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Fuentes del Derecho Comparado y sus Características



Partes: 1, 2

  1. Introducción
  2. Importancia
  3. Justificación
  4. Fuentes del Derecho y sus
    características
  5. Fuentes del Derecho de las familias
    jurídicas del Derecho comparado
  6. Conclusión
  7. Bibliografía

Introducción

El derecho comparado es una disciplina
jurídica que debe ser estudiada por todos los estudiantes
de derecho, a efecto de conocer las diferencias y similitudes
entre distintas familias jurídicas y
distintos sistemas jurídicos.

Obedeciendo a que el
ordenamiento jurídico difiere de un país
a otro. Así, su estudio permite apreciar tanto
las diferencias y las similitudes de ese orden, con el
fin de perfeccionar las instituciones de los países y de
los sistemas jurídicos.

Para comprender el derecho comparado es necesario el
estudio de las fuentes del derecho, el cual es el tema a
tratar en esta investigación, desarrolladas las mismas
aplicadas al derecho comparado o teniendo como norte el
mismo.

La presente exposición estudia el derecho
comparado, desde la  óptica de sus fuentes, el
contenido del mismo comprende dos capítulos, donde se
enfocan conceptos, característica y aspectos importantes
sobre las fuentes más importantes de derecho como son la
ley, la jurisprudencia, la doctrina y la costumbre, y sobre las
fuentes de las familias del derecho comparado, lo que
permitirá conocer tópicos referentes al
mismo.

En tal sentido, los que elaboraron el mismo, pretender
brindar el enfoque adecuado del tema de
investigación.

Importancia

El estudio de las fuentes del derecho del Derecho
Comparado tiene su importancia, toda vez que permite comprender
el rol de cada una de las mismas, en las distintas familias
jurídica y ordenamientos jurídicos
existentes.

En los países con derecho escrito, las
principales fuentes del derecho son textos como tratados
internacionales, constituciones, leyes, reglamentos.

Sin embargo, otras fuentes son a veces admitidas
según la materia, tales como la doctrina, la
 costumbre, los principios generales del derecho consagrados
por la jurisprudencia 

Además, el derecho comparado es muy importante
para todas las ramas del derecho y todas las disciplinas
jurídicas, porque permite que el derecho evolucione,
proponiendo para tal efecto comparaciones o recepciones, entre
otras tantos supuestos de derecho comparado, lo cual debe motivar
estudios de esta importante disciplina
jurídica.

Justificación

Esta investigación se justifica por la
importancia que reviste el aporte de conocimientos a los
estudiantes de derecho, el tema objeto de estudio como los es las
fuentes del derecho comparado, en razón de que actualmente
muchos Estados buscan unificar criterios jurídicos
respecto al derecho, por lo que las diferentes fuentes en los
cuales se fundamentan los mismos constituyen una base importante
del Derecho Comparado.

OBJETIVOS

General.

Estudiar las Fuentes del Derecho Comparado y sus
Características.

Específicos.

  • Conocer concepto, generalidades,
    clasificación y características de las fuentes
    del derecho.

  • Identificar las Fuentes de las Familia
    Jurídicas del Derecho Comparado

CAPITULO I:

Fuentes del Derecho y
sus características

1.1 Fuentes del Derecho. Concepto. En general,
fuente es el principio u origen, fundamento, causa o la
explicación de una cosa. Cuando se habla del origen de la
norma jurídica, se refiere a los hechos que le dan
nacimiento, a las manifestaciones de la voluntad humana o a los
usos o prácticas sociales que la generan.

El término fuente
del derecho designa todo lo que contribuye o ha
contribuido a crear el conjunto de reglas jurídicas
aplicables dentro de un Estado en un momento dado
(derecho positivo). Es todo tipo de norma, escrita o no, que
determina la vinculación del comportamiento de
los ciudadanos y de los poderes de
un Estado o comunidad, estableciendo reglas para
la organización social y particular y las
prescripciones para la resolución
de conflictos.

El Derecho Occidental (en el Sistema Romano
Germánico o Sistema Continental) tiende a receptar como
fuentes las siguientes:

  • La ley

  • La jurisprudencia

  • La costumbre

  • Los principios generales del
    derecho

  • la doctrina.

Así mismo en el marco del Derecho
Internacional Publico, enumera como fuentes:

  • Los tratados y Convenios
    Internacionales

  • La costumbre internacional

  • Los Principios Generales del
    Derecho

  • Las opiniones de la Doctrina (grandes
    publicistas del Derecho)

Desde el punto de vista socio-político el origen
del Derecho es entendido como el conjunto de factores de orden
histórico, económico, social y político que
influyen en la producción de normas jurídicas. Este
análisis se lleva a cabo desde el campo de la
Sociología del Derecho, la Política jurídica
y la Historia del Derecho.

Enfocado desde el aspecto jurídico-formal o
técnico-jurídico, se considera fuentes del Derecho
a los modos de producción del Derecho, a la idea de que
son las propias normas jurídicas las que establecen como
se producen otras normas jurídicas. En este sentido se
habla de fuentes formales del Derecho

Las fuentes del derecho son un criterio de
determinación del sistema jurídico de un
país considerado según tenga preferencia
por:

  • El derecho escrito (ley civil, inspirada en
    códigos escritos, por ejemplo el derecho romano,
    las constituciones de las polis griegas o los estados
    europeos…)

  • La jurisprudencia o conjunto de
    sentencias precedentes (Common law, común en el
    derecho anglosajón)

  • La costumbre o tradición repetida
    (derecho consuetudinario; por ejemplo, la Constitución
    no escrita de Inglaterra).

  • Los principios de una religión de
    Estado 
    (derecho divino, derecho religioso; por
    ejemplo, la sharia ofiqh musulmanes, o
    los diez mandamientos de católicos,
    judíos y protestantes).

  • El derecho natural, que defiende la
    existencia de unas reglas universales o derechos del
    hombre inalienable e innato desde su misma
    existencia.

1.1.1 Clasificación de la Fuentes del
Derecho
.

Cuando se habla de fuentes del derecho se hace
alusión a todas aquellas reglas que integran el marco
normativo, que imponen conductas positivas o negativas (de hacer
o no hacer) a los habitantes de un estado. O sea, a aquello de
donde el Derecho surge o nace. Éstas, son las denominadas
fuentes formales o las fuentes materiales.

  • Fuentes formales del Derecho. Son los actos o
    hechos pasados de los que deriva la creación,
    modificación o extinción de normas
    jurídicas. Son las formas en que se expresan las
    normas jurídicas en la vida social. A veces,
    también, se entiende por tales a los órganos de
    los cuales emanan las leyes que componen
    el ordenamiento jurídico (conocidos
    como órganos
    normativos 
    con facultades
    normativas
    ), y a los factores históricos que
    inciden en la creación del derecho.

  • Fuentes Materiales. Son los órganos de
    los cuales emanan las normas jurídicas: autoridades
    administrativas.

1.2 Fuentes del Derecho Comparado.

Las fuentes del derecho comparado son las mismas fuentes
del derecho como son la  ley, costumbre, doctrina
jurídica,  jurisprudencia, entre otras, es decir, ya
que sobre las mismas se puede hacer comparaciones o lo que es lo
mismo hacer derecho comparado por parte de los juristas
comparatistas. El derecho comparado consiste en la
aplicación del método comparativo al
derecho o a las fuentes o partes del derecho. Las fuentes del
derecho son las partes o elementos del mismo.

En tal sentido las fuentes en el derecho comparado son
las partes o elementos del derecho que existen en las diferentes
familias y sistemas jurídicos, como
son:

  • Las fuentes del derecho en la
    familia jurídica romano
    germánico

  • Las fuentes del derecho en
    la familia jurídica del common
    law.

  • Las fuentes del derecho en la familia
    jurídica soviética.

  • Las fuentes del derecho en la familia
    jurídica de los sistemas filosóficos y
    religiosos.

Jurídicamente "Fuentes del Derecho", son los
principios, fundamentos u orígenes de las normas
coercitivas; es decir, vertientes de la que emanan las reglas
obligatorias que rigen la conducta humana.

El conjunto de las fuentes del Derecho es muy
heterogéneo. Sobresale la disposición
jerárquica de este sistema, donde la costumbre
regirá en defecto de ley aplicable y
los principios generales del Derecho se
aplicarán en defecto de ley o costumbre, sin perjuicio de
su carácter informador del ordenamiento
jurídico.

1.3 La Ley.

En sentido estricto (stricto sensu) la Ley es la norma
escrita, de carácter general emanada del Poder
Legislativo, es decir, las Cortes Generales en el ámbito
del Estado, y los Parlamentos o Asambleas Legislativas en el
ámbito de las Autonomías, esto es lo que impone
deberes o confiere derechos.

En sentido amplio (lato sensu). Se deben comprender en
la palabra Ley todas las normas escritas de carácter
general dictadas por los poderes constituidos, es decir, se deben
aplicar a toda regla de comportamiento obligatoria o no. De esta
manera caben dentro de este concepto no sólo las leyes
propiamente dichas, sino también los decretos, ordenanzas,
resoluciones, reglamentos, etc.

Debido a las condiciones del mundo moderno, y por
razones tanto de índole político como
filosófico, los países de la familia romano
germánica consideraban que la mejor forma de hallar
soluciones justas que impone el Derecho consiste en que los
juristas operen a partir de las disposiciones legales. Esta
tendencia alcanzó su máximo desarrollo en el Siglo
XIX, cuando casi la totalidad de los Estados romano-
germánica promulgaron sus Códigos y se dieron sus
Constituciones escritas.

En nuestro tiempo se ha visto fortalecido como
consecuencia del triunfo de las ideas dirigidas y la
ampliación en todas las esferas de la intervención
del Estado. El progreso y el afianzamiento del Derecho es tarea
que compete a todo el conjunto de juristas.

Ley es la ordenación de la razón al bien
común promulgada por aquel que tiene a su cuidado
la comunidad; es toda norma jurídica reguladora de
los actos y de las relaciones humanas, aplicable en
determinados tiempo y lugar. Es todo precepto dictado
por autoridad competente, mandando o prohibiendo una
cosa en consonancia con la justicia y para el bien
común.

La ley en la teoría general del derecho
puede ser tomada en dos aspectos Uno formal que se refiere a la
que ha sido dictada por el poder legislativo conforme a
los procedimientos específicamente
preestablecidos y otro Material, que alude a toda norma
jurídica cuyo contenido regula una multiplicidad de casos,
haya sido dictada o no por el órgano
legislativo

La ley es la fuente primera y fundamental del derecho.
En los estados que pertenecen a la familia
romano-germánica la ley prima sobre otras
fuentes del derecho, pero no las excluye, es decir, en estos
Estados también existen otras fuentes del derecho como la
costumbre, jurisprudencia, realidad social, entre
otras.

1.3.1 Características de la
Ley.

En el mundo actual la ley ha ocupado el lugar principal
en el sistema de fuentes del Derecho. Desde el punto de
vista histórico-político es el resultado
del proceso de concentración del poder político que
supone la formación del Estado moderno. Desde el punto de
vista jurídico es el acto normativo supremo al
que no pueden oponerse derechos más altos.

La ley es la fuente principal del derecho. Es aquella
norma jurídica emanada de una autoridad competente, que
ordena prohíbe, enuncia o permite algo para mejor
convivencia, el es control de la conducta humana. Sus
características son:

  • General. Es para todos los individuos, nadie
    privada de la ley,

  • Abstracta. No beneficia a ningún
    particular.

  • Obligatoria e Irrenunciable. Nadie se puede
    negar al cumplimiento de la ley.

  • Se refuta conocida. Nadie puede excusarse con
    el desconocimiento de la misma.

  • Irretroactiva. No puede ser aplicada en casos
    anteriores.

  • Permanente. La ley solo puede ser derogada o
    modificada por otra ley.

La ley por su precisión de expresión,
representa la fuente más perfecta de enunciado de normas,
en una época en que la complejidad de las relaciones
sociales exige, entre los elementos de una solución justa,
la precisión y la claridad.

1.3.2 Ordenamiento o Pirámide
Jerárquica.

Las disposiciones de Derecho escrito que emanan del
Poder Legislativo o de la Administración, la cual los
juristas deberán interpretar y aplicar, a fin de
solucionar justamente los conflictos, es presentado por en los
países de la familia romano- germánica en un orden
jerárquico:

  • a) La Constitución.

En la cúspide pirámide jerárquica
se encuentran la Constitución, como ordenamiento dotada
generalmente de un rango singular, que regulan la
organización política del Estado,
la competencia de los diversos poderes y definen los
derechos y deberes de los particulares.

La Constitución como norma superior del
ordenamiento jurídico, ocupa el vértice de la
jerarquía legislativa, en su consecuencia, todas las leyes
y disposiciones normativas con forma de ley quedan sometidas a la
Constitución. Las Leyes ordinarias, los Códigos,
Decretos, Reglamentos, Resoluciones se encuentran situados
jerárquicamente por debajo de las Leyes
orgánicas.

Los países de la familia romano- germánica
cuentan todos con Constituciones escritas a cuyas disposiciones
se reconoce un prestigio especial.

Las disposiciones constitucionales son algo más
que leyes ordinarias, su especial autoridad se manifiesta por el
establecimiento de un control de la constitucionalidad de las
restantes leyes cuyos órganos y modalidades pueden, por lo
demás, ser de muy diversa clase.

En los países de la familia romano-
germánica el control Constitucional de las leyes no ha
alcanzado el rango que dicho principio ha tenido en los Estados
Unidos de Norteamérica.

Otros países, la Constitución no tiene
declaración de derechos y solamente se limita a fijar las
normas de creación, las competencias y las relaciones
reciprocas de los poderes públicos.

La República Federal Alemana, es el país
que más se asemeja a la concepción norteamericana
del control de la constitucionalidad. La Constitución de
1949 (Grundgesetz) contiene una declaración de derechos,
donde por reacción contra la dictadura
nacional-socialista, se siente un deseo de establecer un
equilibrio entre los poderes, asi como garantizar eficazmente los
derechos fundamentales y las libertades de los
ciudadanos.

La Constitución Griega de 1952, también
prevé un control de constitucionalidad de las leyes, de
acuerdo con la tendencia que parece primar en nuestros
días.

En los Países Bajos, por el contrario, la
Constitución pese a que ha sido revisada varias veces, no
ha sido renovada en su totalidad, pues no se admite aun tal
control, las formula de las leyes constitucionales según
la cual las leyes son inviolables, por lo que ha sido
interpretada como excluyente de dicho control.

En Francia, el control de la constitucionalidad de las
leyes no puede ser ejercido por los tribunales, debido a razones
que son fundamentalmente de orden históricos (perdura el
recuerdo de la hostilidad a toda reforma de los parlamentos del
antiguo régimen) y psicológico (los jueces no
desean verse mezclados en la política).

En Suiza existe un control sobre la conformidad de las
leyes cantonales con el Derecho federal, pero no sobre la
constitucionalidad de las propias leyes federales. Es decir, no
existe un autentico control de la constitucionalidad de las
leyes.

En Noruega el control constitucional reconocido bajo la
influencia de los noruegos instalados en Norteamérica, se
ejerce con extrema cautela por los tribunales.

En Japón el control constitucional de las leyes,
previsto por la Constitución de 1946, no ha pasado hasta
el momento, de ser una institución
teórica.

Como se puede ver, no basta con que el control
establecido por la Constitución para que se ejerza de
hecho, para que se realice es necesario que se den ciertos
factores políticos y una determinada actitud de
gobernantes y jueces.

  • b) Códigos.

Entre las leyes ordinarias, algunas reciben el nombre de
Códigos. Lo que caracteriza al código con
relación con otros tipos de leyes, no es su especial
extensión, es su origen, se llaman Códigos a las
compilaciones que pretendían exponer los principios de un
ius commune moderno al que declaraba, formalmente aplicable en un
Estado, con la pretensión de ser aplicados universalmente,
en oposición a las normas inspiradas mas en
consideraciones de oportunidad que de justicia, que siguiera
subsistiendo, por lo demás en el ámbito
nacional.

En casi todos los países de la familia romano-
germánica se observa una coincidencia en el
carácter contemporáneo de esta fórmula de
codificación.

  • c) Decretos, Reglamentos, Resoluciones y
    Circulares.

Aparte de las leyes propiamente dichas, el Derecho
escrito de los países de la familia
romano-germánica se compone hoy día de multitud de
normas y disposiciones diversas adoptadas como resultado de la
aplicación de las leyes, que emanan de autoridades no
parlamentarias.

En los Estados modernos, el legislador no puede dictar
una reglamentación cuya complejidad aumenta diariamente.
Los Decretos, Reglamentos, las Resoluciones y circulares Son
normas jurídicas dictadas por escrito por la
Administración para la ejecución, desarrollo o
complemento de las leyes.

La codificación tuvo su lado positivo el que
consistió en el nacionalismo jurídico y el
positivismo legislativo y que afectó marcadamente a varios
países entre los que podemos citar a Francia y Alemania
países que creyeron bastarse por ellos mismos.

Los códigos francés, español y
alemán eran considerados como expresión definitiva
del deudor nacional, a través de él se le rinde
culto al derecho. La codificación disminuyó la
importancia de la doctrina, de la jurisprudencia, de la costumbre
y los actos jurídicos.

1.4 La Jurisprudencia.

Conceptos. En su sentido originario,
jurisprudencia (prudentia iuris) equivalía a
conocimiento del Derecho, a "ciencia de lo justo y de lo
injusto"
para los juristas romanos, a Ciencia del Derecho.
Dicha acepción se conserva, prácticamente, intacta
en los sistemas jurídicos del Common Law.

En otra acepción más estricta y
técnica, llamamos jurisprudencia al criterio constante
y uniforme
de aplicar el Derecho que se manifiesta en las
resoluciones del Tribunal Supremo.

La jurisprudencia es el conjunto de los fallos
de los tribunales judiciales que sirven de precedentes. Todas las
sentencias conforman la jurisprudencia, aunque no es una fuente
obligatoria de derecho.

Históricamente la Jurisprudencia ha tenido un
papel sumamente relevante en el plano de las fuentes del Derecho.
Así, en la época clásica romana el Decreto
consistió, fundamentalmente, en los escritos de los
iuris prudentes o conocedores del Derecho. Sus
interpretaciones poseían un verdadero valor de fuente,
aún por encima del órgano legislativo.

La jurisprudencia llegó a ser, en rigor, la
única fuente de conocimiento y producción del
Derecho a nivel de norma general. Las respuestas de los
jurisprudentes, ya fueran orales o escritas, ocupaban claramente
el lugar de la ley. Sin embargo, este sistema no se mantuvo. La
época postclásica se caracterizó, en este
punto, por una supremacía de la voluntad del
legislador
y, con ello, la progresiva eliminación de
la libertad de la que anteriormente había disfrutado la
jurisprudencia.

Tras la Revolución francesa, la jurisprudencia
experimentó, en los países de tradición
romano-germánica, un importante retroceso en su papel de
fuente jurídica. En este sistema, la misión del
Juez ha sido la de subsumir el caso concreto en la norma y
extraer las consecuencias que de esto se derivan.

1.4.1 Características de la
Jurisprudencia
.

  • Es una fuente secundaria del derecho en los
    países que receptan las normas romanas;

  • Es principal fuente de derecho en los países
    anglosajones que hacen uso del "common law" y el derecho
    consuetudinario;

  • -En principio, no es obligatoria, excepto que la ley
    establezca su obligatoriedad cuando se trata de fallos
    dictados por Tribunales Superiores.

  • Puede ser plenaria, cuando se unen todas las salas
    que componen un Tribunal para brindar un criterio unificado a
    seguir respecto de un tema controvertido, y evitar sentencias
    divergentes.

El puesto que se atribuye en los Derechos de la familia
romano-germánica, a las decisiones judiciales entre las
fuentes del derecho, se opone al criterio de la familia del
common law, a la vez que lo diferencia de los Derechos
Socialistas.

En el concepto actual, la jurisprudencia, alude a
sentencias judiciales concordantes sobre hechos similares, que se
constituye en fuente de Derecho, por la convicción de
que la decisión ha sido justa, si se ha reiterado en el
tiempo.

1.5 La Doctrina.

Definición. Doctrina es un término
que proviene del latín doctrina, es
el conjunto de enseñanzas que se basa en
un sistema de creencias. Son los estudios de
carácter científico que los juristas realizan
acerca del Derecho.

En sentido lato, término genérico adoptado
en el Siglo XIX para designar el conjunto de producciones (obras
escritas o enseñanza oral) debidas a la ciencia
jurídica, en tanto esos trabajos tengan por objeto exponer
el derecho o interpretarlo.

En sentido estricto, opinión particular
compartida por uno o mas jurisconsultos sobre un punto
controvertido del derecho.

La Doctrina Jurídica. En el ámbito
jurídico, la doctrina significa el conjunto de opiniones
efectuadas en la interpretación de las normas por los
conocedores del derecho.

La doctrina jurídica es fuente del derecho y es
conformada por los trabajos publicados de los tratadistas o
jurisconsultos los cuales tienen la mayor jerarquía dentro
de los juristas.

En el campo del derecho, una doctrina
jurídica es un concepto que sustentan los juristas y que
influye en el desarrollo del ordenamiento
jurídico.

Durante mucho tiempo la doctrina ha sido la fuente
fundamental del Derecho de la familia romano-germánica, en
efecto, ha sido en las universidades donde se ha formulado desde
el Siglo XIX.

En el derecho moderno, la opinión de
los suele ser citada  con frecuencia en los fallos de
los tribunales y en los fundamentos de las mismas leyes. De
ahí que pueda decirse que la doctrina es una importante
fuente mediata del derecho.

Su valor depende del prestigio y autoridad
científica del jurista que la ha emitido; si se trata de
la interpretación de una ley y los más autorizados
juristas opinan unánimemente en el mismo sentido, es
difícil que los jueces se aparten de esa
solución.

Los conocedores y estudiosos del
Derecho, reconocidos en ese ámbito por sus publicaciones,
se denominan doctrinarios, y el conjunto de sus opiniones
constituyen la doctrina. Si bien no puede usarse exclusivamente
para sustentar la defensa de un abogado, ni menos aún la
sentencia de un Juez, es usual que se la utilice para apoyar el
sustento de la interpretación de la ley aplicada en el
caso

1.6 La Costumbre.

La concepción de la costumbre. Es una
concepción sociológica del derecho, la costumbre
desempeña una función preponderante: constituye en
efecto la infraestructura sobre la cual se desarrolla el derecho
y es la directriz para los legisladores, juzgadores y doctrina
que la aplican y la desarrollan.

En la antigüedad, las sociedades
jurídicamente poco evolucionadas, se regían por
costumbres y tradiciones que se transmitían de
generación en generación.

A este sistema de Derecho basado en la costumbre, se lo
denomina Derecho consuetudinario. Es decir, en el
derecho no escrito que está basado en la
costumbre jurídica, la cual crea precedentes, esto es
la repetición de ciertos actos jurídicos de
manera espontánea y natural, que por la práctica
adquieren la fuerza de ley, otorgando
un consentimiento tácito repetido por el largo
uso.

Independientemente del valor autónomo que
la costumbre tiene como fuente del derecho,
ha tenido y tiene mucha importancia como antecedente
histórico de la ley.

Para una determinada concepción de las fuentes
del Derecho, la costumbre desempeña en todos los Derechos
un papel preponderante, el legislador, el juez, los autores, son
guiados más o menos conscientemente, por la
opinión, por la costumbre de la comunidad en la
formulación y aplicación que hacen al Derecho. En
dicha concepción, la costumbre desempeña entre las
fuentes del Derecho un papel análogo, al que, en la
concepción marxista, desempeñan las condiciones
materiales de producción; es decir, constituyen la
infraestructura sobre la que se edifica el Derecho.

La escuela positivista, se afanó por aniquilar la
función de la costumbre, al considerar que ésta no
tenía más que una función muy limitada y su
desempeño resultaba mínimo frente a un derecho ya
codificado e identificado plenamente con la voluntad del
legislador.

La escuela histórica del derecho puso el acento
sobre la importancia de la costumbre como
fuente del derecho positivo, sosteniendo que éste no es
sino el devenir espontáneo del devenir social.

La Escuela Sociológica, exageraba el papel de la
costumbre como fuente del Derecho.

Juristas franceses y alemanes tienen una actitud
diferente respecto a la costumbre.

Los juristas franceses se inclinan a considerar a la
costumbre como una fuente de derecho obsoleta con una
función débil a partir que se la reconocido a la
codificación, punto de partida de la preeminencia de la
ley. Estos están más prestos a suscribir formulas
legislativas como en Austria e Italia, donde la costumbre solo se
aplica en los casos que conforme a la ley permita.

En Alemania, Suiza y Grecia, presentan la ley y la
costumbre como fuentes del Derecho en un mismo plano. Esta
percepción tradicional, que en pleno Siglo XIX,
percibía al Derecho como un producto de la conciencia
popular.

En ambos países se actúa como si la ley
fuese hoy la fuente exclusiva o casi exclusiva del Derecho.
Aunque en los dos países según se puede observar,
la costumbre tiene su importancia.

Para determinar en qué medida se puede recurrir a
la costumbre como fuente formal del Derecho, se la clasifica en 3
tipos diferentes según su relación con la
ley:

1) Convalidada por la ley o secundum
legem
. Existe cuando el legislador remite la
solución a la costumbre. Así la costumbre deja de
ser una fuente subsidiaria para transformarse en fuente
principal.

2) Costumbre en contra de la ley o contra
legem. 
Es la costumbre contra la ley o derogatoria.
La eficacia de la costumbre contra legem depende de la
solución que se dé a la jerarquía de la
fuente. En el derecho moderno donde la costumbre
básicamente es una fuente subsidiaria, pues la fuente
principal es la ley, es difícil admitir la vigencia de la
costumbre contra legem.

3) Costumbre en ausencia de ley o praeter
legem
. Es la costumbre que se aplica cuando no hay ley
exactamente aplicable al caso; o sea que es la norma
jurídica en virtud de la cual se soluciona el conflicto no
reglado legalmente.

1.6.1  Importancia de la
costumbre
.

La costumbre es uno de los varios elementos que nos
permiten hallar la solución primordial que tiene la
legislación. Para una mejor comprensión de la ley,
se necesita a menudo el concurso de la costumbre, cuando pretende
aclarar nociones que la costumbre misma puede proveerle, si no se
recurre a la costumbre, no se puede determina si la conducta de
una persona es culpable, si determina expresión grafica
constituye una firma, si el autor de una infracción
podría hacer valer circunstancias atenuantes, si hubo o no
imposibilidad moral de procurarse una prueba escrita de una
obligación.

Todos los intentos para eliminar la intervención
de la costumbre respecto a estos enunciados derivan en una
concepción casuística contraria al espíritu
del Derecho en los países de la familia
romano-germánica, no se ve como sería posible
eliminar la enorme importancia atribuida a la costumbre
secundum legem.

Por el contrario, los progresos de la
codificación y la primacía de la ley en los
regímenes democráticos de las sociedades modernas
ha reducido de manera drástica el ámbito de la
costumbre praeter legem. La cual está condenada a no tener
más que una función secundaria. Los juristas de la
familia romano-germánica han hecho grandes esfuerzos por
asegurar su razonamiento en los textos legislativos.

1.6.2 Características de la costumbre. La
costumbre es un uso implantado en una colectividad y considerado
por esta como jurídicamente obligatorio, es el derecho
nacido consuetudinariamente. El derecho consuetudinario posee las
siguientes características:

  • está integrado por un conjunto
    de reglas sociales derivadas de un uso continuo.

  • Tales reglas se transforman en derecho
    positivo cuando los individuos que la practican les reconocen
    obligatoriedad, como si fuese una ley.

Aunque en la actualidad el proceso de
consolidación del Estado lleva consigo el declive de la
costumbre, la misma como fuente del Derecho representa el modo
históricamente más antiguo de producción del
Derecho, y forma parte de la experiencia jurídica de todas
las épocas, cualquiera que haya sido la opinión de
los juristas y de los deseos del legislador acerca de su
naturaleza y fuerza de obligar.

CAPITULO II:

Fuentes del Derecho
de las familias jurídicas del Derecho
comparado

2.1 Fuentes de las Familias
Jurídicas.

En el derecho comparado resulta importante
el estudio de fuentes de las familias jurídicas, porque
permite comprender desde una perspectiva muy alta, cuan
necesarias son para el derecho comparado.

La principal y más conocida en nuestro medio es
la clasificación de las familias jurídicas por la
cual se clasifica a las mismas en cuatro familias que son las
familias del common law, romano-germánica, de los derechos
socialistas y de base religiosa. De las cuales las más
conocidas y estudiadas en nuestro medio son las dos
primeras.

En los estados que pertenecen a la familia
romano-germánica la ley prima sobre otras
fuentes del derecho, pero no las excluye, es decir, en estos
estados también existen otras fuentes del derecho como la
costumbre, jurisprudencia, realidad social, entre
otras.

El sistema jurídico dominicano pertenece a la
familia jurídica romano germánica al igual que los
sistemas jurídicos argentino,
ecuatoriano, español, mexicano, boliviano, italiano,
alemán y francés, entre otros.

En no todos los estados las fuentes del
derecho tienen la misma importancia, por ejemplo en los estados
que pertenecen a la familia jurídica del common
law la jurisprudencia tiene
mayor desarrollo e importancia. Es decir, en
cada familia jurídica las diferentes fuentes del
derecho tienen diferente desarrollo o no desarrollan por
igual.

No todos los estados tienen los mismos tributos,
juzgados, garantías comerciales, personas
jurídicas, garantías constitucionales, derechos
reales, contratos, principios procesales, principios registrales,
principios notariales, derechos constituciones, tipos
societarios, contratos asociativos, códigos, leyes
orgánicas, ministerios, entre otros.

Cada una de estas familias tiene su propia fuente que la
caracteriza:

  • La familia romano-germánica se caracteriza
    por el predominio de la legislación
    codificada.

  • La familia del Common Law se caracteriza por la
    utilización de la ley y de los códigos por
    debajo de la jurisprudencia y la costumbre.

  • El derecho de la familia socialista se caracteriza
    por el imperio de la ley con menoscabo de la
    libertad.

  • La familia filosófico religiosa se
    caracteriza por el uso de la ley, pero no como el raciocinio
    de los hombres sino por revelación divina, es decir,
    en vez de utilizar el derecho razonado utilizan el derecho
    revelado.

2.1.1 Fuentes del Derecho
romano-germánico.

Las fuentes del Derecho romano-germánico
están integradas primordialmente por:

  • La Ley

  • La Jurisprudencia,

  • La doctrina

  • La Costumbre

La ley, latu sensu, es hoy la fuente primordial y casi
exclusiva del derecho en los países de la familia
romano-germánica. Todos nuestros países se
presentan como países de Derecho escrito, en donde la
fuente por excelencia es la ley, pero hay que distinguir entre
Derecho y ley, ya que la técnica de la codificación
jamás ha dicho que Derecho y ley deban ser confundidos y
que el estudio exclusivo de las leyes pueda enseñarnos lo
que es el Derecho.

La ley como fuente principal del Derecho
romano-germánico, tiene una extraordinaria trascendencia
para la aplicación el análisis del Derecho y la
aplicación de la Justicia; más no constituye la
totalidad del Derecho mismo.

La costumbre también forma parte de las fuentes
del Derecho, por lo que hay que tenerla en cuenta cuando se va a
aplicar el Derecho y no sólo a la codificación, que
en las mayorías de los casos ignora la costumbre al
creerse que la ley debe ser la fuente exclusiva del
Derecho.

La ley, la costumbre, la jurisprudencia, la doctrina y
los principios superiores del Derecho son trascendentales en su
papel de fuentes del Derecho romano-germánico

Las fuentes del Derecho romano, también
constituyen las fuentes de las demás familias de
Derecho.

  • Al analizar la familia de Derecho del Common Law,
    encontramos que la Jurisprudencia es la fuente principal para
    esta familia de Derecho y la equidad como fuente secundaria;
    pero que la doctrina, la costumbre, la ley los principios
    superiores del Derecho también constituyen fuente del
    Derecho del Common Law.

  • Para la familia de Derecho Socialista. toma como su
    fuente principal la voluntad erigida en ley, siendo la ley la
    principal fuente de este Derecho.

  • La familia del Derecho Filosófico-Religioso
    también tiene como fuente las que el Derecho romano
    hizo suyas.

De acuerdo a lo establecido por Vinicio Tobal en su
libro "Derecho Comparado Contemporáneo", estas fuentes de
derecho son los actos o hechos pasados de los que se deriva la
creación, modificación o extinción de normas
jurídicas. De las fuentes y de los factores
históricos que inciden en la creación del derecho,
emana el ordenamiento jurídico.

El sistema de fuentes en todo el Ordenamiento
Jurídico es único y en el Romano Germánico
se refiere de forma ordenada a la ley, la costumbre, la
jurisprudencia, la doctrina y los principios generales del
Derecho

2.1.2 Fuentes del Derecho de la familia del Common
law
.

La familia del Common Law tiene varias fuentes entre las
cuales se destacan:

  • La jurisprudencia. Constituye la fuente
    principal y comprende las decisiones judiciales de los
    tribunales superiores llamados derecho jurisprudencial (case
    Law).

  • La costumbre, Es un derecho consuetudinario
    fundado sobre las costumbres, los usos, las tradiciones y los
    convencionalismos sociales..

2.1.3 Fuentes del Derecho en el Sistema
Socialista
.

Las fuentes conforme las entiende el jurista socialista
están integradas por las infraestructura económica
que de acuerdo a la doctrina marxista, condiciona y determina el
sistema jurídico de un país determinado.

Las fuentes fundamentales las integran la
colectivización de los bienes de producción y la
dictadura del pueblo. Solo de forma secundaria la doctrina
soviética entiende por fuentes los procedimientos
técnicos (la ley, la jurisprudencia, las constituciones,
los códigos, ordenanzas y reglamentaciones) del
presidente, y las disposiciones reglamentadas mediante los cuales
se descubren o precisan las normas jurídicas en un
país y en una época determinada.

  • Fuentes de las Familias
    Filosóficas religiosas.

La legislación islámica deriva de fuentes,
que por su procedencia, revisten

Características distintas: de origen divino y
generado a través de métodos. Las principales
fuentes del Derecho musulmán son cuatro:

1.- El Corán, libro
sagrado del Islam;

2.-La Sunna, o tradición
relativa al enviado de Dios.

3.-El Idjma, o consentimiento
universal de la comunidad musulmana; y

4.-El Quiyás, o
razonamiento por analogía.

La costumbre y las resoluciones judiciales han aportado
otras fuentes. El rol histórico de las costumbre en el
panorama jurídico del derecho musulman ha sido expuesta en
opiniones diversas, reconociendo o no su valor. En el derecho
musulmán moderno ninguno de los Estados que lo aplica
está regido de manera exclusiva por el derecho
musulmán, sino que se agregan la costumbre o la
legislación.  En teoría todas las
materias están vinculadas a la religión, en la
práctica hay diferencias.

  • Fuentes del Derecho
    Hindú
    .

La religión hindú no sólo consiste
en normas que abarcan los derechos y los deberes de los
reyes y los guerreros, sino que también proporciona normas
de Desa Dharma que rigen las relaciones entre Estados.

Las fuentes primarias del hinduismo son
Sruti que significa literalmente lo que es oído,
mientras que Smriti designa lo que es recordado.

En este sentido, Sruti es revelación y Smriti es
tradición. Sruti son los cuatro Vedas, Rig Veda, Sam Veda,
Yajur Veda y Atharva Veda. Manu, Yajnavalkya y Prasara son
los más célebres hacedores
de leyes de la antigua India; los Smritis llevan
su nombre. Existen dieciocho Smritis o Dharma Sastras.
La jurisprudencia hindú considera los
Smritis como el fundamento del derecho. Los poemas
épicos
Mahabharata y Ramayana también son una
fuente de derecho en varias situaciones. Los Sruti, Smriti y
Dharma Sastras estipulan normas para la sociedad basadas en el
Dharma.

Conclusión

Al finalizar nuestra investigación, acerca de las
Fuentes del Derecho Comparado, se ha podido comprender la
importancia del tema estudiado, por lo que llegamos a las
siguientes conclusiones:

  • Ante todo, que el Derecho Comparado es un
    método o disciplina de estudio de comparación
    de diferentes culturas, legislaciones, sistemas
    jurídicos, etc.

  • Las Fuentes de derecho comparado son las mismas
    fuentes originarias del derecho, es decir, la ley, la
    jurisprudencia, la doctrina y las costumbres.

  • Partes: 1, 2

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