La ejecución de medidas de protección y flexibilización procesal en actos de violencia familiar

Estado de la
cuestión

La violencia violencia familiar definida como
intrafamiliar o de genero, sigue teniendo deficiencias en su
tutela en la sociedad local y nacional, pese a ser una lucha
constante del gobierno de turno, haciéndose insuficiente
la capacidad de paliar el llamado de auxilio que realizan las
víctimas a través de sus denuncias .

Hemos considerado en anteriores comentarios que existe
una deficiencia en la capitalización procesal de los
hechos de violencia familiar, como si fueran procesos comunes y
no darle la tutela diferenciada; que ha generado en
opinión particular un problema latente a partir de su
descripción legal, dado que el Texto Único Ordenado
de la Ley de Protección Frente a la Violencia Familiar D.
S. Nº 006-97 JU, y sus modificatorias; se inicia en etapa
policial, fiscal, y judicial, con plazos legales determinados,
para obtener una sentencia con tutela jurisdiccional; no
obstante el hecho de la tramitación procesal,
está trayendo aspectos elementales, que vale la pena
destacar.

La única forma directa de reprimir legalmente los
actos de violencia familiar, es a través de las medidas
de protección; sin embargo, estos se hacen ineficaces en
su ejecución, pues la víctima no se siente
satisfecha con la tutela jurisdiccional al solo dictarse las
medidas sin tener resultado de su consumación y encontrar
formalidad procesal inadecuada para su ejecución; por lo
que se infiere, que no basta, con iniciar la acción
procesal, para que se dé una solución integral a
favor de la víctima; dado que la tutela implicará
una satisfacción plena de la víctima, que a la
fecha no la esta encontrando.

Las medidas de
protección por actos de violencia
familiar

Conceptualmente podemos definir las medidas de
protección como respuestas inmediatas que otorga tanto el
Juez como el fiscal, a fin tutelar a la víctima, con
características abiertas (Numerus
apertus)[1], otorgándosela seguridad y
protección que sea necesaria, a efectos de evitar siga
siendo víctima y sienta que sus derechos personales
están protegidos.

Conforme la DIRECTIVA Nº 005-2009-MP-FN
"INTERVENCIÓN DE LOS FISCALES DE FAMILIA, PENALES Y MIXTOS
FRENTE A LA VIOLENCIA FAMILIAR Y DE GÉNERO, expedida por
el Ministerio Público, ha establecido literalmente
respecto al dictado de las medidas de protección, lo
siguiente: Art. 1º.- El Fiscal de Familia o Mixto de
turno dirige y conduce la investigación y se pronuncia
obligatoriamente sobre las medidas de protección. De no
dictarlas, deberá expedir resolución motivada. Art.
2º.- Relación de inmediatez con la presunta
víctima desde el inicio de la investigación. La
Presidencia asignará el personal fiscal necesario para su
cumplimiento. Art. 4º.- El Fiscal conducirá la
investigación desde su inicio, inclusive cuando es
presentada ante la policía. Señala los elementos
que debe contener. Art. 12°.- Obligación del Fiscal de
Familia El Fiscal de Familia debe dictar las medidas de
protección, teniendo en cuenta la situación de
riesgo de la presunta víctima, de conformidad con lo
dispuesto en la presente Directiva y la legislación
vigente. Art. 17º.- Establece que "en caso de que la
seguridad de la víctima o de la familia lo requiera, el
Fiscal las solicitará al Juez competente, tales como
descerraje, retiro del agresor, impedimento de acercamiento del
agresor a la víctima".

La LEY Nº 29282 LEY QUE MODIFICA EL TEXTO
ÚNICO ORDENADO DE LA LEY DE PROTECCIÓN FRENTE A LA
VIOLENCIA FAMILIAR, LEY Nº 26260, aprobado mediante Decreto
Supremo Nº 006-97-JUS, con el texto siguiente: "….De
las medidas de protección inmediatas, Artículo
10º: "Recibida la petición o apreciados de oficio los
hechos, el Fiscal debe dictar en el término de cuarenta y
ocho (48) horas, bajo responsabilidad, las medidas de
protección inmediatas que la situación
exija…" De la misma forma, la propia norma que antecede en
su artículo 21, precisa "… La resolución
judicial que pone fin al proceso determinará si ha
existido o no violencia familiar y establecerá: a) Las
medidas de protección en favor de la víctima
pudiendo ordenar entre otras, la suspensión temporal de la
cohabitación, la salida temporal del agresor del
domicilio, la prohibición temporal de toda clase de
visitas por parte del agresor, además de cualquier otra
forma de acoso para la víctima, entre otras, conforme lo
prescribe el segundo párrafo del Artículo 10 de
esta Ley."

En los casos y supuestos citados se requiere que la
medida de protección observa, como reglas básicas
lo siguiente: a) Situación urgente: Aquel que resulte
probable racionalmente que se materialice en un futuro inmediato
y pueda suponer un daño; b) Peligro en la demora: El
periculum in mora que constituye la base de este presupuesto en
las medidas cautelares, no es el peligro de daño
jurídico, sino que es específicamente "el peligro
del daño real" que podrá derivarse del retardo de
la decisión definitiva.

En consecuencia la norma sustantiva experimenta una
posibilidad inmediata de expedir la medida de protección a
la víctima, advirtiendo las circunstancias de cada caso en
concreto, pues la finalidad de la medida de protección es
garantizar el pleno ejercicio y respeto de los derechos y
libertades de la presunta víctima" (Art. 13 Directiva
005-2009-MP-FN); empero, la dificultad se presenta en la eficacia
de su ejecución, donde se ve mermada la posibilidad de
cumplir con el contenido de la decisión final –
ejecución de la medida protección-, siendo testigos
excepcionales sobre victimas que siguen siendo víctimas
luego de haber formulado su denuncia por violencia familiar o
haberse dictado las medidas de protección, debido a
factores que van desde la perspectiva legal formalista, hasta la
falta de apoyo legal y logístico para su
ejecución,, puesto que considero que equivocadamente se
pretende equiparar su ejecución como si se tratase de una
prestación u obligación a través de una
ejecución forzada, con normas adjetivas de carácter
general, careciendo de un procedimiento propio de
ejecución que lo hace a veces inútil frente a la
reacia reacción del agresor de seguir con los actos de
violencia familiar.

La protección incluso se establece desde una
perspectiva legal externa, tal como lo prescribe La
Convención Americana de Derechos Humanos, que dispone en
su artículo 1°, que: "En extrema gravedad y
urgencia, y cuando se haga necesario evitar daños
irreparables a las personas, (…) podrá tomar las
medidas provisionales que considere pertinentes(…)".
Es probable que esta repuesta se funda en la obligación
del Estado de velar por la vigencia y respeto de los derechos
fundamentales en su doble dimensión: Subjetiva
(protección de la víctima), y Objetiva (respeto del
orden constitucional); plasmada definitivamente en la
Constitución, en los artículos 1 . La defensa de
la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo
de la sociedad y del Estado; 2 . Toda persona tiene derecho: A la
vida, a su identidad, a su integridad moral, psíquica y
física y a su libre desarrollo y bienestar. El concebido
es sujeto de derecho en todo cuanto le favorece; y
Artículo 4.-La comunidad y el Estado protegen
especialmente al niño, al adolescente, a la madre y al
anciano en situación de abandono.

Protección jurídica, que debe permitir una
salida jurídica que logre la ejecución de las
medidas de protección, conforme a las premisas que
prescribe las normas citadas.

Margen
estadístico en la ejecución de las medidas de
protección

Me permito citar una cifra detalla en
investigación personal, en el lugar de trabajo del
suscrito

PROCESOS CON EJECUCIÓN DE
SENTENCIA

INTERPRETACIÓN

La etapa ejecutoria importa que las sentencias sean
ejecutadas en sus propios términos; empero a la luz de
esta descripción estadística fáctica,
existen solo 06 causas de los 186 procesos analizados, donde la
parte accionante y víctima ha solicitado la
ejecución de la sentencia, para el cumplimiento de las
medidas de protección; que hace el 3% de
procesos.

Se advierte de esta tarea estadística que, la
tutela jurisdiccional para las víctimas de violencia
familiar se viene garantizando en menor medida; pues su
deficiente procedimiento de ejecución, permite considerar
que las modalidades de tutela jurídica se presentan
mínimamente en el desarrollo del proceso, pues como ha
quedado establecido la tutela jurídica es una un acceso
directo que toda persona puede tener al respeto de sus derechos,
siendo uno de ellos la ejecución en el contenido de la
sentencia, he ahí la situación extrema de que las
víctimas siguen siendo víctimas.

Como si no se supiera El Tribunal Constitucional
Peruano, ha precisado sobre el tema de ejecución lo
siguiente "(…) El derecho a la ejecución de las
resoluciones judiciales que han pasado en autoridad de cosa
juzgada, es una manifestación del derecho a la tutela
jurisdiccional, reconocido en el inciso 3) del artículo
139º de la Constitución. También se encuentra
aludido en el segundo párrafo del inciso 2) del mismo
artículo 139º, cuando se menciona que ninguna
autoridad (…) retardar su ejecución".( Sentencia
emitida en el Expediente N.° 0015-2001-AI/TC, FJ
8).

Véase que la deficiencia procesal citada nos
permite indicar que no sólo se trata de dictarse las
medidas de protección como una forma de tutelar
jurídicamente a la víctima, del que escribía
el maestro Obando, donde se permite que los ciudadanos
recurran en busca de un derecho subjetivo como
pretensión; pues su exigencia debe escapar a esta
monótona idea de dictar u otorgar las medidas de
protección con la sentencia, las que no van a ser
satisfechas si es que no se ha logrado su ejecución.
Incluso la propia Corte Interamericana de Derechos Humanos ha
señalado en reiteradas oportunidades, que la
garantía de un recurso efectivo constituye una de los
pilares básicos, no solo de la Convención
Americana, sino del propio Estado de Derecho en una sociedad
democrática en el sentido de la
Convención[2]

La
ejecución de las medidas de protección como forma
de acceso a la tutela jurisdiccional efectiva

El artículo 25 de la Convención Americana
de Derechos Humanos, que también garantiza el acceso a la
justicia disponiendo lo siguiente: 1. Toda persona tiene
derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro
recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la
ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales
reconocidos por la Constitución, la ley o la presente
Convención, aun cuando tal violación sea cometida
por personas que actúen en ejercicio de sus funciones
oficiales. 2. Los Estados Partes se comprometen:… c) a
garantizar el cumplimiento, por las autoridades competentes, de
toda decisión en que se haya estimado procedente el
recurso.

El Código Procesal Civil de 1993, establece en el
artículo I del Título Preliminar el derecho a la "
tutela jurisdiccional efectiva", al señalar:
"Artículo I.- Derecho a la tutela jurisdiccional
efectiva.- Toda persona tiene derecho a la tutela jurisdiccional
efectiva para el ejercicio o defensa de sus derechos o intereses,
con sujeción a un debido proceso".

La tutela jurisdiccional ha recibido muchas
concepciones, pero todos coinciden que tiene que ver no solo con
el acceso a la justicia, sino que se materialice con la
ejecución de la decisión, para tal efecto la etapa
de Ejecución, es el derecho a solicitar y obtener el
cumplimiento material efectivo de la sentencia definitiva, pues
resulta insuficiente la declaración de que la
pretensión es fundada o infundada (aún cuando se
sustente en sólidos fundamentos doctrinarios).

Dentro de las etapas procesales del proceso
común, encontramos la etapa ejecutoria, que esta ligada al
sentido finalista del proceso, indica Marianella Ledesma
"…La búsqueda de una declaración judicial es,
en estricto, la necesidad de contar con un instrumento
jurídico (firme, compulsivo y eficaz) denominado
sentencia, que produzca un cambio en la realidad. Si la sentencia
no pudiera cumplirse, el proceso careciere de sentido…"
(Comentarios al Código Procesal Civil. Marianella Ledesma
Narvaez. Pàg. 12). La etapa ejecutoria cumple esa
función, convertir en eficaz la decisión definitiva
obtenida en el proceso. En ese misma situación, VICTOR
ROBERTO OBANDO BLANCO: Abogado y Magíster en Derecho por
la UNMSM. Profesor de la PUCP y de la Amag. Juez Civil Titular
del Callao, indica sobre la tutela jurisdiccional efectiva lo
siguiente "…El derecho a la tutela jurisdiccional
efectiva consiste en exigir una prestación del Estado,
para lo cual se requiere de técnicas procesales
idóneas para la efectiva tutela de cualquiera de los
derechos. Se desea proponer, que el derecho a la tutela
jurisdiccional, aun sin perder su característica de
derecho a la igualdad de oportunidades de acceso a la justicia,
pase a ser visto como el derecho a la efectiva protección
del derecho material, del cual son deudores el legislador y el
Juez…." (Extraída de su Blog
http://blog.pucp.edu.pe/item/176025/tutela-jurisdiccional-efectiva).

La cita de estos atributos responden a la necesidad de
que el proceso cumpla realmente sus fines, en el caso de los
actos de violencia familiar, que la sentencia se ejecute, pues el
logro de la satisfacción material de la víctima, es
dejar que siga siendo víctima.

La efectividad de las sentencias exige, que ésta
se cumpla los términos de las medidas de protección
(pese a la negativa del obligado); de lo contrario, las
sentencias, y el reconocimiento de los derechos que se le otorga
a las víctimas de violencia familiar, se
convertirían en meras declaraciones de intenciones,
permitiéndose vulnerar sus derechos
fundamentales.

A partir de estas premisas, llegamos a una
conclusión preliminar; cual es, se alcanzará una
solución al conflicto familiar, si se le otorga a la
víctima la tutela eficaz, es decir que él o la
solicitante no sólo tenga acceso a los órganos
jurisdiccionales, sino que los conflictos se soluciones plazos
razonables y urgentes, que las decisiones judiciales tengan un
contenido mínimo de justicia y por supuesto tenga una
ejecución de las medidas de protección;
alcanzado tales elementos, estaríamos frente al logro de
la tutela jurisdiccional efectiva.

La
ejecución de medidas de protección y
flexibilización procesal

Conforme al TERCER PLENO CASATORIO, [3]la
Corte Suprema de Justicia del Perú establece
características relativas a la promoción y
protección de los sectores sociales menos favorecidos o
más débiles, otorgando una especial
protección a la familia. Precisando, que el juez, en su
rol de director del proceso, cuenta con una serie de herramientas
a fin de emitir una decisión objetiva y materialmente
justa conforme con la Constitución y las leyes.

Se establece además la flexibilización
de los principios de congruencia, preclusión y
eventualidad en los procesos de familia; es decir la
Corte Suprema obliga al Juez a pronunciarse EN LOS PROCESOS DE
FAMILIA Y PARTICULARMENTE EN LOS PROCESOS DE DIVORCIO POR
SEPARACIÓN DE HECHO, LOS PRINCIPIOS DEBEN APLICARSE EN
FORMA FLEXIBLE. Dicha autoridad entiende que, los procesos de
familia encierran "…conflictos tan íntimos y personales
que las partes se niegan a exponer libremente, ya sea por simple
pudor o por desconocimiento de que este mecanismo está
precisamente destinado a tutelar su derecho a la
dignidad…".

Tenemos todavía gravado el tema procesal y formal
que se debe respetar en la ejecución de sentencias, las
que comúnmente se permiten a través de la –
ejecución forzada – que desde ya queda claro su
incompatibilidad para ejecutar los actos de violencia familiar –
; empero esta deficiencia formal , aunado con la falta de aptitud
y logística que tiene el Poder judicial, hacen improbable
la ejecución de las medidas de protección; por lo
que se deben suprimirse y dar paso al logro de la FLEXIBILIDAD
PROCESAL, donde el Juez a través de actos procesales en
ejecución de sentencia, debe obligarse y/o vincularse en
el uso de sus facultades coercitivas, dictar las medidas
restrictivas, de detención, multas, de traslado de grado o
fuerza, e innumerables situaciones coercitivas, concordantes con
las facultades que dispone el artículo 51, 52 y 53 del
C.P.C;[4] que deben llevar al Juez consumar y/o
ejecutar las medidas de protección, de tal forma que se
evite una deficiencia en la tutela jurídica y se supere
los estándares de mínima protección a la
víctima.

Finalmente la reflexión nos permite indicar, que
si las sentencias de los jueces no se cumplen, simplemente no
podría hablarse de un Poder Judicial independiente que es
capaz de hacer valer su potestad jurisdiccional con plena
eficacia respecto de lo que decide y de este modo, las
víctimas no tendrían protección de sus
derechos.

Conclusión

• La Violencia Familiar es un problema social, que
  alcanza a toda familia en niveles sociales estructurados, por
  lo que la labor funcional otorgada al Estado de evitar el
  abuso de poder de parte de quien ejerce maltrato.

• Las normas supranacionales como la convención
  de los derechos humanos u otro de carácter
  convencional, deben ser parámetros para exigir que el
  Órgano Jurisdiccional cumpla con ejecutar las medidas
  de protección, haciendo para ello posible incluso un
  control de convencionalidad, de tal forma que se logre la
  tutela jurídica a la víctima.

• La flexibilidad procesal permitida en el Tercer
  Pleno Casatorio, implica, que debe brindarsele a la
  víctima indicios de protección legal, obviando
  el carácter formal del proceso común; de tal
  forma que se sienta segura que ante una agresión
  recibirá el apoyo inmediato de los órganos del
  Estado.

• Se alcanzará tutela jurisdiccional efectiva,
  si se le otorga a la víctima la tutela eficaz, es
  decir que él o la solicitante no sólo tenga
  acceso a los órganos jurisdiccionales, sino que los
  conflictos se soluciones plazos razonables, que la
  solución de los actos de violencia familiar sean
  urgentes, que las decisiones judiciales tengan un contenido
  mínimo de justicia y por supuesto tenga una
  ejecución eficaz de las medidas de
  protección.

Bibliografía

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  procesal Penal y Apuntes sobre la justicia constitucional,
  Edición 2008, Lima –Perù.

• BERNALES BALLESTEROS, Enrique. La
  Constitución de 1993. Análisis Comparado Lima.
  ICS Editores, 1996.

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  Enciclopédico de Derecho usual . Editorial Heliasta.
  29 edición – Argentina 2008.

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  Editorial Universidad. Segunda edición 1997. Buenos
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• HERNANDEZ SAMPIERI Roberto, HERNÁNDEZ COLLADO
  Carlos, BAPTISTA LUCIO Pilar, Metodología de la
  Investigación – editores MC GRAW HILL-2003.

• HINOSTROZA MINGUEZ, Alberto. Proceso de
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  Editorial Jurista Editores.

• HINOSTROZA MINGUEZ, Alberto. La Prueba en el Proceso
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• LEDESMA NARVAEZ, Marianella. Comentarios al
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• MARTEL CHANG, Rolando. El Proceso Cautelar: El Valor
  Eficacia y La Finalidad del proceso Cautelar.- Procedimiento
  Cautelar. En Orientaciones y Tendencias en el Proceso
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• MELGAREJO ALCEDO David, Tesis la Tutela
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  setiembre 2011. Universidad Nacional Hermilio Valdizan.
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Biblioteca Virtual

• CASTRO, Martín. Reforma judicial en el
  Perú en el contexto de la transición
  democrática. En:
  www.bancomundial.org./foros/sdadcivil/web/perú.htm-

• FAIRÉN GUILLÉN, Víctor.
  Teoría general del derecho procesal. En
  http://www.bibliojuridica.org/libros/libro.htm?l=965

Autor:

David Melgarejo Alcedo

[1] Numerus apertus es una locución
latina que puede traducirse como lista abierta. Se emplea
cuando se pretende expresar, con finalidad o valor
jurídico, que una determinada relación no se
agota en su propia expresión sino que se halla abierta y
admite la acumulación o inclusión de nuevas
unidades o individualidades ( Obtenida de Wipedia).

[2] FICHA DE REGISTRO DE DATOS Instrumento
preparado ex profesamente por el investigador, para recopilar y
anotar la información sobre el registro de todos los
actos procesales llevados a cabo hasta su ejecución. Se
ha utilizado valores nominales: 1 = No, 2 = SI. Fuente :
Expedientes por Actos de Violencia Familiar del Juzgado Civil y
Mixto – Tingo María.- Leoncio Prado –
Huánuco. Muestra estadística : 186 Expedientes
(Juzgado Mixto 112, Juzgado Civil 74) Fecha última de
recopilación de datos : Diciembre 2010 Fecha de
conclusión de investigación : Enero 2011. Autor y
Fecha de elaboración de ensayo : Mg. David Melgarejo
Alcedo – Enero / Julio 2012

[3] Extraida de la Corte I.D.H., Caso Cantos.
Sentencia de 28 de noviembre de 2002. Serie C No. 97,
párr. 52.

[4] Sumilla “…declara que
CONSTITUYE PRECEDENTE JUDICIAL VINCULANTE las siguientes
reglas: 1. En los procesos de familia, como en los de
alimentos, divorcio, filiación, violencia familiar,
entre otros, el Juez tiene facultades tuitivas y, en
consecuencia, se debe flexibilizar algunos principios y normas
procesales como los de iniciativa de parte, congruencia,
formalidad, eventualidad, preclusión, acumulación
de pretensiones, en atención a la naturaleza de los
conflictos que debe solucionar, derivados de las relaciones
familiares y personales, ofreciendo protección a la
parte perjudicada, ello de conformidad con lo dispuesto en los
artículos 4 y 43 de la Constitución
Política del Estado que reconoce, respectivamente, la
protección especial a: el niño, la madre, el
anciano, la familia y el matrimonio, así como la
fórmula política del Estado democrático y
social de Derecho.