Derecho Publico

Distinción
entre Derecho Público y Derecho Privado

El Derecho es un conjunto de normas o preceptos
imperativo- atributivos, es decir, de reglas que además de
imponer deberes, conceden facultades. Lo anterior es conocido
como derecho objetivo, y derecho subjetivo, respectivamente.
Ahora bien, el Derecho es uno solo, pero según la doctrina
tradicional, ha sido dividido en dos grandes ramas según
la materia o naturaleza de la situación a regular en
derecho Público y derecho Privado. Existiendo infinidad de
teorías que pretenden distinguir, dentro de la ya
mencionada unidad del Derecho. El doctor Víctor
Pérez Vargas, en su obra Derecho Privado, nos ilustra con
una serie de teorías, cuyo objeto precisamente radica en
determinar, lo Público y lo Privado en la norma de
Derecho. De seguido se exponen estas teorías, a las que
les hemos agregado ciertas notas complementarias:

1. LA TEORIA DEL ENTE REGULADO. Son públicas las
normas que regulan a los entes Estatales. Para Santis Romano, es
Derecho Público la esfera del ordenamiento que se refiere
al Estado. Pallieri, critica esta posición en el sentido
de que en ocasiones al Estado se le aplican normas de derecho
privado, además que muchos entes públicos funcionan
bajo esquemas privatistas.

2. LAS POTESTADES DE IMPERIO. JELLINEK Y
ZANOBINI.

El derecho Público es el que regula los actos
unilaterales de imperio. Critica Pallieri, por cuanto no siempre
hay actos de imperio en los servicios públicos, o en las
relaciones entre el Estado con sus empleados, sino contratos
disciplinados por el Derecho Público. Así por ser
contratos no son actos de imperio. También critica
Sayagués Lazo, – este imperio no se da en las normas que
regulan las relaciones entre los entes públicos y que son
igual de derecho público- . Además en el derecho
privado hay normas imperativas inderogables, llamadas de orden
público como en materia inquilinaria, laboral o
familiar.

3. TEORIA DEL INTERES PÚBLICO. ULPIANO. El
derecho Público fue concebido, conforme al jurista romano
Ulpiano, como aquel referido a la cosa pública de Roma, a
diferencia del Derecho Privado, visto como el dictado en
interés de los particulares. Esta teoría del
interés, basa la diferencia en que el interés
protegido por el Derecho Público es el Estatal y el del
Derecho Privado, el de los ciudadanos. No obstante el texto de
Ulpiano debe interpretarse en el marco de la evolución
histórica Romana. El ius Publicum, se refiere a la
existencia, organización y funcionamiento de la unidad
política romana. Es decir se limitó a los aspectos
del pueblo romano, de ahí que el termino publico es
derivado del populicus, es decir de lo popular, a diferencia del
ius Privatum, o del particular, que solo regulaba las relaciones
de los individuos entre sí.

4. VINCULACION DE LOS FINES. Esta teoría es
expuesta por Balladore Pallieri. Según el cual en el
derecho Público, los fines son determinados, y necesarios,
pueden y deben ser ejecutados, conforme a un procedimiento
predeterminado. En el derecho privado, los fines no son
impuestos, sino que el particular es libre para escoger, no solo
los fines que aspira sino también los medios para
alcanzarlos, siempre que sean lícitos.

5. TESIS DEL ORIGEN. Conforme a Salvatore Romano en el
derecho Público, su fuente de creación es la
comunidad, mientras que en el derecho privado son los habitantes
de esa comunidad. Esta posición es a todas luces
imprecisa, por cuanto la creación de las normas juridicas
son obra de la comunidad organizada.

6. CRITERIO DEL REGIMEN JURIDICO. Las normas son de
Derecho Público cuando en su régimen de
aplicación encontramos el principio de legalidad. Mientras
que en el Derecho Privado, el particular tiene poderes libres en
cuanto al fin, salvo ciertas limitaciones, como serian, la moral,
el orden publico, los derechos de terceros o la ley. En el
derecho privado encontramos dos principios
fundamentales:

A. La autonomía de la voluntad, según la
cual el sujeto privado puede reglar su esfera de acción
con su voluntad, sea testamentaria o vía negocio
jurídico.

B. La voluntad unilateral no puede vincular a otro
sujeto.

Es por medio del negocio jurídico que un sujeto
puede exigir de otro una determinada conducta o
prestación. De ahí la expresión: "el
contrato es ley entre las partes". No obstante, algunas veces el
Estado debe intervenir en tales situaciones, en aras de resolver
los conflictos o controversias que puedan originarse, sobretodo
en los casos de incumplimiento negocial, por cuanto, se
prohíbe como tesis de principio, la justicia por propia
mano.

7. HANS KELSEN.

En su obra Teoría Pura del Derecho, Kelsen niega
la distinción categórica entre el Derecho
privado (derecho contractual como productor de derecho por
acuerdo mutuo) y el Derecho público (derecho
constitucional, administrativo y penal, creador de derecho por
imposición legislativa), y la califica de
distinción ideológica al no querer ver la
implicación del Estado en ambas esferas.  En
cualquier caso, el Derecho privado sería una reminiscencia
del Derecho pasado que sería gradualmente sustituido por
el "superior" Derecho público.

8. LOS FENÓMENOS JURIDICOS.

Un fenomeno es algo que se manifiesta en el plano
consciente de una persona, lo cual surge de una percepcion.
Emanuelle Kant definió a los fenómenos como todo
aquello que resulta objeto de una experiencia que puede
calificarse como sensible. De modo tal, que no seria un fenomeno,
aquellos no perceptible, porque para su comprensión se
requiere de la logica y el intelecto y no de los sentidos. Por su
parte se les agrega el término jurídicos, por
cuanto se limitan a la esfera del Derecho. Los fenomenos
juridicos se clasifican en: Sujetos, objetos, eventos y
comportamiento, lo que ha llevado a conocerce como el cuatrinomio
fundamental de la fenomelogia juridica.

• De esta forma se hablamos por ejemplo de que una
  persona física, una fundación, una sociedad
  civil o comercial o una asociación constituida de
  conformidad con la Ley de Asociaciones como sujetos de
  Derecho Privado, en cambio decimos que el Estado o las
  Instituciones Autónomas son sujetos de Derecho
  Público.

• Con relación a los objetos a menudo decimos
  que tal bien es público, como con relación a
  las calles y los parques, mientras que por otra parte,
  calificamos de objetos de propiedad privada una casa o un
  carro pertenecientes a un particular, hablamos entonces de
  bienes privados.

• Los eventos, entendiendo como tales, los
  acontecimientos que se producen independientemente de la
  existencia de una iniciativa humana también puede
  tener un carácter público o privado; por
  ejemplo una calamidad nacional (un terremoto) podrían
  determinar la necesidad de que surjan diversos efectos
  jurídicos de orden público; en cambio, un
  fenómeno aluvional que produce el paso de
  partículas de tierra de un fundo a otro revela
  caracteres marcadamente privados.

• Los comportamientos son también calificados
  de públicos o privados .La conducta de la
  administración es desarrollada por ejemplo con toda la
  teoría del acto administrativo y su régimen
  jurídico de legalidad. En cambio la conducta privada
  se caracteriza por la autonomía.Mientras que la
  legalidad en el Derecho Público implica un poder hacer
  lo autorizado, la autonomía en el Derecho Privado
  implica un poder hacer todo lo no prohibido.

Conclusion:

Es poco menos que imposible delimitar la línea
que separa el interés público del privado; la
inmensa mayoría de las leyes de derecho privado, como por
ejemplo, las que gobiernan la propiedad, la familia, el comercio,
se dictan teniendo en cuenta los intereses generales. A la
inversa, numerosas normas de derecho público, como la
protección constitucional de la libertad, la igualdad, el
honor y la vida, tienden primordialmente al amparo de intereses
individuales. Nosotros consideramos que cualquier criterio
delimitador debe tomar el sujeto de la relación: si
interviene el Estado como poder público, estamos en
presencia de una norma de derecho público; si intervienen
sólo los particulares, o el Estado en su carácter
de simple persona jurídica, sin potestades de imperio, se
trata de derecho privado. Algunas veces, el Estado delega sus
atribuciones en los particulares, como ocurre con frecuencia con
ciertos servicios públicos; pero, por esa misma
circunstancia de actuar por delegación, de hacerlo en
lugar del Estado, como si fuera éste, tales actividades
están regladas por el derecho público. Por el
contrario, a veces el Estado actúa como simple particular,
por ejemplo, cuando alquila una casa, ya sea como propietario o
locatario: en tal caso, la relación que se establece es de
derecho privado. Al aceptar este criterio de distinción,
no desdeñamos enteramente los anteriores; es indudable que
la coincidencia con ellos contribuye a tipificar más
rigurosamente el carácter público o privado de una
relación jurídica. No debe creerse, sin embargo,
que estas dos grandes ramas del Derecho son algo así como
compartimientos estancos, sin vinculación entre sí.
Por el contrario, están estrechamente ligados: la
violación de derechos privados trae como consecuencia la
aplicación de normas de derecho público, por
ejemplo, el hurto (lesión al derecho de propiedad) apareja
la aplicación de una pena; a la inversa, la
transgresión de deberes públicos puede dar lugar a
la acción de daños y perjuicios del damnificado
contra el Estado o el funcionario culpable; todas las acciones
civiles tienden a poner al servicio del actor la fuerza
pública del Estado para asegurarle el goce de sus
derechos. Es que en realidad el Derecho es uno: el edificio
jurídico es único, y coronado por la
Constitución Nacional; ésta es el elemento
aglutinante y, por decir así, la base sobre la que reposa
todo el ordenamiento legal.

El Derecho
Público como limitador del poder

El Derecho Público en la Edad Media, se traduce
como el derecho del príncipe, surge la figura indiscutible
del Rey, o Monarca, como único detentador de un Poder,
cuasi divino, supremo, incuestionable, vitalicio, e ilimitado,
impuesto a sus destinatarios o súbditos. Llegando a ser su
máximo exponente el Rey Frances Luis XIV, a quien se le
atribuye la frase "El Estado soy yo". No obstante lo anterior, no
se esta negando la existencia de otros sujetos, encargados de
llevar a cabo ciertas tareas de menor nivel o transcendencia,
delegadas por el monarca, quien no podía dedicarse a
solventar todos los problemas y asuntos, de manera tal que
existió un sistema de administración e incluso de
justicia, pero siempre supeditado al interés del Rey,
recordándose que tanto el nombramiento como
remoción de estos "servidores" recaía dentro de su
total discrecionalidad. Igualmente existió un cuerpo
legislador, creador de normas, en base a los criterios reales,
como fueron, los conocidos edictos, dictados para la
organización administrativa del reino, sea territorial o
político, sin que tales significaran, o tuvieran como
objeto, por todo lo dicho, impensable, limitar el accionar real.
Mientras esto sucedía, y junto a la inspiración de
la Revolución Inglesa (1688), y la emancipación
Americana (1776) reuniones secretas en parte de Europa, y por
supuesto en Francia, comienzan a surgir, cada vez con mas
frecuencia, entre quienes, se cuestionaban el poder divino del
rey, y la imposición de lo que se debía pensar y
aceptar, como mandato divino y natural. Así se da paso a
la era de las ideas, de la ilustración, pensadores como
Rousseau, Montesquieu, Voltaire, orientan al nuevo modelo, basado
en la libertad, el control del destino de cada ser, y sobretodo
la igualdad, y con ello, la oposición total al absolutismo
monárquico, que junto a la gran crisis económica y
social francesa, producto de su participación en la guerra
de independencia de los Estados Unidos de America, contra
Inglaterra, terminan por sellar el fin del Antiguo
Régimen, mediante el movimiento Revolucionario guiado por
Maximilien Robespierre, en 1789. Dando paso, al nacimiento
paulatino del Estado Liberal de Derecho, basado en la
declaración de los derechos del hombre y del ciudadano. Es
a partir de este momento que podemos referirnos a la verdadera
existencia del Derecho Publico, tal y como hoy lo concebimos, en
el tanto, regula la actividad Estatal, y le hace responsable ante
el abuso o desvío de poder.

Principios o
fundamentos del Derecho Público

1. SUJECIÓN AL BLOQUE DE LEGALIDAD. Este
es un principio o postulado sencillo de decir. Él mismo,
no tendría cabida en la mentalidad del hombre antiguo ni
medieval. Aunque en honor a la verdad, debemos al menos mencionar
las concesiones de Juan sin tierra en 1215, y el Bill of Rights
ingles de 1689. Este principio como indicamos, sencillo de
enunciar, es en la mayor parte de los casos, sumamente
difícil de digerir, incluso en las más perfectas
democracias. En efecto, ha sido visto con recelo, al punto de
considerarlo un estorbo a los planes de los detentadores del
poder político. Así lo afirma el doctor Jorge
Romero Pérez: "Se trata del principio más
irrespetado por los estados y en ello va la violación del
entero ordenamiento jurídico.

El acierto del fundamento de legalidad, se
ha podido externar en una serie de documentos a lo largo de la
historia humana, destacando la Constitución
Política de los Estados Unidos de America en 1776, la
Declaración Francesa de los derechos del Hombre y del
ciudadano de 1789 y la Declaración Universal de los
Derechos Humanos de 1948.

Concepto

El principio de legalidad, o fundamento, es en sentido
general, el sometimiento del Poder Público (Estatal), a la
ley. Por cuanto, toda actividad Estatal debe estar autorizada,
previamente por la legislación, para que pueda
determinarse, su actuar licito. Al respecto la Sala
Constitucional de Costa Rica: " En los términos más
generales, el principio de legalidad en el Estado de Derecho
postula una forma especial de vinculación de las
autoridades e instituciones públicas al ordenamiento
jurídico, a partir de su definición básica
según la cual toda autoridad o institución
pública lo es y solamente puede actuar en la medida en que
se encuentre apoderada para hacerlo por el mismo ordenamiento, y
normalmente a texto expreso-para las autoridades e instituciones
públicas sólo está permitido lo que
esté constitucional y legalmente autorizado en forma
expresa, y todo lo que no les esté autorizado les
está vedado-(…)" A nivel Constitucional, el
postulado se define claramente partir del numeral 11,
según el cual: "Los funcionarios públicos son
simples depositarios de la autoridad y no pueden arrogarse
facultades que la ley no les concede.(..)", igualmente es
desarrollado en la Ley General de la Administración
Publica, articulo 11: "1. La Administración Pública
actuará sometida al ordenamiento jurídico y
sólo podrá realizar aquellos actos o prestar
aquellos servicios públicos que autorice dicho
ordenamiento, según la escala jerárquica de sus
fuentes…". Todo lo anterior expuesto, es solo una faceta
del fundamento de legalidad, toda vez, que él mismo,
impone al Estado, la prohibición, para actuar dentro de
aquellas esferas privadas, no perjudiciales a la sociedad,
garantizando así, el derecho subjetivo de todos los
habitantes, al desarrollo pleno y licito de sus metas y fines; y
que encuentra su sustento jurídico, en el ordinal 28,
párrafo segundo Constitucional, según el cual: "
(…) Las acciones privadas que no dañen la moral o
el orden público o que no perjudiquen a tercero,
están fuera de la acción de la
ley.(…)".

Proyección del fundamento de legalidad

El postulado enunciado, presenta una doble
proyección, sea: positiva y negativa. "En su primera
dimensión, se constituye como fuente permisiva de la
conducta administrativa específica, en tanto se traduce en
concretas potestades administrativas, que por ser tales,
adquieren el carácter de funcionales, es decir, dispuestas
al servicio de la colectividad y para el cumplimiento de los
fines públicos. Son pues, apoderamientos que se confieren
a la Administración, no para su ejercicio facultativo,
sino por el contrario, para su obligada aplicación (…)"
"Por otro lado, en su fase negativa, el principio se proyecta
como límite y restricción del comportamiento
público, pues cualquier actuación suya,
deberá ajustarse a la norma de grado superior, so pena de
invalidez. Es aquí donde la escala de las fuentes adquiere
vital importancia, pues se configura como un sistema jerarquizado
de normas en atención a su rango, origen, potencia,
resistencia y relevancia. De este modo, la Constitución se
convierte en el vértice originario del que emanan, y al
que deben ajustarse, los demás comportamientos
públicos".

El fundamento de legalidad o del bloque de
legalidad

Es común, cuando se hace referencia, al
fundamento de legalidad, enmarcarlo, como aquel que obliga, la
existencia de ley previa para el licito actuar Estatal, sin
embargo es preciso destacar, (siempre en aras del garantismo del
"administrado"), que la sujeción del Poder Estatal, a la
ley, no se restringe a aquella, emanada por la Asamblea
Legislativa, ( ley formal ) sino a todo el orden jurídico.
Agustín Gordillo, dentro de esta orientación,
reafirma lo dicho, por cuanto: "Se trata, desde luego, del
sometimiento en primer lugar a la Constitución y a la Ley
del Poder Legislativo, pero también al resto del
ordenamiento jurídico, por ejemplo a las normas
reglamentarias emanadas de la propia administración, lo
que ha sido dado en llamar el bloque de la legalidad o principio
de juridicidad de la administración. En este mismo
sentido, "La soberanía se ejerce por la ley, en su sentido
amplio: todo el ordenamiento jurídico. Es el llamado por
Maurice Hauriou bloque de legalidad.

Derivación del Fundamento de
legalidad.

1. Reserva de ley.

2. Regulación mínima de la
conducta.

En virtud del primero, solamente mediante ley formal,
emanada del Poder Legislativo por el procedimiento previsto en la
Constitución para la emisión de las leyes, es
posible regular y, en su caso, restringir, ciertas materias, cuyo
contenido se considera, exento de creación o
extinción, por norma inferior a ésta; sobre todo,
aquella cuyo origen proviene de la reglamentación por
parte de las Administraciones Publicas. Así García
de Enterría: "solo por ley pueden adoptarse determinadas
relaciones". La reserva legal, (…)" clásicamente ha
abarcado siempre tres aspectos centrales: establecimientos de
delitos y penas (infracciones y sanciones); impuestos y otras
contribuciones; y limitaciones a los derechos y garantías
constitucionales.". A nivel Constitucional, se observa este
postulado en el numeral 121, que concede exclusivamente a la
Asamblea Legislativa, la potestad de establecer los impuestos y
contribuciones nacionales, y autorizar los municipales (reserva
legal), mientras que en la Ley General de la
Administración Publica, se establece principalmente en los
ordinales, 12 párrafo 2, 19 y 59 párrafo 1,
así: "articulo 12(…) 2. No podrán crearse
por reglamento potestades de imperio que afecten derecho del
particular a la relación de servicio. "Artículo 19.
1-"El régimen jurídico de los derechos
constitucionales estará reservado a la ley, sin perjuicio
de los reglamentos ejecutivos correspondientes. 2-. Quedan
prohibidos los reglamentos autónomos en esta materia" y
"articulo 59.-1. " La competencia será regulada por ley
siempre que contenga la atribución de potestades de
imperio."

Respecto a la segunda derivación, Don Eduardo
Ortiz, indica: "… de la conducta administrativa(…)
deben estar siempre regulados por regla preexistente, escrita o
no escrita, los actos y actividades de la Administración,
en cuanto a sujeto u órgano, fin y alternativamente motivo
o contenido. El acto que no esté regulado en esos
elementos es necesariamente un acto no autorizado, salvo estado
administrativo de necesidad (urgencia, emergencia y necesidad).
En consecuencia es un acto inválido, por vicio en la
competencia del órgano. La nulidad es absoluta, dado que
el acto dictado en esas condiciones no tiene vínculo
alguno con el ordenamiento jurídico." De lo expuesto, todo
acto preparado, efectuado y ejecutado por el Estado, sus entes y
órganos, deben estar necesariamente sujetos al
ordenamiento jurídico, es decir a toda la normativa
escrita o no escrita ( bloque de legalidad ). Por ello se afirma
que el postulado de regulación mínima, contiene la
obligación de sometimiento del acto administrativo a la
norma.

Excepciones al principio de legalidad

• Urgencia o necesidad.

"el principio de legalidad impone el respeto de la ley
(…), pero es posible excepcionalmente que se presenten a
la Administración situaciones no previstas o que las
previstas exijan actos diversos de los autorizados"[11]. Este
fenómeno siempre debe ser excepcional y limitado. Este
conflicto (Bloque de legalidad- Urgencia), ha provocado la
estructuración de toda una doctrina, que se resume:
(…) "la autoridad administrativa tiene potestad para
actuar en casos no previstos o por medios diversos de los
previstos cuando hay un estado de necesidad publica, que exige la
actuación rápida de la administración. La
necesidad publica que en doctrina se llama urgencia, sirve para
justificar no solo la actuación en ausencia de ley, sino
también contra ley existente, (…) La doctrina de la
urgencia administrativa significa una derogación de los
principios de legalidad y de reserva de ley (…)", siempre
dentro de este tema, don Eduardo Ortiz, nos indica las siguientes
características:

1. Se da siempre en relación con la seguridad, la
salubridad o el orden público.

2. Se refiere siempre a un hecho que hace actual y
único el momento para operar.

3. Persigue evitar un daño grave e irreparable a
los bienes jurídicos indicados, cuando es seguro que
posponer la acción significa la producción
inmediata del daño." [13]Así hay un estado de
necesidad administrativa siempre que un acto, un hecho o una
situación amenazan en forma inminente la propiedad y la
vida, el orden y la seguridad pública y hace inevitable e
inaplazable la intervención administrativa, incluso con
violación de la ley. Ejemplo: El artículo 46 del
Código Civil, dispone: "Toda persona puede negarse a ser
sometida a un examen o tratamiento médico o
quirúrgico (…)" Pero ocurre un accidente por el choque
de dos vehículos, donde resultan heridos graves con
pérdida de conciencia, lo que exige remitirlos a un centro
hospitalario en reguardo de su vida, ello, sin esperar a que
recuperen su conciencia y manifiesten su anuencia a ser atendidos
o no. De esta forma, se viola el ordinal 46 citado, en
razón de la urgencia presentada. Por su parte la
Constitución Política, prevé, ciertas
situaciones, donde opera la aplicación de la urgencia o
necesidad, tal es el ordinal, 45 párrafo 1: La propiedad
es inviolable; a nadie puede privarse de la suya si no es por
interés público legalmente comprobado, previa
indemnización conforme a la ley. En caso de guerra o
conmoción interior, no es indispensable que la
indemnización sea previa. Sin embargo, el pago
correspondiente se hará a más tardar dos
años después de concluido el estado de emergencia,
igualmente el artículo 121, inciso 7, de la Carta Magna,
que permite a la Asamblea Legislativa suspender por
votación no menor de los dos tercios de la totalidad de
sus miembros, en caso de evidente necesidad pública, los
derechos y garantías individuales consignados en los
artículos 22, 23, 24, 26, 28, 29, 30 y 37. Mismos que se
refieren a la libertad de tránsito; libertad de domicilio;
inviolabilidad de los documentos y de las comunicaciones orales y
escritas; derecho de reunión; principio de libertad;
Libertad de prensa; libertad de información; requisitos
para la legitimidad de las privaciones de la libertad personal; y
en consecuencia la imposibilidad de interponer un con
éxito un Recurso de Habeas Corpus, en ese orden y
respectivamente. Esta suspensión podrá ser de todos
o de algunos derechos y garantías, para la totalidad o
parte del territorio, y hasta por treinta días… (Reserva
legal), por su parte el 140, inciso 4, autoriza al Poder
ejecutivo, para que en los recesos de la Asamblea Legislativa,
pueda y deba decretar la suspensión de derechos y
garantías a que se refiere el inciso 7) del
artículo 121 en los mismos casos y con las mismas
limitaciones que allí se establecen, debiendo dar cuenta
inmediatamente a la Asamblea. El decreto de suspensión de
garantías equivale, ipso facto, a la convocatoria de la
Asamblea a sesiones, la cual deberá reunirse dentro de las
cuarenta y ocho horas siguientes. Si la Asamblea no confirmare la
medida por dos tercios de votos de la totalidad de sus miembros,
se tendrán por restablecidas las garantías. Siempre
dentro del tema de la urgencia, se señala el numeral 180
que dispone respecto al tema del presupuesto ordinario y los
extraordinarios, los cuales constituyen el límite de
acción de los Poderes Públicos para el uso y
disposición de los recursos del Estado, que solo pueden
ser modificados por ley mediante iniciativa del Poder Ejecutivo.
(…). Sin embargo, cuando la Asamblea esté en receso, el
Poder Ejecutivo podrá variar el destino de una partida
autorizada, o abrir créditos adicionales, pero
únicamente para satisfacer necesidades urgentes o
imprevistas en casos de guerra, conmoción interna o
calamidad pública. En tales casos, la Contraloría
no podrá negar su aprobación a los gastos ordenados
y el decreto respectivo implicará convocatoria de la
Asamblea Legislativa a sesiones extraordinarias para su
conocimiento. Si por falta de quórum no pudiere la
Asamblea reunirse, lo hará el día siguiente con
cualquier número de Diputados. En este caso el decreto del
Poder Ejecutivo necesita ser aprobado por votación no
menor de las dos terceras partes de los presentes.

• Potestades discrecionales

Si bien el Estado solamente puede realizar aquello que
de previo se le permite, la verdad es que existen miles de
conductas que aunque se quisiera no se podrían
preestablecer.

Estas potestades consisten en la libertad de la
Administración Publica, para escoger entre varias
interpretaciones posibles, todas igualmente válidas, para
satisfacer el interés público. Las reglas que
orientan a estas potestades de elección, se llaman: reglas
de oportunidad o buena administración.

Ahora, la admisión de potestades discrecionales,
no significa arbitrariedad; por el contrario, la
discrecionalidad, es un fenómeno de excepción, de
manera tal que en nuestra legislación, podemos encontrar
en el artículo 16 de la Ley General de la
Administración Publica, los limites a ella.

Se debe limitar a las reglas mínimas de la
ciencia, la técnica, la razonabilidad y la lógica.
Igualmente se debe sujetar a los principios elementales de la
justicia y respetar los derechos del administrado frente al
Estado.

Límites a la potestad administrativa.

El ordenamiento jurídico, si bien admite la
existencia de Potestades discrecionales a cargo de las
Administraciones Publicas, su vez las limita, lo cual es
incuestionable para el Estado de Derecho. En razón de lo
anterior, es posible señalar conforme a los ordinales
15,16 y 17 de la Ley General de la Administración Publica
los siguientes límites o frenos a dicha
potestad:

1. Ejercicio eficiente y razonable en la
escogencia.

2. Primacía de las reglas unívocas de la
ciencia o de la técnica.

4. Respeto a la justicia, lógica y
Conveniencia.

7. Respeto a los derechos de los
particulares.

La eficiencia:

En virtud de éste concepto, la decisión
tomada debe ser aquella que logre mediante los medios más
adecuados, la consecución del fin público previsto.
La razonabilidad o principio de la interdicción de la
arbitrariedad, obliga a hacer un análisis de la
legitimación, idoneidad, necesidad y proporcionalidad en
sentido estricto de la medida o disposición adoptada por
la Administración.

Las reglas unívocas de la ciencia y la
técnica:

Este límite obliga a la Administración a
que su actuación esté debidamente motivada en el
conocimiento teórico adquirido de las distintas
metodologías y disciplinas de la ciencia y la
técnica, cuando ello lo amerite –aquí es
importante mencionar la máxima administrativa
"«Cuando hay discrecionalidad no puede hablarse nunca de
técnica, y cuando hay técnica no puede hablarse
nunca de discrecionalidad », pues, «lo técnico
no se valora, sin que se puede comprobar. Lo discrecional no se
comprueba, sino que se valora»". Así, la voluntad de
la Administración no depende de su libre arbitrio (o
escogencia), sino de las valoraciones objetivas obtenidas
conforme a las reglas técnicas aplicables al caso; de
donde los conceptos de discrecionalidad y técnica se
comportan como supuestos absolutamente inconciliables.

Realmente, la discrecionalidad Administrativa,
aquí, no existe, por cuanto al encontrarse sujeta a todos
los anteriores limites, hacen que se trate más bien, de un
fenómeno donde las administraciones públicas,
tienen cierto margen de apreciación, y no de
discreción, arbitrio o escogencia. Esto para aclarar que
si bien es cierto, en las decisiones, acciones y omisiones
administrativas se encuentran impregnadas de un gran grado de
discrecionalidad, es lo cierto que cuanto existen pruebas
técnicas estas no pueden ser desatendidas. Don Eduardo
Ortiz, considera: "… en los casos en que la
Administración actúe en materias técnicas
que tengan un significado claro y preciso(…) las reglas
técnicas van a ser, (…), como leyes, la violación
de los aspectos técnicos de un acto administrativo (…)
va a ser una ilegalidad exactamente como si se estuviera violando
un precepto legal."

Justicia:

Ulpiano, jurisconsulto Romano, la definió, como
la voluntad firme y continuada de dar a cada uno lo suyo. Para
merecer la calificación de justo no basta serlo, en
efecto, en un momento dado: se necesita conformar su conducta al
derecho sin rebeldía. El término proveniente del
vocablo latín Iustitia, la que resulta difícil de
definir ya que este varía de acuerdo a la cultura y
valores propios de cada comunidad. Las Administraciones Publicas
en el ejercicio de su potestad discrecional, deben estar
conforme, a la justicia, es decir: Tomar dentro del elenco de
posibilidades validas, aquellas que corresponda según el
mérito debido.

Lógica.

Entendida como la capacidad o modo de razonar o actuar
con sentido común, en aras del fin
común.

Conveniencia. Se presenta como aquel beneficio,
utilidad, o conformidad, entre la decisión tomada y el fin
público propuesto.

Respecto a los derechos de los particulares. Es en
éste límite, que se consagra de manera general, el
equilibrio que debe existir entre los poderes de las
Administraciones y los derechos de los administrados. El
principio, se expone en distintos artículos de la Ley
General de la Administración Publica, principalmente en el
ordinal 18: "1. El individuo estará facultado, en sus
relaciones con la Administración, para hacer todo aquello
que no le esté prohibido. 2. Se entenderá prohibido
todo aquello que impida o perturbe el ejercicio legítimo
de las potestades administrativas o de los derechos del
particular, así como lo que viole el orden público,
la moral o las buenas costumbres". También es apreciable
en los artículos 14. "1.- Los principios generales de
derecho podrán autorizar implícitamente los actos
de la Administración Pública necesarios para el
mejor desarrollo de las relaciones especiales creadas entre ella
y los particulares por virtud de actos o contratos
administrativos de duración." 5. "La aplicación de
los principios fundamentales del servicio público a la
actividad de los entes públicos no podrá alterar
sus contratos ni violar los derechos adquiridos con base en los
mismos, salvo razones de urgente necesidad. 2.- En esta
última hipótesis el ente público
determinante del cambio o alteración será
responsable por los daños y perjuicios causado; y 10 "1.
La norma administrativa deberá ser interpretada en la
forma que mejor garantice la realización del fin
público a que se dirige, dentro del respeto debido a los
derechos e intereses del particular. 2. Deberá
interpretarse e integrarse tomando en cuenta las otras normas
conexas y la naturaleza y valor de la conducta y hechos a que se
refiere".

Igualmente son límites, los Principios Generales
del Derecho, "la administración está sometida no
solo a la ley, sino también a los principios generales del
Derecho, y ello por una razón elemental, porque la
Administración no es señor del Derecho, como puede
pretender serlo…". Se citan como tales: la equidad, igualdad,
seguridad jurídica, buena administración,
irretroactividad, buena fe; y que al tenor de lo dispuesto en el
artículo 7 de la Ley General de Administración
Pública, son fuente de derecho, como normas no escritas, y
por ello, condicionantes al ejercicio de la potestad discrecional
de la Administración. Todos estos fundamentos, forman
parte a su vez, de otra figura limitativa de las Potestades
discrecionales: Los Conceptos jurídicos indeterminados,
García de Enterría, expone: "…
también se llaman las normas flexibles, son
consustanciales a toda la técnica jurídica y no
constituyen una particularidad del Derecho público." "
buen padre de familia, interés público, utilidad
pública, buena fe, uso natural de las cosas, sana
administración, buenas costumbres, orden público,
etc., juegan como mecanismos de control respecto de los actos
discrecionales. (…) Los conceptos jurídicos
indeterminados se definen, como aquellos conceptos generales,
imprecisos que deben ser determinados por la ley y fiscalizables
por el Juez. Se dice que se tratan de conceptos esponja. A
diferencia de la potestad discrecional, en los conceptos
jurídicos indeterminados, se advierte, la
subsunción en una categoría legal, a ciertas
circunstancias reales determinadas. Donde no interfiere ninguna
voluntad del aplicador, propio de lo discrecional. "cuando la
Administración argumenta que actuó
discrecionalmente por "causa de utilidad pública", lo que
procede es investigar acerca de si existió realmente esa
"utilidad pública" o al contrario, si fue solo un
argumento para darle cabida a la arbitrariedad del
Estado".

De esta manera se concluye, respecto a las potestades
discrecionales, que es en la aplicación de todos estos
criterios que es imposible pretender la existencia de una
potestad discrecional, de manera irrestricta y absoluta. "La
consecuencia fundamental de la consagración expresa de los
límites al poder discrecional, es la posibilidad de que
los mismos puedan ser controlados por el juez.". De manera que no
existan actos discrecionales inmunes al control de los jueces. En
este sentido, el numeral 49 del texto fundamental, admite la
impugnación de actos discrecionales, por cuanto
señala, sin excepción, el control de toda la
conducta administrativa, siendo la discrecional una de ellas. Lo
anterior como obligada consecuencia del principio de la tutela
judicial efectiva. De este modo las Administraciones Publicas, al
ejercer una Potestad Discrecional, debe escoger aquella que sea
más efectiva y razonable, para el efectivo cumplimiento de
la función Administrativa Estatal. La escogencia debe ser
justa, lógica y conveniente. Así como, respetar los
derechos de los particulares y no transgredir las reglas
unívocas de la ciencia y técnica, de lo contrario
perfectamente, podrán ser llevadas a los Tribunales, tal y
como fue expuesto.

2. RESPONSABILIDAD.

Junto a la sujecion al bloque de legalidad, la
responsabilidad Estatal, surge como otro valuarte del Estado de
Derecho. Al referirnos a la "responsabilidad" del Estado debemos
considerar, en sentido amplio, que ella existirá toda vez
que una persona que ha sufrido un daño —material o
moral— causado directamente por el Estado, o sus
funcionarios deba ser indemnizada por él. Desde la
época antigua, la organización estatal, entendida
como el aparato oficial por medio del cual el rey gobernaba, era
totalmente irresponsable de los perjuicios que causara a las
personas en razón de su actividad. Por ello era que estaba
"legalizada" de alguna manera la explotación y la barbarie
a la que el soberano podía someter a sus súbditos,
sin que estos tuvieran ninguna posibilidad de pedir un
resarcimiento por los perjuicios causados. Lo anterior se explica
porque se concebía que el mandato ejercido por el rey era
recibido directamente de Dios y por tanto, el rey, como su
representante en la tierra, podía ejercer su mandato sin
ningún tipo de restricción.

En la época imperial Romana, surgió por
primera vez la institución del Fisco, que era una especie
de persona moral, diferente al Estado y al gobernante, integrada
por los bienes públicos, contra la que se podían
ejercer acciones indemnizatorias por los perjuicios causados a
las personas. Aunque significaba un gran avance para la
época, esta figura no prosperó
históricamente. Ya en el siglo XV, y como consecuencia del
Estado absolutista, todo el poder estatal se radicaría en
cabeza del rey o soberano. Como consecuencia de esa
soberanía que identifica al rey, de manera radical se
asimilaría la irresponsabilidad del Estado, ya que la
soberanía y la responsabilidad eran entendidas como
conceptos totalmente contrarios. En el marco de las revoluciones
burguesas del siglo XVIII, el concepto de irresponsabilidad del
Estado no sería modificado en manera alguna, ya que,
aunque el soberano ya no es el rey, lo es el propio pueblo; se
entendía la organización estatal como un aparato
puesto al servicio de la Nación, por lo que no
podía de ninguna forma causar daño a los
particulares. A pesar de lo anterior, el funcionario era
responsable por los actos ilegales que cometiera en ejercicio de
sus funciones, por lo que el particular al que se le hubiera
irrogado algún perjuicio podía ejercer una
acción contra el funcionario responsable. Aunque en el
siglo XIX se mantendría la tesis de la responsabilidad de
los funcionarios estatales, se evoluciona hasta entender la
responsabilidad estatal de manera indirecta, ya que el Estado se
asemeja al patrón o amo de los funcionarios
públicos y por tanto debe responder patrimonialmente por
los daños que se causen en razón de sus
actividades. Se trata entonces de un tipo de responsabilidad
indirecta por culpa "in eligendo" e "in vigilando".

Entre los años de 1895 a 1903 las altas Cortes
francesas dan un paso adelante, teorizando la responsabilidad
directa del Estado, ya que es función esencial de
éste prestar a la comunidad los servicios públicos
que requiere para la satisfacción de las necesidades
más importantes y cualquier daño causado por
irregularidades o deficiencias en la prestación de esos
servicios debe ser reparado. Estamos ante la llamada
teoría de la falla en el servicio, en donde se entiende
que es el Estado el directamente responsable y no sus agentes,
por lo que la inexistencia de la culpa en el agente no es
óbice para que el Estado esté llamado a reparar los
daños causados.