El derecho de retención

INTRODUCCION

El presente trabajo de investigación desarrolla
el tema Sobre el Derecho de Retención. Este es una de las
manifestaciones existentes de las formas de las Garantías
Reales (Es la que resulta de la afectación de ciertos
bienes del Deudor como Seguridad del Crédito, ya sea, de
todos los bienes, o de todos los Muebles o de todos los
Inmuebles, Presentes y Futuros). Las cuales son las siguientes:
El Derecho de Retención; 2) La Pignoración; 3) La
Prenda; 4) La Hipoteca; 5) La Fianza; 6) Privilegios o Derecho de
Preferencia; Y 7) Garantías sobre la Propiedad
Intelectual. Estos están reglamentados por Código
Civil y el Código de Comercio de la República
Dominicana.

Derecho de Retención: Es la facultad que la Ley
le otorga a un Acreedor de conservar, mientras no se le pague,
una cosa perteneciente a su Deudor, aunque no haya recibido esa
cosa por un Contrato de Pignoración. Es decir, que permite
al acreedor, el negarse a restituir la cosa perteneciente a su
deudor; de la historia del derecho de retención; de los
casos de conexión jurídica o intelectual que nos
enseña que existe un nexo entre el crédito y la
tenencia.

METODOLÓGIA

Metodológicamente esta investigación se
realiza a partir del método bibliográfico,
analizando las diversas informaciones obtenidas. El cual contiene
una hoja de presentación, índice,
introducción, propósitos de la
investigación, objetivos generales y específicos,
desarrollo, conclusión, Recomendaciones y
bibliografía. Utilizamos este método para
profundizar en la teoría de varios autores, donde hemos
recopilado informaciones previas.

Propósitos de
la Investigación

Cada uno de nosotros requiere para desenvolvernos en
nuestra profesión, adquirir conocimientos, los cuales nos
ofrecen herramientas para realizar determinada labor. Es por
tanto, que esta investigación, es de carácter
documental, por lo cual utilizamos varios libros citados en la
bibliografía.

Objetivo
General

Conocer sobre el Derecho de
Retención, en la República Dominicana.

OBJETIVOS ESPECÍFICOS

• Definir los Conceptos el Derecho de
  Retención.

• Identificar cual es el Ámbito del Derecho de
  Retención.

• Establecer cuales son las Jurisprudencias existentes
  en Hispanoamérica.

CAPITULO I:

EL DERECHO DE
RETENCIÓN

1.1.-Concepto.

El derecho de retención es aquel que asiste a un
determinado sujeto para que pueda prorrogar la posesión
sobre una cosa, con finalidad de garantía. Es decir, que
éste es aquél que le permite a la empresa principal
retener de los pagos que debe efectuar a los contratistas que no
acrediten el cumplimiento íntegro de sus obligaciones
laborales y previsionales, los montos por los cuales es
responsable y pagar por subrogación al trabajador o
institución previsional acreedora. El mismo derecho tienen
los contratistas respecto de sus subcontratistas.

Para algunos Doctrinarios, El derecho de
retención ha sido definido como aquel tendiente a
garantizar el cumplimiento de una obligación, a
través de la tenencia por parte del acreedor, de bienes
que pertenecen al deudor.

Para Los Hermanos Mazeaud, lo conciben como una medida
de seguridad, tendiente a que el poseedor de cosa ajena pueda
conservarla hasta que se le pague lo debido.

Por otro lado, Josserand, lo define como una
acción que tiene el demandado, donde se le faculta para
retener la cosa que está obligado a entregar a otro, hasta
que no se le pague lo que se le debe en razón de un
crédito vinculado con la misma obligación de
restituir.

Por su parte, Capitant, establece el derecho de
retención como una de las acciones protectoras del
acreedor, de igual forma que las acciones de simulación,
pauliana y oblicua, para garantizar un posible incumplimiento. La
naturaleza jurídica de la figura es un tema muy discutido
en doctrina, puesto que para algunos autores es un derecho real,
para otros es un derecho personal y otros lo consideran como
mixto.

Para Carmen García Pérez, es un derecho
real, ya que se tiene directamente sobre la cosa, siendo
necesario que el acreedor esté en posesión del
bien, que el propietario tenga deuda exigible respecto al tenedor
y que la deuda tenga conexión con la cosa. Es decir, lo
conciben como una medida de seguridad, tendiente a que el
poseedor de cosa ajena pueda conservarla hasta que se le pague lo
debido.

Para Dr. Juttin Curi, La posesión del bien, que
el propietario tenga deuda exigible respecto al tenedor y que la
deuda tenga conexión con la cosa. Al igual que nuestros
tribunales, consideran que la retención es un derecho
personal de garantía, pudiendo producir sus efectos reales
sólo si se inscribe en el Registro, por lo que al ser
personal y una medida preventiva, es susceptible de
sustitución a criterio del juez. Es por tanto que, El
Derecho de retención le permite al acreedor a quien la ley
se lo confiera, el negarse a restituir una cosa perteneciente a
su deudor, mientras que este no haya pagado, y aunque no haya
recibido esa cosa por un contrato de
pignoración.

1.2.-Historia del Derecho de
Retención.

El derecho romano concedía la excepción de
dolo en la situaciones manifiestamente contraria a la equidad,
sobre todo en las dos serie de hipótesis en las que el
derecho de retención esta reconocido esta reconocido hoy;
de una parte, cuando el retenedor ha efectuado gastos para la
conservación de la cosa que debe restituir; por otra parte
en el derecho de contrato sinalagmático de buena fe, la
excepción se fue perdiendo de vista y el derecho de
retención paso a primer plano.

1.3.-Ámbito del Derecho de
Retención.

El Código Civil le concede al acreedor el derecho
de retención en algunas hipótesis particulares,
pero no contiene una teoría de conjunto. La jurisprudencia
ha generalizado la aplicación de esta garantía: sin
reconocer el derecho de retención a todos los acreedores
que tengan en su poder, por la causa que sea una cosa de su
deudor, los tribunales conceden el derecho de retención en
dos casos:

1ro. Cuando exista un vínculo de conexión
entre el crédito y el objeto retenido; el crédito
ha surgido con ocasión de la cosa, especialmente si el
acreedor ha hecho gastos para conservar esa cosa; es la
conexión objetiva o material.

2do. Cuando existan un nexo entre el crédito y la
tenencia de la cosa; el acreedor ha recibido la cosa con
ocasión de una relación jurídica que lo ha
convertido en acreedor, es la conexión jurídica o
intelectual.

1.3.1.-¿Cuando Existe Derecho de
Retención? En Todas las Relaciones Obligatorias
Sinalagmáticas: Todo contrato del que se derivan
obligaciones reciprocas para ambas partes debe, en principio,
ejecutarse simultáneamente por los dos obligados. En los
casos de Las Acciones Reales: Fuera de los contratos
sinalagmáticos, el derecho de retención se
encuentra también en las acciones reales, por las cuales
una persona reclama la restitución de una cosa, a
cualquiera que tenga un derecho al reembolso total o parcial de
ciertos gastos hechos sobre dicha cosa.

1.3.2.-¿Del Derecho De Retención y
Los Derechos Extranjeros? El Extranjero goza en suelo
nacional de los mismos derechos de que goce el nacional cuando se
halla en el Estado al que dicho Extranjero pertenezca.

1.4.-La Retención indebida.
Resulta evidente que el derecho de retención puede
invocarse aún en contra de la voluntad del deudor, pues su
finalidad última es obligar a este a realizar el pago de
su deuda. En términos de buena fe puede ser opuesto al
propietario del bien, aunque este no sea quien contrató
con el retenedor, lo que interesa en este caso es que la persona
que reclama la restitución de la cosa se encuentre
obligada a desinteresar al retentor. No obstante, el poseedor del
bien en forma temporal tiene derecho a retenerlo hasta que se le
cancelen los rubros que le corresponden; ahora bien, es
importante enfatizar que suele existir un "hilo delgado" entre
esta situación y la posibilidad de que el retenedor cometa
el delito de retención indebida, tipificado en nuestro
Código Penal.

1.4.1.-Delito de retención
indebida. La respuesta procesal frente a la facultad de
ejercer el derecho de retención de forma indebida es la
posibilidad de interponer acción penal por la presunta
comisión de este delito, el cual dispone que se
impondrá pena de dos meses hasta diez años de
acuerdo con el monto de lo retenido, al que teniendo bajo su
poder una cosa mueble, se apropiare de ello o no la entregare a
su debido tiempo en perjuicio de otra persona. La
retención indebida consiste en el perjuicio que una
persona causa al dueño del bien, cuando este se negare a
restituir a su debido tiempo una cosa mueble que se le haya
entregado por algún título que produzca la
obligación de devolver, verbigracia, que el bien se haya
dado en depósito, administración o comisión.
Por otra parte nosotros, entendemos que: "La apropiación o
retención indebida es una defraudación por abuso de
confianza, originada en un negocio jurídico". Por ello, la
retención indebida está dirigida al tenedor o
poseedor material del objeto que no quiera devolverlo, o al que
sin poseerlo materialmente tenga respecto a él una
condición suficiente de disponibilidad que le permita
decidir sobre la entrega o no de este. Como derivado de lo
anterior, la comisión de este delito presupone como
antecedente la entrega voluntaria de la cosa al autor, y en
virtud de un título que le obligue a entregarla a un
tercero o a devolverla a quien se la dio
originalmente.

1.5.-Casos de Conexión Jurídica o
intelectual entre el crédito y la tenencia de la
cosa. Es cuando dos Personas mantienen relación
de negocios y pueden probar ante los Tribunales la existencia de
una convención única, general que cubra las
diferentes operaciones efectuadas entre las partes. Es el
vínculo que relaciona entre si varias operaciones y
justifica un procedimiento único, que puede unir o juntar
una cosa con otra. En la legislación nacional, se
establece la aplicación de la retención en los
siguientes casos regulados en el Código Civil y el
Código de Comercio:

a) Cuando el usufructuario deba ser reembolsado de sumas
que a causa del usufructo le corresponde cancelar al propietario,
se faculta al usufructuario o sus herederos para ejercer el
derecho de retención.

b) El poseedor de buena fe, por el precio que haya dado
por la cosa y las mejoras realizadas, mientras el reivindicador
no le haga el pago de lo que le debe.

c) El artífice que haya empleado materia que no
le pertenecía para elaborar una cosa de nueva especie y si
tuvo buena fe, tiene derecho de retener la cosa pagando al
dueño el valor de los materiales utilizados.

d) Los acreedores que ejerzan el derecho de
retención sobre el valor de la cosa, tienen un privilegio
para el pago de sus créditos.

e) El arrendador, cuando no le hayan pagado alquileres
vencidos, puede ejercer la retención sobre los bienes del
arrendatario. El cual faculta al arrendador para retener los
objetos legalmente embargables con que el inmueble se encuentre
amueblado, guarnecido o provisto. Es por eso, que se
señala que esos bienes además de responder por el
pago de la renta, lo hacen por servicios, reparaciones y
obligaciones derivadas del contrato de arrendamiento.

f) Los porteadores pueden retener los objetos hasta que
se les pague el valor del transporte y gastos causados por su
conservación.

g) El que ejecute una obra sobre cosa mueble, la puede
retener hasta que le paguen. Esta norma es la más aplicada
en la práctica, por referirse a trabajos realizados en
bienes muebles, como por ejemplo reparaciones de vehículos
y electrodomésticos, entre otros.

h) El mandatario podrá retener los objetos que se
le entregaron, a cambio de su pago.

i) El comodatario puede ejercer la retención
sobre el bien hasta que se le reembolsen los gastos en los que
haya incurrido en su conservación. No procedería el
derecho de retención en caso de haber realizado gastos con
la finalidad de disfrutar el uso del bien o para compensar el
pago de una prestación pendiente que tenga a su
favor.

j) El depositario puede retener el bien hasta ser
indemnizado por el depositante, por gastos para la
conservación del objeto y pérdidas producidas por
la custodia.

k) Respecto al depósito judicial rigen las mismas
reglas que para el depósito convencional. Puesto que si el
depositario judicial incurre en gastos por la guarda o embargo de
bienes, puede retenerlos.

l) El comisionista tendrá derecho a retener lo
necesario para cubrir el crédito a su favor (honorario y
gastos).

m) El depositario podrá hacer uso de derecho de
retención en tanto no se le cancele la retribución
por el depósito. Esté establece cinco supuestos
más en los cuales se puede ejercer el derecho de
retención, los cuales son:

-El nudo propietario, cuando el usufructuario no haya
rendido fianza.

-El acreedor pignoraticio, cuando se trata de una prenda
con desplazamiento.

-Los hoteleros, sobre bienes de los huéspedes que
no paguen el alojamiento.

-El que encuentre un bien cuyo dueño sea
desconocido, puede ejercer la retención si ha cumplido con
los trámites respectivos, sean estos: presentación
de diligencias de hallazgo y publicación de edicto, en
caso de aparecer el dueño debe reintegrar al poseedor los
gastos por la conservación, más el diez por ciento
del valor del objeto. En caso de que no se cumplan los
trámites respectivos, no tendría el poseedor
derecho a retener el bien, porque se consideraría poseedor
de mala fe. Existe una excepción con respecto a animales
domésticos, ya que en relación con ellos no existe
el derecho de retención, puesto que quien encuentre alguno
debe entregarlo a la autoridad correspondiente.

-El capitán de barco, por gastos de
alimentación y por el precio del pasaje, al igual que en
caso de naufragio por gastos de salvamento contra los
dueños de las cosas.

En Síntesis, este Derecho se puede ejercerse en
los siguientes casos:

-En la prenda el acreedor puede retener la cosa dada en
prenda mientras el de deudor no haya pagado la totalidad de la
deuda más los intereses, los gastos en que haya incurrido
el acreedor para la conservación de la prenda y los
perjuicios que le hubiere ocasionado la tenencia de la
misma.

-También podrá el acreedor una vez
cancelado por parte del deudor el crédito y sus intereses
retener la cosa dada en prenda, si el deudor le debe otros
créditos que sean ciertos y líquidos, que se hayan
constituido después de la obligación  para la
cual se ha constituido la prenda y que se hayan hecho exigibles
antes del pago de la obligación anterior.

-En el contrato de comodato el comodatario puede ejercer
su derecho de retención sobre el bien que se dio en
comodato, cuando el comodante no le ha cancelado las expensas que
este invirtió para la conservación de la cosa,
siempre y cuando estas hayan sido necesarias y urgentes.
También puede el comodatario ejercer este derecho cuando
el comodante no lo ha indemnizado por los perjuicios que le causo
la mala calidad del objeto prestado. El depositario en el
contrato de depósito podrá retener la cosa dada en
depósito cuando el depositante no haya indemnizado al
depositario de los gastos que haya hecho para la
conservación de la cosa y por los perjuicios que le haya
causado el depósito.

El derecho de retención también en
ausencia de un nexo entre el origen del crédito y la cosa
en si misma, cuando la cosa se hala en poder del retenedor en
virtud de una relación jurídica persistente que
unía al retenedor con el propietario de la cosa, y de la
cual ha surgido el crédito del retenedor; el derecho de
retención puede ser ejercido cuando la tenencia de la cosa
y el crédito tienen su origen en una misma relación
jurídica; es decir, cuando el retenedor haya recibido la
cosa de la relación de derecho que lo ha convertido en
acreedor; existe un nexo de conexión entre el
crédito y la tenencia.

La conexión jurídica le da al derecho de
retención una base material más extensa que la
simple conexión objetiva. En efecto, cuando invoca el nexo
jurídico entre el crédito y la tenencia de la cosa,
el retenedor puede retener todas las cosas que tenga en
ocasión de relación jurídica que se halle en
el origen de su crédito, y no solo aquella a
propósito de las cuales ha surgido el
crédito.

Es muy frecuente que la tenencia y el crédito no
se originen sino con ocasión de una misma relación
jurídica, un trabajador a domicilio que no haya cobrado un
trabajo anterior suele conservar tenencia, con ocasión de
un nuevo encargo, de las cosas perteneciente a su
deudor.

Tal es el caso del dueño de un taller de
mecánica de automóviles que, sin haber recibido el
pago, ha devuelto el vehículo en que había
efectuado algunas reparaciones, y que recibe de nuevo el mismo
automóvil para otros arreglos. Es cierto que ese derecho
debe ser negado si ambas operaciones que han originado, una de
ella el crédito, y la otra la tenencia, son de diferente
naturaleza.

1.6.-Limite de ámbito. Con
respecto al punto de sí siendo una medida de seguridad, es
prudente o no rendir garantía, es necesario explicar
primeramente que las medidas cautelares, tienen como finalidad
garantizar la efectividad de la sentencia que recae en un proceso
principal y es imprescindible la concurrencia de ciertos factores
fundamentales para la adopción de esas medidas.
Relacionado con lo anterior y en lo que respecta a los factores
fundamentales, estos son tres:

a) Periculum in mora, el cual se refiere a que la falta
de la adopción de la medida dificultaría la
efectividad de la sentencia, ya sea porque varíen las
circunstancias o porque el demandado obstaculice la
ejecución del fallo; b) Fumus boni iuris, o apariencia de
buen derecho, donde el solicitante debe presentar todos aquellos
documentos que conduzcan a fundar la adopción de la
medida; y, finalmente, c) Caución, el que solicita la
medida debe presentar garantía para responder por los
daños y perjuicios que la adopción de la misma
pueda causar.

Tomando en cuenta lo que respecta a la caución,
si el derecho de retención es una medida de
carácter preventivo, debería en principio cumplirse
con los tres presupuestos para poder ejercer el derecho, claro
está que si no se cumple con la efectividad requerida,
dejando al acreedor desprotegido ante el eventual incumplimiento,
sería absurdo que además tuviere el tenedor que
rendir una garantía por concepto de daños y
perjuicios, ya que el derecho de retención no lo faculta
para luego cobrarse el crédito con esos bienes como sucede
en el embargo.

1.6.1.-Plazo. Ahora bien, en lo que
respecta al plazo para ejercer la retención, no existe
disposición alguna que regule esta situación, Esto
explica que puede el tenedor retener el bien hasta recibir el
pago que se le adeuda; no obstante, si el arrendatario incumple
la obligación dejando transcurrir un tiempo prudencial, el
acreedor puede ejercer las diligencias necesarias para ejecutar
su crédito, sean estas las del embargo. En relación
con el párrafo anterior, el plazo que se establece para
que el arrendatario efectúe el pago de la renta, es dentro
de los siete días naturales siguientes al vencimiento, por
lo que podrían considerarse esos siete días como el
tiempo prudencial que menciona el autor antes citado para retener
los bienes.

1.6.2.-Bienes que pueden ser objeto de
retención. Siguiendo con el orden de las
preguntas y para finalizar este apartado, es necesario hacer
referencia a los bienes que pueden ser objeto de retención
y a la posesión de estos, es decir, pueden retenerse los
bienes legalmente embargables, es decir, no podrían
embargarse el menaje de casa, ropa, artículos de uso
doméstico o útiles necesarios para la
profesión. Partiendo de lo anterior, no podría
retenerse prácticamente ningún artículo,
limitando demasiado el ejercicio del derecho, ya que si el
arrendador no puede hacer efectivo el crédito con la venta
judicial de los bienes retenidos, es irrazonable no poder ejercer
la retención en bienes inembargables. Claro está
que la limitación, se debe a la sustitución del
derecho de retención por el embargo, ya que el se faculta
a su vez al retentor para asegurar los bienes mediante esa figura
(embargo), por lo que viéndolo desde esa perspectiva, es
mucho más efectivo para el acreedor ejercer el embargo
directamente, que aplicar el derecho de
retención.

Asimismo, al establecer la retención como
presupuesto la tenencia material inmediata para ejercer el
derecho que tiene el arrendador, es evidente el problema que se
suscita, puesto que como se ha explicado con anterioridad, los
bienes se encuentran en poder del arrendatario, por lo tanto el
acreedor no podría ejercer la retención cumpliendo
con los presupuestos característicos de la
figura.

1.7.-Características del derecho de
retención. El derecho analizado presenta las
características de accesoriedad, cesibilidad o
transmisibilidad, indivisibilidad y legalidad, las cuales se
explican a continuación:

-Accesoriedad: Depende de la existencia
de una obligación principal, puesto que nace con la
finalidad de dar seguridad a ese crédito, por lo que
genera la extinción de la retención junto con el
fenecimiento de esa obligación principal. Pero, el
carácter de accesorio se define en el tanto, no
podría concebirse la existencia del derecho de
retención sin una obligación de dar, a la cual le
sirva de garantía, esto como defensa del retenedor, para
protegerse patrimonialmente.

-Cesibilidad o transmisibilidad: el
derecho de retención puede ser cedido junto con el
crédito que lo originó, a un tercero, por lo que no
se podría transmitir prescindiendo del crédito que
garantiza. Es decir que para cederse, es preciso que se haga
junto con el crédito y la posesión material del
bien.

-Indivisibilidad: la retención se
ejerce sobre la totalidad de las cosas que se retienen o sobre la
totalidad del bien, hasta que se cubra el crédito. Por
tanto, se explica lo siguiente: "La cosa retenida y cada parte de
ella queda afectada al pago de todo el crédito y cada
parte del mismo. Por lo tanto, el retenedor no estará
obligado a devolver la cosa hasta que su crédito sea
satisfecho"

-Legalidad: El ejercicio del derecho de
retención nace de la ley, por lo que están
previstos expresamente los casos en los que se faculta o no su
uso. Su regulación se puede encontrar en el Código
Civil, Procesal Civil y Código de Comercio.

1.8.-Requisitos del Derecho de
Retención. En nuestro país, es necesaria
la concurrencia de tres condiciones básicas para que el
derecho de retención tenga lugar, las cuales según
explicaremos a continuación:

-Tenencia de la cosa: requisito
fundamental para que el derecho de retención pueda
ejercitarse, siendo necesario que el acreedor tenga el bien de
forma efectiva, para lo cual no es necesario el animus domini
(intención de comportarse como dueño), pues basta
con ejercer la simple tenencia sobre la cosa. Además de
ser necesaria la posesión inmediata, es necesaria la buena
fe en la tenencia del objeto. Es decir, que la detentación
es propia de la figura, no siendo otra cosa más que la
acción y efecto de retener.

-Conexidad: consiste en que debe haber
una relación entre el bien y el crédito que se
pretende asegurar, dándose la unión cuando el
deudor pretende la devolución de lo retenido y el acreedor
el pago de lo debido, como resultado de la misma relación
jurídica. Es por tanto, que tal conexión existe
cuando hay obligaciones recíprocas entre acreedor y
deudor, y que se encuentran ligadas por una causa.

-Existencia de un crédito: a
favor del tenedor y a cargo de quien reclama la devolución
del bien, el crédito que se pretende cobrar debe ser
cierto y exigible, por lo que si existiese alguna duda sobre la
existencia de la deuda, sería imposible la
aplicación de la retención. Es decir, que a un
requisito más, el cual es que el bien no hubiese tenido
que ser entregado con anterioridad al vencimiento del
crédito. Esto tiene sentido en el tanto de que, al no
existir una obligación exigible, no sería posible
ejercitar el derecho concedido, puesto que no tendría que
garantizarse con él.

1.9.-Fundamento jurídico del derecho de
retención. Con respecto a sus fuentes, se ha
discutido doctrinalmente, si el derecho de retención se
trata de un derecho fundado en la ley; si puede nacer por la
voluntad de las partes, de la equidad o si es un derecho natural.
Estas posturas doctrinales serán descritas a
continuación:

-La ley: como se explicó
anteriormente, el derecho de retención en nuestro
país tiene como característica la legalidad, por lo
que es un derecho que nace en la ley y sólo pueda darse en
los casos expresamente estipulados por ella. El derecho de
retención es una defensa excepcional del crédito,
por lo que no podría ser admisible fuera de los casos
previstos por el legislador. Basado en lo anterior, esta tesis
parte del principio de que la ley es el único fundamento
del derecho de retención, y que sólo puede darse en
los casos explícitamente estipulados, que son los
contemplados en los códigos Civil y Código de
Comercio.

-La voluntad: para otros ordenamientos
jurídicos, la retención tiene su fundamento en la
voluntad, y se conoce con el nombre de retención
convencional, es decir, nacida de la voluntad de las partes, es
necesaria la concurrencia de tres requisitos fundamentales:
posesión de una cosa, existencia de un crédito y
consentimiento, el cual puede ser expreso o
tácito.

-La equidad: según lo que nos
dice la teoría de la equidad se basa en que sería
injusto que el acreedor devuelva el bien a su dueño,
siendo este último su deudor.

-Derecho natural: En el fundamento del
derecho de retención se encuentra en el derecho natural,
ya que permite a las cosas mantenerse en el estado en que
legítimamente se encontraban.

1.10.-Efectos jurídicos del derecho de
retención. En este derecho ejercido correctamente
producirá efectos jurídicos entre las partes y
frente a terceros, lo que daría como resultado el
surgimiento de derechos y obligaciones.

Efectos entre las partes:

a) Situación del
acreedor:

-Derecho de detentación: el retentor
tiene la facultad de mantenerse en la posesión del bien
hasta que se le cancele la totalidad de su crédito, el
cual, debe incluir los intereses y gastos, además de que
no está obligado a devolver parte del bien, si se diera un
pago parcial de la deuda. Frente a la desposesión contra
su voluntad, por el propietario o terceros, algunos ordenamientos
como el argentino, conceden el reclamo de la restitución
por las acciones concedidas al poseedor.

-Derecho de retener los frutos: respecto a este
punto, se manifiesta que el retenedor no está obligado a
hacer producir el bien, pero si la cosa produce, puede retener
por accesoriedad los frutos e imputarlos a la satisfacción
de la deuda.

-Mejoras necesarias: el retenedor no tiene la
facultad de disponer del bien, salvo que sea necesario. Para la
mejora necesaria es aquella que si no se realiza, el bien no se
podría conservar; esto puede entenderse mejor en el tanto
la calidad de retenedor obliga a mantener en buen estado el bien.
Sin embargo, indica que el retensor no está facultado para
incorporar mejoras con el propósito de cobrarlas, puesto
que el derecho de retención no brinda tales facultades de
disposición sobre el bien.

-Obligación de conservar la cosa: el
retenedor tiene la obligación de mantener la cosa con la
diligencia de un buen padre de familia, y debe devolverla en el
mismo estado en que se encontraba. Con respecto a la
pérdida o deterioro atribuible al acreedor, Esto,
establece que debe responder por cualquiera de ellos, no
así por daños causados por fuerza mayor o caso
fortuito.

-Restitución: cuando el deudor ha
cumplido con la prestación o cuando por cualquier motivo
haya cesado el derecho de retención, es deber del acreedor
devolver el objeto retenido con sus accesorios o frutos. Es
decir, que cuando uno de los requisitos necesarios para el
ejercicio del derecho de retención se modifica, el
ejercicio se convierte en detentación ilegítima,
por lo que el ex retenedor debe devolver la cosa a su
dueño.

-Abstención de uso: el acreedor no puede
disponer libremente del bien, pues es prohibido usar o explotar
la cosa retenida, puesto que ese derecho sólo se concede
al titular del dominio, es decir, el dueño de la cosa.
Señala que "El acreedor no puede disponer de ninguna
forma, solo tiene derecho a retenerlo, siempre y cuando la ley lo
autorice expresamente". El legislador le conceden al acreedor
otros beneficios, como el de asegurar la conservación de
la cosa retenida mediante un contrato de seguro por su cuenta o
por cuenta del propietario y controlar la sustitución
judicial de la retención por otra
garantía.

b) Situación del
deudor:

-Acorde con lo establecido Louis Josserand, son cuatro
los derechos del deudor y dos sus obligaciones, los cuales se
mencionan a continuación:

-Tiene la facultad de comprobar que el derecho de
retención sea ejercido conforme a la ley, sin abusos por
parte del acreedor, como por ejemplo que aquel utilice el bien
cuando está prohibido hacerlo.

-Ante un uso indebido por parte del acreedor, tiene
derecho al reintegro del bien.

-En caso de extinción del derecho de
retención, puede pedir la restitución de la
cosa.

-El deudor conserva la titularidad sobre el bien, por lo
que puede enajenarlo, siempre y cuando el comprador respete la
retención.

-No debe perturbar la retención del
acreedor.

-Reintegrar al acreedor los gastos que haya realizado
para la conservación del bien.

1.10.1.-Efectos frente a
terceros:

a) Acreedores quirografarios: el derecho de
retención no impide que otros acreedores embarguen el bien
y se realice el remate judicial correspondiente, siempre que el
adquiriente cancele el crédito debido al retenedor.
Según Louis Josserand, la cancelación debe ser
directamente o por depósito judicial y el excedente se
distribuirá entre el resto de acreedores.

b) Acreedores privilegiados: el derecho de
retención prevalece sobre los acreedores con privilegio,
inclusive el hipotecario, si se ejerce con anterioridad al
nacimiento del crédito privilegiado, por lo que constituye
una garantía al tenedor para ser pagado antes de otros
acreedores. Pero si los créditos privilegiados existen con
anterioridad al derecho de retención, no es posible
ejercitarlo.

1.11.-Naturaleza Jurídica. Al no
haber ningún autor antiguo que pensara en construir sobre
este tema una teoría de conjunto, el Código Civil
no reglamenta el Derecho de Retención, como una materia
distinta y homogénea. Únicamente nuestro
Código Civil, lo menciona en algunos textos, para hacer
constar su existencia sin explicación alguna (Art. 867,
respecto al heredero sometido a colación, Art. 1612 y 1613
respecto del Vendedor, Art. 1673 relativo al comprador en la
retroventa, Art. 1749 concerniente a los inquilinos, Art. 1948
respecto el depositario). Este derecho pertenece a Las
Garantías Reales: Es la que resulta de la
afectación de ciertos bienes del Deudor como Seguridad del
Crédito, ya sea, de todos los bienes, o de todos los
Muebles o de todos los Inmuebles, Presentes y Futuros.

1.12.-Extinción de derecho de
retención. El derecho de retención se
extingue por las siguientes situaciones:

a) Pago total de la deuda: con la
cancelación de la deuda se cumple con la
obligación, por lo que consecuentemente se satisface el
interés del retentor. Si el derecho principal se extingue,
el derecho de retención también, pues es accesorio
de este.

b) Pérdida de la posesión: la
retención se extingue si el tenedor pierde la
posesión ya sea voluntaria o involuntariamente. En caso de
que la entrega sea voluntaria, se produce la renuncia expresa del
derecho de retención.

c) Perecimiento del bien: si el bien es
destruido o perece, se extingue el derecho por falta de objeto,
siendo indiferente si pereciere por caso fortuito o culpa de
cualquiera de las partes. Se establece que en caso de ser
fortuito, el retentor no puede reclamar la sustitución por
otro objeto, pero podrá cobrar posteriormente la
obligación, ya que se extingue el derecho de
retención pero no el crédito, y en caso de ser
culposo, es responsable de la desaparición por la
tenencia, lo que lo obliga a pagar al propietario los
daños y perjuicios.

d) Renuncia: el acreedor puede renunciar de
forma expresa, devolviendo el objeto; o tácita, cuando
entrega el bien antes de que la deuda sea cancelada, de modo que
la renuncia de la retención no implica la renuncia del
crédito. Puede haber renuncia anticipada en el contrato,
manifestando la intención de no ejercitarla en caso de
incumplimiento.

e) Cuando el acreedor pasa a ser dueño:
si adquiere el dominio total por medio de cualquier
título, el derecho se extingue, puesto que sería
ilógico ejercer la retención sobre un bien
propio.

CAPITULO II:

JURISPLUDENCIAS
INTERNACIONALES SOBRE EL DERECHO DE
RETENCIÓN.

2.1.- En Argentina. Se define el derecho
de retención como un derecho en virtud del cual el
acreedor que tiene una cosa del deudor está facultado para
conservarla hasta el pago de lo que se le adeuda. Además
de que se ejercita como un derecho real que afecta a la cosa
sobre la cual se ejerce. Para el derecho argentino, existen dos
tipos de derecho de retención: uno legal que deriva de la
ley y otro convencional que se establece por la voluntad de las
partes, reconociendo un privilegio para el locador sobre todos
los bienes que se encuentran en el inmueble arrendado, no
sólo por los alquileres que se le deban, sino
también por todas aquellas obligaciones que se deriven del
contrato de arrendamiento. Es así como se reconocen a
favor del acreedor unas garantías reales que llevan
consigo la desposesión del deudor, y otras que procuran la
desposesión de la cosa en sí.

También se faculta al locador para retener los
frutos y objetos con que se halle amueblada la vivienda para
asegurarse el pago del precio y se autoriza al juez para
sustituir el derecho de retención por una garantía
que a su criterio sea suficiente, como una hipoteca, prenda,
fianza o embargo. Por lo anterior, es preciso que el acreedor se
encuentre en la tenencia del bien, sin ser prescindible la
posesión propiamente dicha, la cual al mismo tiempo puede
ejercerse sobre bienes corporales e incorporales, sean estos
últimos títulos valores o documentos.

La retención puede ser ejercida de hecho mientras
la cosa se encuentre en poder del retenedor y es a partir de ese
momento, en que el dueño o titular reclama su entrega,
cuando verdaderamente entra en juego el derecho de oponerse. El
retenedor tiene derecho a poseer y oponerse al progreso de
cualquier acción posesoria por parte del dueño,
hasta que no se le cancele su crédito; a la vez no puede
ser desposeído sin su consentimiento, pero si
voluntariamente se desprende del bien, perdería
irrevocablemente su derecho. Si hubiere sido despojado contra su
voluntad, podrá reclamar su devolución por medio de
una acción posesoria. Así pues, se considera la
posibilidad de que el retenedor podría plantear la
acción reivindicatoria, pero sólo a nombre del
propietario, acción que se otorga al que ha perdido o le
ha sido robada la cosa mueble, aunque se halle en manos de un
poseedor de buena fe. Tanto la posesión como la simple
tenencia deben ser exentas de vicios, es decir, que no se
adquirirán por despojo violento o clandestino, porque
nadie podría fundar un derecho en un delito.

Según el Doctrinario Leiva, hace una
diferenciación entre un derecho irregular o
retención anómala y la retención regular,
donde la primera es la facultad de retención y la otra es
el derecho de retención en sí. Siendo que la
retención anómala es una modalidad de la facultad
de retención y no un instituto autónomo, es
facultad del acreedor decidir si ejerce la retención pura
o no, puesto que en la irregular se autoriza al retenedor a usar
la cosa retenida, de modo tal que al cabo de un tiempo compense
el crédito que autoriza la retención con lo que
deba por el uso que hace sobre la cosa durante su ejercicio. El
autor antes mencionado es claro en citar algunas diferencias
marcadas entre una y otra, en cuanto a su duración y la
forma de uso, sea que en la regular su duración puede ser
indefinida y se prohíbe usar, alquilar o dar en
garantía la cosa retenida; mientras que en la
anómala se extingue al satisfacerse el crédito que
la originó y no hay prohibición de utilizar el
bien. En la retención pura, la garantía
actúa sobre la cosa misma, no sobre su valor, ya que el
retenedor no puede cobrarse sobre el valor del bien y si quiere
hacerlo tendría que embargar.

Para otros autores como Papano, el derecho de
retención encuentra su origen en la exceptio doli, como
facultad concedida al poseedor de buena fe para conservar una
cosa ajena en su poder, hasta que se le paguen los gastos que
hubiere hecho sobre ella. Se explica que deben aplicarse por
analogía las normas referentes al derecho real de prenda,
que obligan al simple tenedor de una cosa a conservarla,
respondiendo de cualquier daño que por su culpa se le
ocasione y perjudique al propietario. No se impide que otros
acreedores embarguen la cosa retenida, pero deben cubrir el
precio debido al acreedor retencionario; tampoco impide ese
derecho el ejercicio de los privilegios generales, donde el
acreedor debe entregar a los acreedores privilegiados el objeto
retenido, con lo que se provoca un desapoderamiento y como
consecuencia la extinción del derecho de retención,
al haberse perdido la tenencia del objeto.

Por su parte, Vásquez, expone que la
retención nace para el acreedor, siendo así que su
ejercicio no requiere ningún acto previo, sólo
surge cuando el acreedor exige injustamente la prestación
sin satisfacer simultáneamente al deudor. Sostiene el
autor antes citado, que la cosa retenida deber ser embargable,
pues la inembargabilidad es declarada en atención a
razones de interés superior, porque cualquiera que sea el
privilegio del acreedor, no podrá ejercer sobre el lecho
de lo cotidiano del deudor y su familia la retención, es
decir, que no podrá retener ropa, muebles o instrumentos
para su uso indispensable o el desempeño de su
profesión u oficio. Haciendo un breve análisis de
la forma en que se aplica el derecho de retención en la
legislación argentina, se puede inferir que la
retención así aplicada no perjudica a los otros
acreedores, quienes pueden embargar y ejecutar el bien, pero a su
vez no afecta tampoco al retenedor, ya que su derecho prevalece
sobre los privilegios especiales, inclusive el hipotecario,
siempre que se haya comenzado a ejercer con anterioridad al
nacimiento de los créditos privilegiados. Asimismo, es de
utilidad la valoración que se da con respecto a los casos
en que es ejercible el derecho de retención, trazando una
línea entre cuando es aplicable por ley y cuando
debería serlo sin norma expresa, cuestionándose si
es necesaria o no una autorización por parte de la
autoridad judicial, cuestionamiento acertado, puesto que en la
práctica es ineficaz esperar una autorización para
ejercerlo. El ejercicio de la retención en el derecho
argentino no es abusivo, ya que el juez podrá autorizar
que se sustituya por una garantía que a su criterio sea
suficiente para asegurar el cumplimiento, y es así porque
implanta la regulación de que el retentor no puede
adquirir por prescripción la cosa, y por su parte tampoco
el crédito en cuya virtud se ejerce la retención,
prescribirá nunca.

Lo que ha querido el legislador es preservar al
retenedor contra la insolvencia de su deudor, razón por la
cual aunque se le reconozca al último el pleno goce de sus
facultades como propietario y como consecuencia la libertad para
disponer de la cosa, se subordina la validez del acto a la
condición de reconocer el derecho a favor del acreedor.
Ahora bien, la posibilidad que se le confiere al retentor de
reivindicar la cosa mueble que ha sido robada o perdida y de
reclamar la restitución de los bienes de los cuales fuese
desposeído, no implica que en cualquiera de esos supuestos
reivindique para sí, ni mucho menos que recupere la
posesión para hacer suyo el bien, son exclusivamente para
recuperar su garantía.