje de la dogmática jurídico-penal.
Esa enorme trascendencia que históricamente se ha
conferido a la relación de causalidad, obedece en buena
parte a que ella solía ser vista como el fundamento de
toda teoría científica, de tal forma que si alguna
manifestación del conocimiento no podía explicar
sus principios desde el punto de vista causal, no era considerada
como una verdadera ciencia; para Aristóteles, era evidente
que "la ciencia soberana, la ciencia superior a toda ciencia
subordinada, es aquella que conoce el por qué debe hacerse
cada cosa"[13]; por eso, para el estagirita la
diferencia entre los hombres de arte y los hombres de experiencia
radicaba en que aquéllos, al conocer la causa de lo que
hacen, son sabios[14]Ninguna duda cabe de que en
aquella época, cualquier conocimiento que se preciara de
científico debía estar edificado sobre
explicaciones causales, pues, como anotaba el propio
Aristóteles, "la ciencia que estudia las causas es la que
puede enseñar mejor; porque los que explican las causas de
cada cosa son los que verdaderamente
enseñan"[15].
Uno de los puntos que más polémica ha
generado el estudio de la causalidad, tiene que ver con su
naturaleza; sobre el supuesto de que (en su acepción
más simple y difundida) la relación causal permite
establecer un vínculo entre dos acontecimientos ya
ocurridos, la discusión sobre si la causalidad es de
naturaleza ontológica o gnoseológica puede ser
zanjada afirmando que los extremos de la relación, esto
es, la causa y el resultado, en cuanto son acontecimientos que
tienen que haber ocurrido en la realidad, pertenecen sin duda al
ámbito de lo ontológico; sin embargo, la naturaleza
de ese vínculo es más discutible, en cuanto no
parece tan sencillo establecer si pertenece al mundo de lo
natural o constituye tan solo un nexo puramente subjetivo que el
ser humano tiende para poner en conexión un número
plural de acontecimientos.
En este último sentido, sostuvo Kant que "a
través de nuestra percepción no se
distinguiría en absoluto un fenómeno de otro, en lo
que a la relación temporal concierne, ya que la
sucesión en el aprehender es siempre idéntica y
nada habría en el fenómeno que la especificara de
tal modo, que la convirtiera en una sucesión objetivamente
necesaria. No afirmaré, pues, que dos estados consecutivos
se siguen en la esfera del fenómeno, sino simplemente que
una aprehensión sigue a otra, lo cual no pasa de ser algo
subjetivo, algo que no determina objeto alguno y que,
consiguientemente, no puede tener validez para el conocimiento de
un objeto (ni siquiera en la esfera del
fenómeno)"[16]. Bunge, por su parte,
sostiene que "la causación no es una categoría de
relación entre ideas sino una categoría de
conexión y determinación que corresponde a un rasgo
real del mundo fáctico (interno y externo), de modo que
tiene índole ontológica, por más que como
cualquier otra categoría de esa índole suscite
problemas gnoseológicos. La causación según
aquí la entendemos no solo es un componente de la
experiencia, sino también una forma objetiva de la
interdependencia, que tiene lugar aunque solo sea de modo
aproximado entre los acontecimientos reales; por ejemplo, entre
los sucesos de la naturaleza y entre los de la
sociedad"[17].
A favor del carácter ontológico del nexo
causal puede decirse que la única manera de establecer si
entre la causa C y el resultado R existe un vínculo,
sería a través de la formulación de una ley
que permitiera afirmar que la presencia de una determinada causa
produce un específico resultado, ley que a su vez
sería el producto de un procedimiento
inductivo[18]Así, por ejemplo, a
través de la observación de casos particulares pudo
arribarse a la conclusión de que los disparos de arma de
fuego ocasionaban la muerte a los seres humanos, de donde se pudo
formular por vía inductiva una ley general conforme a la
cual "las armas de fuego causan la muerte de los seres
humanos".
Una vez que esa ley ha sido establecida, la causalidad
puede ser utilizada en un doble sentido: de una parte, sobre el
supuesto de que un determinado resultado ya se ha producido, la
aplicación de la ley causal permitiría poner en
contacto ese resultado con un acontecimiento previo que, en
consecuencia, pasaría a ser considerado como la causa de
aquel; así, por ejemplo, si en el cadáver de una
persona los médicos legistas encuentran rastros de
cianuro, aplicando una ley causal conforme a la cual dicha
sustancia es apta para ocasionar la muerte de seres humanos, se
puede inferir no solo que el cianuro fue la causa del deceso
sino, además, que quien suministró la sustancia
venenosa a la víctima es la persona que le causó la
muerte. Existe, sin embargo, una segunda manera de utilizar la
relación de causalidad respecto de resultados que
aún no han tenido ocurrencia; se trata de recurrir al
empleo de leyes causales para elaborar un juicio de
pronóstico sobre los resultados que una determinada
conducta podría haber generado[19]como
cuando se tiene conocimiento de que una persona suministró
cianuro a otra, cuyo deceso fue evitado por la oportuna
intervención de un médico; en hipótesis como
ésta, la valoración de la conducta del autor se
hace sobre el supuesto de que su comportamiento (el suministro de
veneno) tenía aptitud de ocasionar un determinado
resultado.
Ese doble empleo de la causalidad no es exclusivo del
ámbito jurídico sino, que, por el contrario, es de
frecuente utilización en todos los ámbitos del
conocimiento. Los medicamentos suelen ser confeccionados a partir
de leyes de causalidad previamente formuladas con base en
experiencias que demuestran la eficacia de una sustancia contra
determinada clase de virus o bacterias; la cibernética
clásica, por su parte, provee las bases conceptuales y
metodológicas para el diseño de sistemas de control
de gestión en una organización a partir del
establecimiento de metas precisas; con base en estos objetivos se
definen indicadores que se observan periódicamente y si de
estas observaciones se desprende que no se están
consiguiendo las metas esperadas, los gerentes responsables deben
diseñar estrategias de acción tendientes a
modificar el curso de la organización y así
redirigirla hacia el objetivo propuesto.
La primera de estas dos formas de emplear la causalidad
es la que en derecho penal suele ser utilizada para establecer la
relación causal en los delitos consumados, al paso que la
segunda alternativa ha sido empleada como mecanismo para
establecer una relación causal tanto en las tentativas
como en los delitos de omisión. Por eso no resulta
extraño que una de las primeras explicaciones que se
brindó a la razón de ser de la punibilidad de las
tentativas, haya sido edificada sobre la existencia de una
relación causal hipotética entre la conducta
efectivamente desplegada por el autor, y el resultado que
causalmente hubiera podido sobrevenir, de no haber mediado
circunstancias ajenas a la voluntad del
autor[20]de acuerdo con esta antigua
explicación, la tentativa debía ser punible porque
el comportamiento del autor tenía potencialidad para
"causar" un efectivo daño al bien jurídico. Es tal
la importancia que en esta clase de explicaciones objetivas de la
tentativa juega la relación causal (entonces denominada
"hipotética"), que algún sector de la doctrina se
ha inclinado por mantener fuera del derecho penal la denominada
"tentativa inidónea", con el argumento de que la conducta
desplegada por el autor no tiene la aptitud de "causar" el
daño pretendido; conforme a este último criterio,
quien acciona una pistola de agua contra su víctima (en el
entendido de que es una auténtica arma de fuego y que con
ella dará muerte a su enemigo) no debería responder
penalmente como autor de una tentativa, porque las pistolas de
agua no son aptas para "causar" la muerte de un ser
humano.
En el ámbito de los delitos de omisión ha
ocurrido algo similar, pues si bien de tiempo atrás se
admite que el fundamento de su punición radica en la
violación a un deber de actuación, nadie discute
que esta responsabilidad penal no puede provenir de la mera
infracción a ese deber; es indispensable, además,
que como consecuencia del incumplimiento de esa obligación
de actuar, se haya producido un daño al bien
jurídico que hubiera podido ser evitado con la oportuna y
debida actuación del autor. Piénsese en el
clásico ejemplo del salvavidas que, pese a percatarse de
que un turista se ahoga en el mar frente a la playa cuya
vigilancia se le ha confiado, no hace nada por rescatarlo; para
poder responsabilizar penalmente al salvavidas por la muerte del
bañista, no basta con demostrar que tenía el deber
de salvar a la víctima sino, además, es
imprescindible establecer que, dadas las condiciones en que los
hechos tuvieron ocurrencia, la salvación del
bañista por parte del salvavidas era posible; porque si
llegara a demostrarse que el turista cayó de un bote a una
distancia tal de la playa que ningún nadador hubiera
podido llegar oportunamente para auxiliarle, es evidente que el
salvavidas no podría ser responsabilizado como autor de un
homicidio, debido a que la conducta de él esperada (acudir
al rescate del turista) no tenía la potencialidad de
"causar" la salvación del bañista.
La demostración de la causalidad en casos de
omisión, suponía claramente el empleo de
hipótesis, ante la imposibilidad de conectar causalmente
un resultado efectivamente ocurrido con una actuación que
no había tenido lugar. Esta circunstancia forzó a
buena parte de la doctrina a proponer una modificación de
la conocida fórmula de la conditio sine qua non,
para adaptarla a las particularidades de la omisión; se
dijo entonces que para probar la existencia de la relación
causal en las omisiones, se debía incluir imaginariamente
en el curso causal la acción debida pero no realizada; si
incluida esa conducta no desplegada, el resultado
desaparecía, entonces la omisión del autor
podía considerarse causa del resultado; si, por el
contrario, incluido el comportamiento esperado el resultado se
mantenía, entonces la omisión del autor no
podía ser considerada causa del
resultado[21]El problema de esta forma de
determinación de la causalidad en las omisiones, es que
resulta absolutamente imposible afirmar, con certeza, que si el
autor hubiese desplegado la conducta que de él se
esperaba, el resultado nocivo habría
desaparecido.
Para superar este inconveniente, la doctrina optó
por precisar que en la aplicación de la fórmula de
la conditio sine qua non a los delitos de
omisión, no se exige la certeza de que la conducta omitida
por el autor hubiera hecho desaparecer el resultado, bastando tan
sólo que ello hubiera podido ocurrir "con una probabilidad
rayana en la certeza"[22]. Esta solución
implica que la relación de causalidad se prueba de manera
diversa tratándose de acciones y de omisiones, pues
mientras en un delito de acción debe haber certeza
absoluta sobre el nexo existente entre una causa y un resultado
efectivamente sobrevenido, en los delitos de omisión esa
misma causalidad se tiene por probada con solo demostrar que la
acción omitida "podría" haber evitado el resultado;
la circunstancia de que para esta comprobación se exija
una "probabilidad rayana en la certeza", no hace desaparecer el
hecho de que no se requiere la certeza sobre la existencia del
nexo entre la conducta no desplegada y el resultado sobrevenido,
sino tan solo la probabilidad de que ello hubiera podido
ocurrir.
En contra de este tratamiento diferencial, se ha dicho
que dar por demostrada la existencia de una relación
causal con la sola probabilidad de que la acción omitida
hubiera evitado el resultado, implica un desconocimiento de la
presunción de inocencia, que jamás ocurriría
frente a los delitos de acción en los que, si no
está demostrada con certeza la relación causal, el
procesado sería beneficiado con la aplicación del
in dubio pro reo[23]Pese a la aparente
validez de esta crítica, ella parte del incorrecto
supuesto de que en los delitos de acción la
relación causal siempre puede ser demostrada con absoluta
certeza.
Si retomamos la afirmación general de que "las
armas de fuego causan la muerte de los seres humanos", se
verá que ella no es cierta en la forma genérica
como está planteada. Para poder conectar causalmente la
utilización de un arma de fuego con la muerte de una
persona, hace falta fijar con absoluta precisión infinidad
de detalles como, por ejemplo, la forma en que se utiliza el arma
(como garrote para golpear al oponente o accionando el percutor
de la misma para liberar el proyectil), el calibre y estado de
funcionamiento tanto del arma como de los proyectiles, la
distancia a la cual es disparada, los obstáculos que debe
atravesar el proyectil, el estado de la víctima,
etcétera. Esto significa que para poder afirmar la
existencia de una ley causal (con pretensiones de vínculo
cierto e inmodificable entre dos acontecimientos) es
absolutamente indispensable conocer con precisión
absolutamente todas las circunstancias que rodean un
acontecimiento, dado que la omisión de alguno de ellos
implicaría la alteración del curso
causal[24]por ejemplo, si no se tiene en cuenta la
distancia exacta a la que el arma de fuego fue disparada contra
la víctima, la magnitud de las lesiones a ella causadas
variará debido a que la distancia recorrida por el
proyectil incide de manera directa en la forma como actúa
sobre el cuerpo humano (incluso podría no llegar a
impactarlo, si la distancia a la que se dispara es demasiado
amplia), de la misma manera como el desconocimiento del
ángulo exacto con el que el proyectil impactó un
hueso del cuerpo humano, implica perder certeza sobre la
trayectoria del mismo[25]
Esta particularidad de las leyes causales no
escapó al conocimiento de Galileo Galilei, quien
precisó que a partir de un mismo hecho pueden inferirse
consecuencias diversas, dependiendo de las circunstancias
específicas que puedan considerarse inmersas en el curso
causal; al ejemplificar su afirmación,
señaló Galileo que "erraría quien quisiese
que la avaricia fuese una de las normas de Sanitate
tuenda, y dijese: "la avaricia da origen a una vida sobria;
la sobriedad es causa de salud; luego la avaricia da origen a una
vida sana", donde la avaricia es una ocasión, o mejor, una
causa remota per accidens de la salud, pero que se halla
fuera de la primera intención del avaro, en cuanto avaro,
cuyo fin único es el ahorro. Esto que digo es tan cierto,
cuanto con el mismo rigor podría yo probar que la avaricia
es causa de enfermedades, pues el avaro, para ahorrar lo suyo,
suele ir con frecuencia a los festines de los amigos y de los
parientes, y la frecuencia de festines produce enfermedades,
luego la avaricia es causa de enfermedades; de estos
razonamientos se deduce finalmente que la avaricia, como tal
avaricia, no tiene nada que ver con la salud como tampoco la
proximidad del objeto con su mayor
aumento"[26].
Por eso la formulación de una ley causal con
pretensiones de validez absoluta, implicaría que estamos
en capacidad de prever con certeza el desarrollo causal de
cualquier suceso, lo cual nos retrotrae al dilema de Epicuro: si
todos los átomos siguen trayectorias paralelas y se mueven
a velocidades constantes, "¿Cómo podían
entonces entrar en colisión? ¿Cómo la
novedad –nueva combinación de átomos–
podía aparecer?"[27]. En efecto, si
estuviéramos en capacidad de predecir con absoluta certeza
el desenvolvimiento causal de los acontecimientos, ello
sólo podría deberse a que no existe la posibilidad
de que las cosas ocurran de manera distinta a como las
fijaría previamente una ley causal; pero, si ello fuera
así, entonces estaríamos inmersos en un mundo
absolutamente determinista en el sentido más puro del
término, esto es, un mundo en el que no habría
posibilidad de alterar el curso de los
acontecimientos[28]y en ese mundo, el derecho
penal pierde toda su razón de ser, porque el destino del
ser humano estaría determinado desde su nacimiento, siendo
imposible reprocharle el haber elegido de manera libre y
voluntaria un comportamiento contrario a las
normas[29]
Un mundo en perfecto equilibrio, regido por inamovibles
leyes causales generales, no solamente eliminaría el libre
albedrío, sino que, además, haría imposible
la evolución del universo como hoy la entendemos; siempre
estarían presentes las mismas causas y ellas, respondiendo
a los mismos principios rectores del universo, generarían
de manera permanente las mismas consecuencias por el resto de la
eternidad; la única forma de explicar la evolución
del universo (y dentro de ella la del ser humano) es reconociendo
la inexistencia de un mundo regido por el equilibrio: "Nuestro
ecosistema se mantiene alejado del equilibrio –lo que
permitió que la vida se desarrollara en la Tierra–
debido al flujo de energía procedente de reacciones
nucleares al interior del Sol. El alejamiento del equilibrio
conduce a comportamientos colectivos, a un régimen de
actividad coherente, imposible en estado de
equilibrio"[30].
Sólo la incertidumbre de las leyes causales
generales explica que puedan resultar conectados dos
acontecimientos que, en principio, no parecería posible
vincular entre sí, como alguna vez ocurrió en
Bogotá cuando en desarrollo de un altercado una persona
disparó contra otra alcanzándola en un
glúteo, herida que a las pocas horas le produjo el deceso
por (según el dictamen médico legal)
"descerebración"; ese curioso resultado
(destrucción del cerebelo por un proyectil de arma de
fuego que impactó un glúteo) fue posible debido a
que el proyectil golpeó la base del cóccix en un
ángulo tal que desvió su trayectoria horizontal y
ascendió paralelamente a la columna vertebral hasta
alojarse en la base del cráneo. La existencia de una
relación causal entre ese disparo y la muerte de la
víctima no puede ser establecida con base en una ley
causal tan general como aquella conforme a la cual "un disparo de
arma de fuego ocasiona la muerte de los seres humanos"; el nexo
entre esa conducta y ese resultado sólo puede ser
explicado a través de una ley causal lo suficientemente
precisa y detallada como para abarcar todo el recorrido del
proyectil.
Si la responsabilidad penal supone la aceptación
de un mundo no determinista, en el que los seres humanos puedan
escoger libremente entre un comportamiento conforme a las normas
y otro contrario a ellas, es porque no existen leyes causales
generales que puedan predecir con absoluta certeza la marcha del
universo[31]Lo que esas leyes causales generales
muestran, es una tendencia en el desarrollo de los
acontecimientos, que con mayor o menor probabilidad puede
conectar una causa con un determinado
resultado[32]Esta es una conclusión que,
por novedosa que pueda parecer para los estudiosos del derecho
penal, hace ya muchas décadas que forma parte de ciencias
como la física, en la que el desarrollo de la
mecánica cuántica a partir de la primera mitad del
siglo XX o la posterior consolidación de la teoría
de la entropía, han puesto de presente que la
evolución del universo obedece a leyes de probabilidad y
no está regida por la certeza[33]Tal como
es puesto de relieve por Prigogine, "Las leyes de la naturaleza
adquieren entonces una nueva significación: ya no existen
las certidumbres, sino las posibilidades: afirman el devenir, no
solo el ser. Describen un mundo de movimientos irregulares,
caóticos, un mundo más cercano al que imaginaban
los atomistas antiguos, que al de las órbitas newtonianas.
Este desorden constituye precisamente el rasgo fundamental de la
representación microscópica aplicable a los
sistemas que en el siglo XIX la física consideraba desde
una descripción evolucionista, traducida por el segundo
principio de la termodinámica en términos de
incremento de la entropía"[34].
La evolución de la cibernética es otro
interesante ejemplo de cómo la ciencia se mueve
paulatinamente desde la certeza hacia la probabilidad; en sus
primeros experimentos de auto-regulación del
comportamiento, los misiles aire–tierra fueron equipados con
sensores de calor que les permitían reorientar su
trayectoria, siguiendo siempre el rastro de calor más
intenso; con esta aplicación de la cibernética, se
creía tener la certeza de que los misiles
impactarían el blanco deseado, por más esfuerzos
que éste hiciera para evadirlo, debido a la capacidad que
el proyectil tenía de reconocer tales maniobras y de
reorientar su trayectoria, siempre en busca del calor despedido
por el avión; la ulterior aparición de mecanismos
capaces de "confundir" estos misiles inteligentes,
demostró que la cibernética no podía seguir
su desarrollo en torno del concepto de certeza.
Por eso, la posterior aplicación de la
cibernética a otro tipo de sistemas, puso de presente la
necesidad de que cada reorientación del comportamiento
fuera evaluada para medir su efectividad; esta evaluación
de la conducta ya reorientada, permite a su vez introducir nuevos
correctivos en busca de los resultados propuestos, de manera tal
que todo el proceso se desarrolla en forma de ciclos conectados
entre sí. Estas modernas aplicaciones de la
cibernética, implican el abandono de la certeza en la
aplicación de los correctivos, y su reemplazo por una
teoría de las probabilidades; en cuanto se detecta un
funcionamiento inadecuado de la organización, se busca un
correctivo que esté en capacidad de reorientar ese
comportamiento hacia los resultados que se pretende obtener; pero
ese correctivo no se selecciona bajo el entendimiento de que con
absoluta certeza conseguirá la finalidad que se persigue,
sino tan solo sobre el supuesto de que existen buenas
probabilidades de que su empleo conduzca a los resultados
esperados. Precisamente el hecho de que no exista certeza sobre
la utilidad del correctivo, es lo que explica que su
funcionamiento deba ser evaluado después de un determinado
período, para establecer si hace falta un nuevo
re-direccionamiento de la conducta, para el que podría
requerirse otro correctivo respecto de cuya efectividad existan
probabilidades de éxito. De esta forma la
regulación de un sistema, entendida como la
corrección de comportamientos de acuerdo con leyes
causales, se entiende hoy en día como un proceso continuo
de aprendizaje.
La crisis de la certidumbre como eje de la
explicación del universo a partir de la relación
causal no significa, sin embargo, que tengamos como única
opción la de admitir que el mundo es regido por el azar,
pues de entenderse éste último concepto como la
inexistencia absoluta de reglas, la evolución del universo
sería tan inconcebible como a partir del determinismo.
Nadie podría estar seguro de cómo
funcionaría un vehículo, ni de si una pareja
engendraría seres humanos o criaturas diversas, ni de si
el tiempo avanza o retrocede[35]Lo que indica el
fin de las certidumbres, es que el avance en el conocimiento de
la física terminó por evidenciar que la
relación causal no puede seguir siendo manejada en torno
del concepto de certeza; pero en momento alguno significa que los
acontecimientos sean absolutamente independientes unos de otros y
que no respondan a una determinada clase de reglas. Descartado
así el entendimiento del universo tanto a través
del determinismo como por medio del azar, la física ha
planteado una visión intermedia del mismo a partir de la
noción de probabilidad. "Lo que emerge hoy es por tanto
una descripción mediatriz, situada entre dos
representaciones alienantes: la de un mundo determinista y la de
un mundo arbitrario sometido al puro azar. Las leyes no gobiernan
el mundo, pero tampoco éste es regido por el azar. Las
leyes físicas corresponden a una nueva forma de
inteligibilidad, expresada en las representaciones
probabilísticas irreductibles. Se asocian con la
inestabilidad y, ya sea en el nivel microscópico o
macroscópico, describen los acontecimientos en cuanto
posibles sin reducirlos a consecuencias deducibles y previsibles
de leyes deterministas"[36].
Desde esta perspectiva, incluso lo que coloquialmente
conocemos como "el azar", responde a unas
leyes[37]aún cuando su determinación
no sea sencilla por no responder a una ilusoria pretensión
de certeza[38]Lo que en realidad ocurre es que el
determinismo y el azar son formas extremas de explicar el
universo, que han demostrado su insuficiencia y que sugieren la
necesidad de replantear el contenido de conceptos como
"causalidad" y "azar"; en lugar de entender el primero de ellos
como un vínculo necesario e invariable entre dos
acontecimientos y el segundo como la ausencia absoluta de reglas,
estas dos nociones deben ser reinterpretadas en torno del
concepto de probabilidad. Desde esta perspectiva, la
relación causal indica que (con una determinada
probabilidad) una causa puede conducir a un resultado
específico y que el azar, lejos de ser sinónimo de
caos, denota igualmente una conexión probabilística
entre dos sucesos.
Un buen ejemplo de que el azar responde a las mismas
leyes probabilísticas de la causalidad, lo constituye la
paciente labor de una familia española (los García
Pelayo) que en la década del noventa lograron "predecir"
el comportamiento de las ruletas en los casinos, a tal punto que
en poco menos de dos años pudieron obtener ganancias
superiores a un millón doscientos mil euros en casinos de
todo el mundo. En realidad, el punto de partida del juego de
ruleta, consiste en que teniendo 36 números disponibles,
cada jugador tiene una entre 36 probabilidades de acertar,
mientras el casino cuenta con 35 de 36 probabilidades de ganar
frente a cada apostador; lo que esta familia hizo, fue examinar
en cada ruleta un número amplio de jugadas (cerca de
5.000) para establecer cuáles eran los números que
salían con mayor frecuencia y precisar la periodicidad con
que lo hacían, lo que los llevó a reducir las
probabilidades teóricas con las que las ruletas
deberían funcionar; si bien jamás lograron
establecer la razón por la cual la ruleta no se comportaba
como idealmente debería hacerlo, sí consiguieron
entender que todas esas máquinas tenían
pequeños defectos de construcción o funcionamiento
que rompían el equilibrio que teóricamente
debería existir entre las probabilidades de
aparición de cada uno de sus números. El punto de
partida de su método, era que esa proporción con
que las ruletas deben funcionar es solamente teórico y
aplicable a máquinas que funcionaran con una
perfección absoluta, lo cual jamás ocurre en la
realidad; se trataba entonces de encontrar las reglas que
regían el funcionamiento de cada una de las ruletas
individualmente consideradas, que fue lo que finalmente
consiguieron[39]
Fue tan evidente que los García Pelayo lograron
"predecir" el comportamiento de las ruletas en los casinos con
base en la determinación de probabilidades, que les fue
prohibido el ingreso a alguno de ellos. Esa prohibición
(posteriormente revocada por disposición judicial)
demuestra que los dueños del casino fueron conscientes de
que existía una "relación de causalidad" entre el
comportamiento de los García Pelayo (análisis
estadístico de los resultados en el juego de ruleta) y sus
ganancias; si los propietarios del casino no estuvieran
persuadidos de la existencia de ese nexo causal, si pensaran que
las ganancias económicas de los García Pelayo se
debían al simple azar (entendido como caos, como ausencia
de reglas) entonces habrían seguido confiando en esa
noción de azar y jamás les hubieran prohibido su
entrada al casino. Esa convicción de que existía
una relación causal entre el comportamiento de los
García Pelayo y sus ganancias en el juego de la ruleta, le
permitió a los propietarios del casino, además,
prever que esa familia podría seguir ganando dinero cada
vez que apostara a la ruleta, debido a que habían
encontrado las reglas que gobiernan el funcionamiento de ese
juego; y esa fue, en el fondo, la razón que tuvieron para
prohibirles seguir jugando en su establecimiento. En definitiva,
lo que esta familia puso de presente es que el azar está
regido por leyes de probabilidad, y que en buena parte el negocio
de los casinos está edificado sobre el supuesto de que sus
clientes desconocen esas reglas y creen en el azar entendido como
caos.
El derecho penal no ha sido ajeno a esa crisis de la
certidumbre como eje de la relación causal, aún
cuando no necesariamente haya plena conciencia sobre su
contenido. A mediados del siglo XX, hubo en Alemania un sonado
proceso penal en el que el centro de la discusión era la
eventual relación causal que existía entre un
medicamento denominado Contergán[40](que
por entonces se suministraba a mujeres en estado de embarazo) y
el nacimiento de algunos niños con malformaciones fetales.
Los varios conceptos técnicos sobre el efecto del
Contergán en el desarrollo de los embriones, aportados por
muchos de los más connotados científicos europeos,
no permitieron establecer con certeza si ese medicamento
podía o no causar las malformaciones fetales que hasta
entonces se venían detectando; y la certeza no pudo
conseguirse, por la sencilla razón de que los conceptos de
los científicos se dividieron entre quienes consideraban
que no era claro ese nexo causal y quienes defendían su
existencia. Frente a esta ausencia de certeza, el Tribunal
Supremo Alemán consideró que, aún cuando
ello no pudiera ser afirmado de manera categórica y
objetiva, los jueces sí tenían la convicción
subjetiva de que existía un vínculo causal entre la
ingestión del Contergán y las malformaciones
fetales y que ese convencimiento interno era suficiente para dar
por demostrada la causalidad[41]
En 1981 se descubrió en España un brote
epidémico que produjo varios cientos de muertos y miles de
lesionados por neumonía intersticial; pronto la
investigación comenzó a girar en derredor de la
posible ingestión de aceite de Colza desnaturalizado, cuya
venta para consumo humano estaba prohibida debido a que la
anilina con la que se mezclaba el aceite tenía propiedades
venenosas; se demostró dentro del proceso que algunas
personas habían retirado por procedimientos
químicos la anilina con que el aceite de Colza se
desnaturalizaba y habían procedido a venderlo para consumo
humano. Trabada la discusión procesal sobre si
existía una relación causal entre el consumo de
aceite de Colza desnaturalizado y la neumonía
intersticial, no fue posible conseguir que los peritos afirmaran
con certeza la presencia o ausencia de dicho nexo. El Tribunal
Supremo Español, al reconocer que no se había
obtenido certeza sobre ese vínculo entre el aceite de
Colza desnaturalizado y las lesiones o muertes que se juzgaban,
advirtió que para la demostración procesal de la
relación causal no hacía falta la certeza "cuando,
comprobado un hecho en un número muy considerable de casos
similares, sea posible descartar que el suceso haya sido
producido por otras causas"[42].
Decisiones como las acabadas de citar han sido objeto de
enconada polémica, en cuanto parecen contradecir
abiertamente el concepto de relación causal que siempre ha
estado (con más o menos trascendencia) en la base de la
teoría del delito. Se advierte, por ejemplo, que "para
afirmar la existencia de una «relación de
causalidad» no basta con la determinación de una
conexión meramente probabilística entre resultado y
sus factores presuntamente causantes. Solamente si es posible,
ahondando en la investigación, conectar de un modo
determinista –y, claro está, causal– ambos
grupos de elementos podrá hablarse, en Derecho Penal, de
una «relación de causalidad» suficientemente
probada; en otro caso, habrá de prevalecer la vigencia del
principio in dubio pro
reo"[43].
Críticas como ésta, está edificadas
sobre un concepto de causalidad cuya validez comenzó a
resquebrajarse en la física teórica desde la
primera mitad del siglo XX, con la formulación de las
primeras leyes de la mecánica cuántica y
continuó su creciente deterioro con el desarrollo de la
teoría de la relatividad[44]y la
explicación del origen del universo a partir del big bang;
en efecto, sólo si se parte del supuesto de que la
relación causal supone que con absoluta certeza un
acontecimiento específico lleva en todos los casos a una
determinada consecuencia, se podrá afirmar que en caso de
duda sobre la existencia del nexo causal debe aplicarse el in
dubio pro reo. Pero, como ya se ha visto, el universo no
puede ser explicado en términos de certeza, sino de meras
probabilidades, lo cual ha conducido a los físicos a
reformular el concepto de causalidad a partir de la noción
de probabilidad; y, así como hace ya varios siglos el
derecho penal decidió servirse del concepto newtoniano de
relación causal (edificado entonces sobre la noción
de certeza), no resulta comprensible que ahora se desconozca el
replanteamiento que de ese concepto ha hecho la física
teórica, para afirmar que "en derecho penal", la
relación causal debe ser entendida de una manera distinta,
esto es, anclada sobre la certeza.
De insistirse en que el derecho penal tiene su propio
concepto de relación de causalidad, se estaría
negando el carácter ontológico de ésta, que
debe ser uno de los puntos de partida de la discusión; y,
de paso, se estaría perdiendo el vínculo
fundamental que debe existir entre las conductas de los seres
humanos y la aplicación del derecho, que consiste
precisamente en que la elaboración de los juicios de valor
siempre debe llevarse a cabo sobre supuestos de hecho
ontológicamente considerados. Pero mientras se admita
(como debe hacerse) que el derecho regula comportamientos que
tienen lugar en el mundo de lo natural, los conceptos que rigen
ese mundo (entre los cuales se encuentra el de la relación
causal), deben ser manejados de acuerdo con las respectivas
ciencias de la naturaleza. En consecuencia, si la física
ha evolucionado en el sentido de reconocer que la certeza no es
el eje de la relación causal como explicación del
universo, el derecho penal no puede insistir en manejar una
noción de causalidad edificada sobre el antiguo
presupuesto de la certeza, sino que está obligado a
entenderla en la forma como hoy se hace dentro del campo de la
física teórica, esto es, con base en la
noción de probabilidad.
De la misma manera como en el caso de la familia
García Pelayo los dueños de un casino llegaron a la
conclusión de que existían grandes probabilidades
de que esos clientes ganaran cada vez que apostaran a la ruleta,
y por ello les prohibieron la entrada a sus instalaciones a pesar
de que no tenían la certeza de que así iban a
ocurrir las cosas, el Tribunal Supremo Alemán
sancionó la utilización del Contergán y el
Tribunal Supremo Español la del aceite de Colza
desnaturalizado, ante la probabilidad de que tales sustancias
fueran las causantes de las muertes y lesiones personales
investigadas. Esa probabilidad estadística ha tomado
fuerza como fundamento de la relación de causalidad y, por
consiguiente, no puede afirmarse válidamente que con las
mencionadas decisiones judiciales se está desconociendo la
importancia de la causalidad en el ámbito de la
responsabilidad penal; por el contrario, lo que se hizo fue
abandonar una antigua concepción de la causalidad (basada
en la certeza) y reemplazarla por una más cercana a la
realidad (edificada sobre el concepto de
probabilidad)[45]. La efectividad de la
noción de causalidad utilizada por los Tribunales Supremos
de Alemania y España en los mencionados casos, puede verse
en la circunstancia de que, eliminado el consumo de
Contergán y aceite de Colza desnaturalizado, la
aparición del específico tipo de lesiones que
originó los aludidos procesos, cesó por
completo.
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