La exploración de menores en la jurisdicción de familia

La exploración de menores es una diligencia de
singularidad evidente y de transcendencia jurídica
indudable en los procesos de familia, tanto para el resultado
del proceso como para la adopción e las medidas que
afecten a los menores.

La exploración puede tener una repercusión
importante en la razón de decidir del Juez, lo cual
implicará con frecuencia que los padres intenten influir o
convencer al niño de que declare en un sentido u otro o
que exprese opiniones respecto de sus progenitores con cierto
contenido.

Este tipo de manipulaciones pueden ser realizadas por
medio de promesas o amenazas sobre el niño, el cual se
encontrará involucrado en una difícil
situación como es la que le está tocando vivir, en
la que se rompe su familia y está sujeto a conflictos de
lealtades, sin saber realmente por donde decantarse. El hecho de
convertirse en el epicentro del proceso matrimonial y ser objeto
de influencias o compraventas de sus declaraciones y opiniones,
puede ocasionarle graves consecuencias de tipo emocional o
psicológico en el futuro.

Aunque existen opiniones diversas sobre el impacto que
sobre los menores pueda ocasionar esta diligencia, bastará
con darse un paseo por los Juzgados para comprender que un
niño que espera una intervención decisoria en la
contienda de sus padres que podrá tener influencia en la
salida o permanencia en el hogar o el disfrute o pago de
pensiones, sufre ante esta situación una agresión
en su estabilidad emocional de carácter grave.

¿COMO HA DE
SER OIDO?

La Ley Orgánica 1/2006 de Protección del
Menor señala que en los procedimientos judiciales, las
comparecencias del menor se realicen de forma adecuada a su
situación y al desarrollo evolutivo de este, cuidando de
preservar su intimidad.

Se garantiza que el menor pueda ejercer este derecho por
sí mismo a través de la persona que lo represente
cuando tenga suficiente juicio. No obstante, podrá
conocerse su opinión a través de sus representantes
legales, siempre que no sean parte interesada o tengan intereses
opuestos a este o a través de otras personas que por su
profesión tenga relación de especial confianza con
él y puedan transmitirla objetivamente.

La Ley Orgánica de Protección del Menor de
superior rango que la Ley de Enjuiciamiento Civil y Código
Civil, establece en su artículo 9, que se
garantizará que el menor puede ejercitar el derecho de
audiencia por sí mismo o a través de la persona que
designe para que le represente cuando tenga suficiente juicio.
Por tanto caben cuatro posibilidades de que el menor sea
oído:

• Por si mismo

• A través de la persona que designe

• A través de sus representantes
  legales

• A través de otras personas que por su
  profesión o relación de confianza con el menor
  puedan transmitir su opinión objetivamente.

Por tanto, la ley no establece ni condición ni
requisito alguno y hay que considerar que en todo caso el menor
puede designar una persona que emita su opinión ante el
órgano judicial, pero hay que recordar que se trata de un
derecho de este y no de un deber, y que lo puede ejercitar a
través de quien mejor le parezca. Esta designación
puede hacerse en favor de sus propios padres o de uno de
ellos.

¿COMO DEBE
PRODUCIRSE ESTA DESIGNACION?

De la propia expresión literal hay que deducir
que será válida cualquier forma, incluso la oral en
el propio juzgado, y el designado será pues el que
deberá comparecer ante el Órgano
Judicial.

El menor también puede ser oído a
través de sus representantes legales que son sus padres o
su tutor.

Desde otro punto de vista la representación legal
de los padres cuando ninguno esta privado de la patria potestad,
es conjunta, por lo que la audiencia debe practicarse, en su caso
con ambos.

Por último, la audiencia del menor puede
realizarse a través de otras personas que por su
profesión o relación de confianza transmitan una
opinión objetiva. Estas personas ni tiene
representación del menor, ni son nombradas por el
mismo, por lo tanto no se trata de oír directamente al
pequeño sino de trata de adquirir un conocimiento de
terceros, es decir, de lo que ellos creen que opina
este.

No se trata en estos casos por tanto, de una audiencia o
exploración al menor, sino de más bien de una
prueba testifical que nace de la propia calidad de las personas
que ofrecer esta información, como pueden ser: profesores,
psicólogos, sacerdotes, etc., los cuales podrán
trasmitir la opinión del niño con total
objetividad.

CUANDO HAY OBLIGACION
LEGAL DE OIR AL MENOR

El menor tiene derecho a ser oído, pero hay
supuestos en que esta obligación está fijada por la
ley y debe ser cumplida expresamente por el Juez, el cual
deberá conocer de primera mano cual es la opinión
del menor.

Para ello hay que diferenciar dos supuestos: En primer
lugar, se contempla la situación desde el ámbito
del menor y es aquel en el que este, solicita, en el ejercicio de
su derecho a ser oído, bien en procedimiento
administrativo o judicial, en el que esté implicado y que
conduzca a una resolución que afecte a su esfera personal–
familiar, que se practique esta audiencia

Sin embargo, este derecho, ya practicado por sí
mismo o a través de otro ,no es absoluto y puede ser
denegado, sin que la Ley especifique cuando puede formularse tal
negativa. Hay que pensar que solo se podrá negar en casos
extremos y según señala el artículo 9 de
Ley Orgánica del Menor hay dos supuestos: cuando no sea
posible o no convenga al interés del menor. Se trata o
bien de aquellos casos donde existe la imposibilidad material de
oírle o cuando la audiencia contradiga los criterios
generales del interés o beneficio del menor con la
finalidad de evitarle daños o perjuicios
innecesarios.

El artículo 9 de la Ley Orgánica de
Protección del Menor de 1996 ordena que cuando el menor
solicite ser oído por sí mismo o por medio de la
persona que le represente, su denegación será
motivada y comunicada al Ministerio Fiscal, a este y sus
representantes legales.

Esta forma de denegar significa que solo se
aplicará en supuestos excepcionales, pero al propio tiempo
implica si es posible denegar la audiencia por parte el Juez,
ya que el derecho de este a ser oído no es absoluto
sino sujeto a limitaciones.

Si concurre alguno de estos supuestos de
denegación de la audiencia, la ley establece que se le
oirá a través de sus representantes legales,
siempre que no estén incursos en algunas de las
excepciones como pueden ser intereses contrapuestos o que se les
haya retirado la patria potestad. En conclusión se puede
decir que la audiencia del menor es un derecho y no un deber y
si lo consideramos desde el punto de vista como derecho, este no
tiene un carácter absoluto.

Hay que tener en cuenta que existen dos supuestos en los
procesos que son muy diferentes como son cuando el menor
actúa y pide alguna decisión judicial para el mismo
como su nacionalidad, emancipación o adopción,
en los cuales es lógico que se supedite la
concesión de lo solicitado a su comparecencia y la
expresión de voluntad. Por el contrario, cuando esta
exigencia se convierte en un derecho es cuando se trata de un
expediente en el que el menor puede ser objeto o uno de los
objetos de la decisión, pero que él no solicita,
como pueden ser la separación o divorcio de los padres o
la contienda para atribuirse o dividirse la patria potestad o el
cuidado sobre él.

Los supuestos más frecuentes son los
siguientes:

• En los pleitos de sus progenitores, es decir, dentro
  de los litigios matrimoniales, el CC señala que las
  medidas sobre el cuidado y educación de los hijos
  deben adoptarse tras oírles si tuvieran suficiente
  juicio y siempre a los mayores de doce años. Este
  precepto, restringe la necesidad de la audiencia a los
  supuestos en los que sea el Juez quien tenga que adoptar las
  medidas referentes a ellos, lo que excluye los casos en que
  sean los propios padres los que de mutuo acuerdo adopten
  tales medidas y al Órgano Judicial solo le corresponda
  su aprobación o denegación.

En el orden procesal se contienen prescripciones al
respecto en el artículo 770 L.E.C. regulador de los
procedimientos contenciosos y en las normas cautelares en el
proceso de menores cuyo objeto exclusivo sea la guarda y custodia
y los alimentos pedidos por un padre al otro.

• El 777 de la L.E.C., regulador del proceso de mutuo
  acuerdo, establece la obligatoriedad de dar audiencia al
  Ministerio Fiscal sobre los términos del Convenio
  Regulador referidos a hijos menores o incapacitados y de
  oír a estos si tuvieren suficiente juicio y siempre
  los mayores de doce años.

• En los Procesos Contenciosos de Nulidad,
  Separación o Divorcio se faculta al Juez para acordar
  de oficio la práctica de pruebas respecto de los
  hechos de los que dependan los pronunciamientos sobre medidas
  que afecten a los hijos menores o incapacitados y exige que a
  los mismos se les oiga si tuvieren suficiente juicio y en
  todo casi si fueren mayores de doce años.

El C.C. exige la audiencia del menor en los expedientes
de dispensa de edad para el matrimonio, es decir, de más
de catorce años.

En los casos de patria potestad en los que el
Código Civil determina el deber de los Jueces de
oír a los hijos que tuvieran suficiente juicio,
siempre antes de adoptar decisiones que les afecten, y antes
de resolver si tuviesen suficiente juicio y en todo caso si fuera
mayor de doce años.

• Igualmente debe oírse al menor de doce
  años si tuviera suficiente juicio en el
  proceso.

• En los procesos de incapacitación de un
  menor, la ley dice que el Juez debe examinarle, lo que de
  cualquier forma implica que lo tendrá que
  oír.

• En los supuestos de tutela, el Juez debe oír
  además de a los parientes próximos y personas
  que considere oportuno, en todo caso al tutelado que tuviese
  suficiente juicio y siempre que fuera mayor de doce
  años.

• En los procedimientos para el Retorno de Menores
  por Sustracción Internacional, cuando haya
  oposición por parte del requerido, se oirá al
  solicitante y al Ministerio Fiscal y en su caso y
  separadamente al menor sobre su
  restitución.

El artículo 1907 contempla el procedimiento
cuando comparece el requerido y se opone al traslado, en cuya
apartado b se determina que tras primera comparecencia el Juez
oirá en su caso separadamente al menor sobre su
restitución.

Hay que subrayar que en todos los supuestos mencionados
en los diferentes preceptos legales, se establece la
obligación, el deber del Juez de oír al menor, pero
nada se dice de la obligación de este de comparecer, ni de
expresar sus opiniones o sus juicios, ya que la Ley del Menor
únicamente habla del derecho de este a ser
oído.

Por lo tanto, el interés del menor es superior a
cualquier otro, tal y como dice la Ley de 15 enero de 1996 de
Protección Jurídica del Menor que señala que
en aplicación de la presente primará el
interés superior de este sobre cualquier otro
interés legítimo que pudiera concurrir.

La obligación del Juez de oírle debe estar
condicionada por el derecho del menor a ser oído, o lo que
es lo mismo cuando el interés de éste sufra con la
audiencia o la misma sea dañina para él, el Juez no
solo debe imponerla sino que tendría el deber y la
obligación de negarla, mediante resolución motivada
y comunicada a los interesados y al Ministerio Fiscal.

CUAL ES EL CONTENIDO
DE LA AUDIENCIA O EXPLORACION DE MENORES

La exploración de menores es una diligencia
dentro de un proceso, sin embargo el contenido de la misma debe
tener ciertos límites o dicho de otra manera, hay que
determinar lo que se le puede preguntar y lo que no es
posible.

¿CUÁLES SON ESTOS
LIMITES?

Como norma general para el menor, debe preservarse su
intimidad y tiene igualmente derecho a no autoincriminarse en el
proceso penal de menores. Tampoco está obligado a declarar
sobre su religión o creencias.

Con independencia de determinadas prohibiciones debe
existir un marco específico de cuestiones fuera de las
cuales no debe ser examinado y por tanto la audiencia o
exploración deben limitarse a las cuestiones pertinentes
que operen, en relación con la tutela judicial que se
pretende obtener. Debe ser por tanto información
útil que según las reglas y criterios racionales
puedan contribuir a solucionar la cuestión sometida a
tutela judicial.

Pero fundamentalmente debe considerarse que de acuerdo a
la Ley Orgánica de Protección del Menor, de lo que
se trata es de conocer su opinión, por lo tanto
quedará fuera de la misma cualquier indagación que
pretenda de este algo distinto, ya que se estará
excediendo de la autorización legal.

Si sobre lo que versan las preguntas es sobre hechos,
estaremos ante prueba testifical, en la que puede participar el
menor siempre que se cumplan las previsiones de la Ley Procesal
para la práctica del medio probatorio.

Si lo que se pretenden son emisiones de voluntad solo
serán pertinentes cuando el menor sea parte.

Si se investigan aspectos somáticos,
psíquicos o psicológicos, estaremos siendo objeto
de una pericia.

Por tanto el contenido de la audiencia del menor es todo
aquello por la que él mismo exprese sus opiniones, juicios
o pareceres, sobre los temas que le afecten y sean objeto del
proceso judicial o administrativo. Por ello, es necesario que
esta audiencia se realice sin causar ningún daño
importante al menor entrevistado. Para cumplir el trámite
de audiencia será suficiente con oír a los
representantes del menor que son sus padres, sin perjuicio de
hacerlo directamente, cuando este lo pida y ejercite su
derecho.

¿COMO SE
PRACTICA LA AUDIENCIA?

La Ley de Enjuiciamiento Civil no regula la forma en que
deben tener lugar las audiencias de los menores y la Ley
Orgánica de Protección del Menor señala que
se debe hacer de forma adecuada a su situación y al
desarrollo evolutivo de este, debiéndose preservar su
intimidad. La ley sin embargo no desarrolla como debe tener lugar
esta diligencia judicial dentro del proceso ni la señala
como medio de prueba.

Es de sobra conocido que los distintos órganos
judiciales llevaran a cabo estas diligencias de maneras
diferentes. Así unos las celebrarán en las Sala de
Audiencias, otros en su despacho, pero ninguno de ellos
dispondrá de un recinto más o menos adecuado que se
pueda acomodar al interés prioritario en beneficio del
menor.

En la práctica algunos Jueces les oyen solos,
otros en presencia del Fiscal, otros con el Psicólogo al
servicio del Juzgado, incluso en ocasiones ante el Secretario que
es el único que como titular de la fe pública
procesal puede levantar acta de lo que ocurra, pero
prácticamente nunca estarán presentes los Abogados
ni sus padres.

¿PUEDEN ESTAR LOS PADRES PRESENTES EN LA
EXPLORACION DE MENORES?

La realidad es que si los padres están presenten
cuando los hijos declaran pueden provocar con su sola presencia
una coacción para la libertad del menor por lo cual, no es
conveniente ni practico que los mismos estén.

Por otra parte, las garantías del proceso adveran
su presencia, especialmente si tenemos en cuenta que del
resultado de estos procedimientos puedan derivarse consecuencias
trascendentales para la vida de los litigantes y que en proceso
civil ni siquiera las diligencias previas pueden practicarse sin
los interesados.

La presencia del Ministerio Fiscal que parece
imprescindible en la práctica no se cumple en muchas
ocasiones, por falta de medios materiales del Estado, que es el
que gestiona la Administración de Justicia.

En ocasiones se trata de una diligencia que tiene lugar
dentro de un litigio y cuya decisión afectará al
menor y desde otro punto de vista, dado que el hijo no
está asistido por los padres, será requerida la
asistencia del Ministerio Público, al que por ley le
corresponde ampararle.

En resumen lo que debe ponerse en práctica es una
sensibilidad especial en el trato con los mismos, a los que les
solicita una intervención que casi nunca es querida y
siempre será temida por lo desconocido para
ellos.

¿COMO SE
EXPRESA LA VOLUNTAD DEL MENOR?

La voluntad del menor se puede expresar a través
de su solicitud respecto a algo que le concierne, de su
oposición a algo que entiende que le perjudica o de su
consentimiento a algo y el sentido de la misma tiene naturaleza
excepcional.

Esta expresión, en el orden sustantivo tiene su
reflejo en las siguientes normas:

• 1- El Convenio de la Haya de 25 Octubre de
  1980, sobre aspectos civiles de la sustracción de
  menores, establece que como causa para denegar la
  restitución la oposición del menor con edad y
  estado de madurez adecuado. En este caso no se trata solo de
  oírle, sino de dar carta de naturaleza al menor cuando
  tenga un cierto grado de madurez. Artículo
  13.3.

• 2- La Declaración de Opción de la
  Nacionalidad española, la cual puede ser realizada por
  el mayor de catorce años aunque precisa estar asistido
  por su representante legal, articulo 20.b del CC.

• 3- Para la validez de la adquisición de
  la nacionalidad española por opción,
  carta de naturaleza o residencia se exige por el C.C. que el
  mayor de catorce años que sea capaz de prestar una
  declaración por si mismo, jure o prometa fidelidad al
  Rey y obediencia a la Constitución y a las Leyes y
  renuncia a su anterior nacionalidad. Artículo
  23.

• 4- El reconocimiento de un hijo por un menor
  solo precisa para su validez la aprobación judicial
  con audiencia del Ministerio Fiscal, si lo ha otorgado un
  incapaz para contraer matrimonio por razón de la edad,
  esto es, los menores de catorce años, ya que si bien
  se exige la mayoría de edad o emancipación para
  ello, es dispensable el impedimento a partir de los catorce
  años. Artículo 121, 46, 48.2 C.C.

• 5- La dispensa de edad para contraer matrimonio
  puede ser solicitada por el propio menor, ya que sin duda es
  parte, único requisito exigido para
  pedirla.

• 6- El menor no emancipado con asistencia de
  sus padres o tutor puede ejercer la patria potestad sobre sus
  hijos, la ley se está refiriendo a los hijos no
  matrimoniales, ya que el matrimonio produce la
  emancipación. En el ejercicio de la patria potestad su
  consentimiento aunque complementado con sus padres o tutor, o
  en caso de desacuerdo, por el Juez, es eficaz para una serie
  de actos en representación, que no se exigen para el
  mismo.

• 7- El menor puede solicitar del Juez la
  adopción de medidas cautelares para asegurar la
  prestación a su favor de alimentos y proveer a sus
  futuras necesidades que le eviten perturbaciones, y
  situaciones dañosas en los casos de cambio de
  titularidad de la patria potestad y en general, en cualquiera
  de los supuestos que tenga por objeto el apartarle de
  peligros o evitar perjuicios innecesarios.

• 8- El menor puede formular oposición
  a la determinación de un régimen de
  relación con el padre o la madre, a la vista de lo
  cual, el Juez ha de resolver atendidas las
  circunstancias.

• 9- La representación de los padres queda
  exceptuada para aquellos actos de la personalidad u otros que
  el hijo, de acuerdo a las leyes y a su madurez, pueda
  realizar por sí mismo. Artículo 162.1
  C.C.

• 10- Es necesario el consentimiento del hijo en
  los contratos que obliguen al mismo a realizar prestaciones
  personales, siempre que tuviere suficiente juicio.
  Artículo 162 C.C.

• 11- El menor de edad pero mayor de
  dieciséis años puede realizar los actos de
  administración ordinaria respecto de su pecunio, esto
  es de los bienes adquiridos con su trabajo o industria,
  aunque para los que excedan de ello precisa el consentimiento
  de. sus padres como complemento de su capacidad.
  Artículo 164.3 C.C

• 12- Se concede la plena eficacia a la voluntad
  del menor, mayor de dieciséis años para la
  emancipación por concesión de los que ejerzan
  la patria potestad, exigiendo la ley su consentimiento o
  petición en la emancipación judicial.
  Artículos 320 y 321 C.C

• 13- En este mismo menor, el mayor de
  dieciséis años, puede hacer innecesaria la
  autorización judicial para la enajenación de
  bienes valores mobiliarios por los padres para lo que debe
  prestar su autorización en documento público.
  Artículo 166.3 C.C.

• 14- En la adopción se exige el
  consentimiento del adoptando mayor de doce años.
  Artículo 177 C.C.

• 15- Los mayores de catorce años pueden
  hacer un acto de la transcendencia jurídica del
  testamento, excepto en la forma ológrafa sin que los
  padres y demás ascendientes puedan nombrarles
  sustitutos, facultad que está limitada a sus
  descendientes menores de catorce años, para el caso de
  que mueran antes de dicha edad. Artículo 688 y 775
  C.C.

En el orden procesal, esta voluntad eficaz del menor se
manifiesta también no solo en los procesos judiciales,
sino también en las actuaciones administrativas, ya que
los mismos pueden ser parte cuando emiten una expresión de
voluntad que tiene eficacia jurídica.

Existe igualmente una posibilidad en la nueva L.E.C. de
intervención de los hijos menores en los procesos
matrimoniales que está contemplada en el artículo
13 de la ley rituaria, que establece "que mientras esté
pendiente un proceso, podrá ser admitido como demandante o
demandado quien acredite interés directo y legítimo
en el resultado del pleito".

Los que no se hallen en el pleno ejercicio de sus
facultades deberán comparecer con representación o
con la autorización o habilitación que sean
necesarias.

La representación de los menores corresponde
según el Código Civil a los padres que ostenten la
patria potestad, pero como en los procesos matrimoniales pueden
darse conflictos de intereses de estos con los progenitores o al
menos con uno de ellos, en estos casos, según el 163
Código Civil habrá de nombrarse un Defensor
Judicial que lo represente en juicio o fuera de él, cuando
así sea necesario.

¿QUIERE DECIR
ESTO QUE LOS HIJOS PUEDEN COMPARECER EN EL PLEITO DE SUS PADRES
CON UN REPRESENTANTE JUDICIAL?

EL Tribunal Supremo través de su Sentencia de 24
de Abril de 2000, dictada en Recurso de Casación en
interés de ley, ha excluido la idea de que los hijos
mayores de edad comparezcan en el proceso matrimonial de sus
padres cuando se trata de fijar, alterar o extinguir los
alimentos a su favor y a cargo de uno de ellos, pero lo ha hecho
por considerar que lo que estaba en discusión, no eran sus
alimentos, sino la aportación de uno de sus padres al otro
para levantar dicha carga u obligación que aquel que
tenía en compañía de sus hijos, venia
soportando.

La Sentencia de Tribunal Supremo de 5 Julio de 1987
señaló la necesidad de nombrar un Defensor Judicial
en una acción de impugnación de paternidad ejercida
por el marido de la madre, al considerar que existía un
conflicto de intereses entre los hijos del codemandado y las
otras partes del litigio, cuando la supuesta defensa de aquellos
intereses, del hijo, cuyo privilegiado estado civil como hijo
matrimonial del actor se quería extinguir.

Consideró la Sentencia que en la contienda
judicial tiene supremacía el descubrimiento de la verdad
material por lo que el conflicto de intereses de ambos
progenitores con respecto al hijo deviene elemental, porque el
actor, por su condición procesal litiga contra su hijo al
que demanda, por lo que sería un despropósito
afirmar que también lo defiende.

Sin embargo, esta línea interpretativa parece no
haber tenido continuidad en la jurisprudencia.

LA EXPLORACION DE MENORES EN ASUNTOS MATRIMONIALES,
¿CÓMO SE DOCUMENTA?

La exploración de menores es una diligencia
procesal que tiene características particulares y que
en muchas ocasiones tiene una trascendencia jurídica
muy relevante en cuanto al menor.

Las manifestaciones del menor en el ámbito de la
Familia serán oídas y escuchadas por el Juez, el
cual preguntará a este de forma más o menos sutil e
indirecta cuál es su opinión o criterio sobre el
objeto sobre el que se está discutiendo.

En esta conversación mantenida entre el
órgano jurisdiccional y el pequeño, es evidente que
se tratará de preservar su intimidad y por tanto la
audiencia se limitará a cuestiones pertinentes que guarden
relación con aquella tutela judicial que se pretende
obtener.

Uno de los temas más espinosos es la
cuestión sobre como quedarán recogidas las
manifestaciones del menor en las exploraciones realizadas por el
Juez.

El tema del acta por tanto, será un aspecto
conflictivo ya que las manifestaciones del menor y las preguntas
del Juez deberían quedar reflejadas de forma escrita al
objeto de poder ser materia de revisión posteriormente.
Cabe preguntarse que si lo que dice el menor no sirve para nada,
¿cuál es el motivo de que se le oiga?

La razón fundamental de que sus manifestaciones
queden documentadas, es que el órgano de apelación
y las partes sepan con claridad y certeza que es lo que
manifestó el menor. La LEC en el artículo 358
dispone, que del reconocimiento judicial se levantará acta
detallada, diligencia esta que se asemeja en gran parte a la
audiencia o exploración del menor, y se consignará
en la misma las percepciones y aclaraciones del
Tribunal.

En los procesos matrimoniales se puede decir que el
principio de cosa juzgada material esta dulcificado ya que
siempre se puede volver sobre las decisiones en un nuevo proceso
matrimonial por ejemplo de nulidad o divorcio o en procedimiento
de modificación de efectos por una modificación
sustancial de las circunstancias.

Por tanto, si lo que dice el menor tiene trascendencia,
debería conocerlo en su integridad la Audiencia u otro
Juzgado que tenga que resolver en instancias superiores sobre el
destino de estas manifestaciones.

La Jurisprudencia Menor de nuestras Audiencias aporta
poca luz al tema, contribuyendo a la confusión
generalizada, ya que en muchas ocasiones es
contradictoria.

Así, el Auto de Audiencia Provincial de Pamplona
de 20 Diciembre de 2001 decretó la nulidad de actuaciones
porque la exploración del menor no había sido
practicada en la debida forma, al no constar en autos el
resultado de la misma de tal forma que impedía al
órgano de apelación el conocimiento del contenido
de esta.

La problemática que planteaba en este caso la
parte recurrente y que determinó una nulidad de
actuaciones estaba referida a que solo en la parte dispositiva de
la Sentencia se atisba un posible rechazo de la menor a estar con
su padre, sin que la prueba fundamental de esta repulsa, en la
que esencialmente se basa la Sentencia de Instancia conste en
acta, es decir, no fue realizada en la debida forma ya que el
resultado de la exploración no reflejaba su resultado al
haberse negado la menor a que constará por escrito nada de
lo que iba a decir.

Por su parte la Sección 22 de Audiencia
Provincial de Madrid afirma lo contrario, es decir, que no es
necesario que el resultado de esta diligencia se incorpore en
autos, razonando que si bien la audiencia del menor no vincula en
modo alguno la decisión a tomar y que esta
actuación, aun siendo imperativa no se encuentra regulada
procesalmente, se deriva de lo anterior que no existe causa legal
que obligue a poner en conocimiento de las partes el contenido de
su desarrollo y su práctica, pudiendo permanecer bajo el
solo conocimiento de los integrantes del Tribunal.

EFICACIA DE LA
AUDIENCIA DEL MENOR

Oír al menor es introducir su pensamiento en
un proceso judicial o administrativo, lo cual es muy
diferente de que el mismo exprese su voluntad o preste su
consentimiento respecto de algo que le afecte.

Cuando se trata de la audiencia, es decir, de
oírle o de escuchar su opinión, no se persigue que
el Juez haya de resolver en la forma deseada o según la
opinión manifestada por este. El órgano
jurisdiccional únicamente vendrá vinculado por la
obligación de atender al interés prioritario,
del principio del beneficio del menor.

Sin embargo la tendencia actual en la Legislación
de Menores, es considerar que la mayoría de edad y la
plena capacidad de obrar no se adquiere de golpe en el momento
de alcanzar la edad determinada, sino que se va consiguiendo
día a día de forma inexorable en un proceso lento y
paulatino en el que cada vez se es más capaz, o dicho de
otra forma, que la voluntad del menor es más eficaz en
orden a actos o negocios jurídicos específicos. Por
tanto, cuanto mayor sea el hijo, más eficaz será la
voluntad manifestada por este, además de más
razonable y razonadas sus expresiones externas.

En la práctica los Tribunales dejan de fijar
regímenes de comunicaciones entre el padre no conviviente
y los hijos cuando estos alcanzan un cierto grado de madurez, y
una cierta independencia de movimientos y criterios, generalmente
desde los quince o dieciséis años.

No son extraños los supuestos en los que un hijo
de quince años quiera permanecer viviendo con uno de sus
progenitores, ejerciendo por tanto, una opción que
determinará, en muchos casos, su futuro.

¿Se puede plantear en estos casos que el Juez
puede determinar lo contrario, es decir, obligar a un menor de
quince o dieciséis años a permanecer con un
progenitor que no desea?

Ante estas situaciones la ley mantiene un criterio
teórico que es el de acordar lo mejor para el menor, pero
en la práctica los Jueces suelen resolver en
función de lo manifestado por los adolescentes por razones
prácticas.

Si por cualquier motivo el Órgano Judicial no
actuase de esta forma, lo único que conseguiría es
que la situación de hecho real sea contradicha, con lo
determinado en la Sentencia, creando un marco teórico y
otro real o de hecho que son discrepantes entre si, y que
redundan en perjuicio de todos los demás miembros de la
familia.

BIBLIOGRAFIA DE LA
EXPLORACION DE MENORES

PICO I JUNOY, JOAN, en su artículo,
"La interpretación judicial de la nueva Ley de
Enjuiciamiento Civil"

"Carta de Derechos del Ciudadano ante la
Justicia". Los apartados 26 a 28 de la citada Carta Derechos
responde a la protección de los menores en su
relación con la Administración de
Justicia.

LÓPEZ MUÑIZ, aboga por un
"acta sucienta" que se limite a dejar constancia de que se ha
practicado la diligencia que el menor ha manifestado lo que tuvo
por conveniente.

PEREZ MARTÍN, ANTONIO JAVIER, se
decanta por dar preferencia a los derechos del menor frente a las
garantías procesales que supone un acta
detallada.

DE LA OLIVA, ANDRÉS. Comentarios a
la Ley de Enjuiciamiento Civil, Ed. Civitas, Madrid, 2001,
pág. 628 mantiene que son problemas que, si bien se mira,
van más allá de una ley de
enjuiciamiento

KELSEN, H., Teoría pura del
derecho, traducción del original en
alemán realizada por VERNENGO, R. J., Edit. Porrúa,
México 2005, Décimo cuarta
edición.

LÁZARO GONZÁLEZ,
I. (Coord.), Los menores en el Derecho
Español-Práctica Jurídica, Edit.
Tecnos, Madrid 2002.

LINACERO DE LA FUENTE, M., "La
protección del menor en el Derecho civil español.
Comentario a la Ley Orgánica 1/ 1996, de 15 de enero",
en Actualidad Civil, núm. 48, 27 de
diciembre de 1999 al 2 de enero de 2000, Tomo IV.

Autor:

Fdo. Begoña Cuenca Alcaine