La función jurisdiccional del juez en el proceso civil

Prefacio

En los últimos años y debido al
desprestigio que padece el Poder Judicial, el ciudadano no siente
garantizado el derecho a una sentencia justa.

El objeto y finalidad del presente estudio constituye la
importancia del Juez y su rol activo en el proceso civil, a los
fines de verificar la verdad material o
histórica.

Así y a los fines de formar la convicción
necesaria, suficiente y motivada respecto a la verdad
jurídica objetiva, el juez se valdrá de todas las
medidas de prueba que a su juicio sean razonables, a
condición de que no medie agravio para el derecho de
defensa.

Caso contrario, el no acceder (por la suyas) a la verdad
jurídica objetiva, dictará una sentencia formal,
aparente, inadecuada, que no se conforma con los fines del
SERVICIO DE JUSTICIA.

La función del juez en el proceso civil, debe ser
la de "director o conductor del proceso", alejado del "juez
dictador", propio de los gobiernos revolucionarios, que le
otorgan enorme poderes frente al ciudadano común, como
así también del "juez espectador" que, con una
actitud pasiva, se limita a dictar un pronunciamiento pensando
únicamente en la aplicación que estime correcta de
la ley, pero alejándose de la realidad.

Los jueces, por consiguiente, deben realizar el uso
adecuado de los deberes que la ley les confiere, a fin de
"descubrir" la verdad material sobre lo formal, incluso en forma
oficiosa, ante el error o negligencia de los
justiciables.-

Se analizará que el principal deber del juez es
dictar una sentencia justa, o lo más justa posible y para
ello, debe utilizar todos los medios que el proceso judicial le
brinda; las partes tienen la carga de aportar las pruebas, pero
si el juez no está convencido de cómo ocurrieron
los hechos controvertidos, el ordenamiento procesal le otorga una
serie de instrumentos para formarse una convicción de los
hechos litigiosos independiente de la voluntad de las partes y
pueda cumplir -obviamente asegurando el pleno control bilateral-
con ese deber fundamental. Si no lo usa no podrá dictar
una sentencia justa.

Es por ello que se demostrará, refutando los que
argumentan la pasividad del juez y que el nuevo milenio debe ser
un tiempo de renovación y también de una nueva
administración de Justicia, que la iniciativa probatoria
del juez, no afectan su imparcialidad, ni el debido procesa, ni a
la igualdad de las partes, que serían las principales
limitaciones.

Traduce la idea de que si la calidad de la justicia es
el fin deseado, los medios para lograrla deben ser buscados y
evaluados.

La independencia funcional de los magistrados deben ser
convenientemente garantizada si se desea, en realidad, instituir
un sistema judiciario que sirva de instrumento idóneo para
la consolidación y mantenimiento del Estado de
Derecho.

En el afán de consolidar y garantizar al
máximo la independencia del Poder Judicial y asegurar su
eficacia e idoneidad, la doctrina ha discutido largamente acerca
de la creación de un órgano mixto para la
selección y designación de sus integrantes, como
asimismo se ha establecido el principio de la inamovilidad
judicial, el cual, por su innegable contenido
ideológico-político, ha provocado grandes
polémicas que han dividido a los tratadistas a favor o en
contra de la mencionada garantía funcional.

Estrechamente vinculado con los principios de
independencia e idoneidad de la función judicial, y,
más propiamente, como instrumento o vehículo de los
mismos, ha sido concebido por la Carta Magna un organismo muy
especial denominado "Consejo de la Magistratura".

Sirva la presente obra como un nuevo testimonio de
nuestra fe en el derecho y de nuestra inquebrantable
vocación por la justicia.

LOS AUTORES

La función
jurisdiccional.

El sistema jurídico, al igual que otros sistemas
normativos, califica normativamente ciertas conductas (en
determinadas circunstancias) y regula de esa manera los
comportamientos de los individuos que integran un grupo social,
contribuyendo a su convivencia pacífica al prever
anticipadamente la forma como han de solucionarse los conflictos
de intereses que pueden suscitarse.

La solución de los conflictos de intereses es,
sin duda, uno de los fines primordiales del derecho. Pero, como
lo muestra la historia, este fin no puede alcanzase –salvo
en comunidades poco numerosas y de gran cohesión social de
base religiosa o ideológica-con la mera presencia de un
sistema jurídico "primario" que consista en normas
generales que solucionen casos genéricos. Un sistema
así resultaría poco efectivo, las dificultades que
conspiran contra la efectividad del derecho – en cuanto
sistema de normas generales- como instrumento para la
solución de los conflictos de intereses se originan en dos
clases de situaciones: A) duda o ignorancia acerca de la
solución que corresponde a un caso individual, y B)
incumplimiento o trasgresión de las normas.

La situación A puede caracterizarse como una
situación en la falta de conocimiento acerca de la
calificación normativa de una conducta determinada (en un
caso dado). Y problema que plantea esa situación es, por
consiguiente, un problema de conocimiento.

La falta de conocimiento (duda o ignorancia) acerca del
status jurídico de una conducta puede tener
distintos orígenes. En primer lugar, puede provenir de un
defecto del sistema, que, a su vez, puede consistir en la
ausencia de una solución (caso de laguna normativa) o de
la existencia de varias soluciones incompatibles (caso de
incoherencia). En estos casos se ignora cuál es la
solución porque no hay solución o no hay
una solución unívoca.

En segundo lugar, la falta de conocimiento acerca de la
solución del caso puede provenir de que el sistema
soluciona casos genéricos, mientras que es necesario saber
también cuál es la solución correspondiente
a los casos individuales. La Subsunción de los
casos individuales bajos los casos genéricos platea
problemas que examinaremos en el otro Capítulo.

Aquí el caso tiene solución, pero no se
sabe cuál es ella, ya porque falta información
acerca de algún hecho relevante (laguna de conocimiento),
ya porque el caso (individual) cae dentro de la zona de la
vaguedad (zona de penumbra) de algún concepto relevante
(laguna de reconocimiento).

En cuanto a la situación B, en ella no se trata
de un problema de conocimiento del derecho, sino de caos en que
un individuo transgrede (voluntario o involuntariamente) las
normas del sistema al no cumplir una obligación o realizar
un acto prohibido. Para estos casos el derecho prevé la
imposición de sanciones y/o o la obligación de
resarcir los daños causados por el
incumplimiento.

El siguiente cuadro sintetiza lo dicho sobre las
dificultades y los problemas que atañen a la efectividad
del derecho.

B.- Incumplimiento (transgresión)

Uno de los remedios para estos males es la
implantación de la jurisdicción obligatoria. Esta
consiste en enmendar a determinados funcionarios estatales
(jueces), la tarea de determinar cuál es la conducta
conforme al derecho que deben observar los individuos en cada
caso individual, y la de imponer obligaciones y sanciones a todo
aquel que no cumpla con lo establecido por el derecho. La
jurisdicción es obligatoria en dos
sentidos: en el sentido de que el demandado (o el acusado) no
puede sustraerse al proceso, ni hace falta su consentimiento para
que éste tenga lugar; y también en el de que las
obligaciones y sanciones ordenadas por el juez son impuestas
coercitivamente, es decir, mediante la apelación a la
fuerza pública en caso de resistencia.

La función jurisdiccional que incumbe a los
jueces y a los demás órganos jurisdiccionales
consiste primordialmente, en resolver los conflictos de
intereses. Estos pueden ser clasificados en dos grandes grupos:
a) aquellos en los que la controversia versa acerca de la
clasificación o tipificación de un caso individual,
es decir, en los que se discute si u determinado caso individual
pertenece o no a un determinado caso genérico, b) aquellos
que versan sobre la calificación normativa de una
determinada conducta. Aquí la pregunta es qué debe
o no debe o puede hacer un determinado individuo (o mejor: un
sujeto de derecho) en un caso individual. En consecuencia, las
preguntas que se le formulan al juez son, a su vez, de dos tipos:
a) preguntas de clasificación, que se refieren a la
Subsunción de un caso individual bajo un caso
genérico, y b) preguntas normativas, que se refieren a la
calificación normativa de una conducta en un caso
individual.

La función jurisdiccional consiste, por lo tanto,
en dar respuesta a las preguntas que se formulan al juez y, como
las preguntas son de dos clases, también las respuestas
son de dos tipos distintos.

Utilizo la expresión "función
jurisdiccional" y no judicial, porque puede haber órganos
no judiciales que cumplan funciones jurisdiccionales (por
ejemplo, órganos administrativos. Por otra parte, los
jueces suelen cumplir también algunas funciones que no son
estrictamente jurisdiccionales.

Los problemas que los jueces tienen que resolver se
refieren siempre a casos individuales, pues sólo deben
resolver conflictos concretos y no deben hacer "declaraciones
abstractas".

Para dar respuesta adecuada a una pregunta acerca de la
clasificación de un caso individual, el juez debe
determinar si ese caso individual es o no un ejemplo
genérico determinado, es decir, si tiene o no la propiedad
definitoria del caso genérico. Esta es una actividad
predominantemente cognoscitiva, pues el juez tiene que conocer
los hechos y averiguar el sentido de las expresiones y los
términos mediante los cuales se define el caso
genérico. Pero esta actividad no es exclusivamente
cognoscitiva, porque a veces el juez se ve obligado a adjudicar
sentido a ciertos términos.

Cuando se trata de una pregunta normativa, la respuesta
adecuada consiste en decir qué debe o puede hacer una
determinada persona. Para ello el juez tiene que dictar una norma
estableciendo la obligación u otorgando la
permisión (autorización), lo cual supone una
actividad normativa.

La centralización de la función
jurisdiccional en manos de funcionarios especializados da lugar a
la existencia de dos sistemas normativos paralelos, pero
interdependientes: el sistema de normas que regula la conducta de
los sujetos del derecho, que llamaremos sistema primario o
sistema del súbdito, y el sistema de normas que regula
las conductas de los jueces y los demás órganos
jurisdiccionales, que llamaremos sistema secundario o sistema
del juez. Más adelante veremos qué clase de
normas integran este segundo sistema y de qué manera los
dos sistemas están interrelacionados entre
sí.

La sentencia
judicial

La actividad procesal del juez culmina en la sentencia o
fallo judicial. En la sentencia el juez expresa su
decisión con respecto a la cuestión
planteada.

Distinguiremos entre dos tipos de sentencias: sentencias
declarativas y sentencias normativas. El carácter
declarativo o normativo de la sentencia está ligado a la
naturaleza del problema planteado; las sentencias declarativas
corresponden a las controversias que versan sobre un problema de
clasificación, mientras que las sentencias normativas
resuelven problemas normativos.

En otras palabras: las sentencias declarativas son las
que ponen fin aun proceso que versa sobre un problema de
clasificación; lo llamaremos proceso declarativo.
Los problemas normativos dan lugar a procesos normativos;
les corresponden las sentencias normativas.

Los procesos declarativos –que pueden ser
controversias o voluntarios –pueden considerarse como
preguntas dirigidas al juez de la forma. "¿El caso
individual i pertenece al caso genérico g?. Sólo
son respuestas adecuadas a tales preguntas las afirmaciones de la
forma "i pertenece a q" o "i no pertenece a q". Por lo tanto, las
sentencias declarativas contienen un enunciado de la forma "El
caso individual i pertenece al caso genérico q" o su
negación.

En los procesos normativos –que son siempre
controvertidos-la discusión versa sobre el status
normativo de una conducta del demandado. El actor afirma que el
demandado tiene la obligación de realizar una
acción (positiva o negativa) y pide al juez le ordene que
realice esa acción. El demandado sostiene que no tiene tal
obligación y pide al juez que rechace la pretensión
del actor.

En consecuencia, en los procesos normativos se ventilan
preguntas de la forma " ¿Es obligatorio p?, y las
únicas respuestas adecuadas a esta clase de preguntas son
normas o soluciones de la forma "Op" o "~Op" (es decir, "P p").
Tanto en la pregunta como en la respuesta se presupone el uso del
sistema jurídico vigente; por lo tanto, las sentencias
normativas no contienen proposiciones normativas acerca del
sistema (su función no es informar acerca de la
solución que el derecho suministra para un caso –
esta es la función propia de la ciencia jurídica),
sino normas o soluciones que derivan del sistema.

Las sentencias declarativas son enunciados de la forma
"i pertenece a q" o "i no pertenece a q" (donde "i" es un caso
individual y "q" , un caso genérico). Estas sentencias no
contienen normas. Pero eso o quiere decir que no puedan tener
efectos normativos. Tenemos que distinguir entre dos clases de
efectos normativos de una sentencia: a) Cuando la sentencia
contiene una norma (que califica una acción como
obligatoria, prohibida o permitida), diremos que tiene efectos
normativos primarios. Tales efectos se originan en la sentencia
misma.

En el proceso penal la situación es similar: la
acusación sostiene que el acusado ha realizado una
acción calificada como hecho punible y pide que se le
aplique la sanción correspondiente. Esta analogía
nos permite prescindir en lo sucesivo del proceso
penal.

No debe pensarse, por cierto, que los dos tipos de
proceso son excluyentes; de hecho pueden mezclarse en un mismo
proceso cuestiones que hemos llamado de clasificación y
cuestiones normativas. Por ejemplo, en un juicio de quiebra el
juez declara que la persona está en quiebra
(clasificación) y ordena la clausura del local, la
intercepción de la correspondiencia, etc. Pero nada impide
distinguir conceptualmente entre cuestiones normativas y
cuestiones de clasificación).

b) Cuando una norma (distinta de la sentencia) enlaza a
esta última determinada consecuencia normativa, diremos
que la sentencia tiene efectos normativos secundarios. Los
efectos secundarios no se originan en la sentencia, lo cual
sólo funciona como hecho condicionante de ciertos efectos
(que son normativos en virtud de alguna otra norma).

Ahora bien, las sentencias declarativas suelen tener
efectos secundarios, pero como no contienen normas, carecen de
efectos normativos primarios. Como ejemplos típicos de
sentencias declarativas podemos mencionar las que homologa un
concordato, declaran un divorcio, declaran la validez de un
testamento o la nulidad de un contrato, la prescripción de
una obligación, etcétera.

Mientras que el contenido de las sentencias declarativas
son proposiciones que admiten (afirman) o rechazan (niegan) una
determinada clasificación de un caso individual, las
sentencias normativas contienen normas que regulan lo que debe o
puede hacerse en el caso en cuestión. Por consiguiente,
las sentencias normativas tienen efectos normativos primarios,
además de los secundarios.

La doctrina procesalista suele clasificar las sentencias
en meramente declarativas, de condena y constitutivas. Esta
clasificación es objetable por varias razones. En primer
lugar, no es claro cuál es el criterio en que se funda la
clasificación. Si el criterio es el adoptado por nosotros,
es decir, el carácter lógico de la sentencia
(proposición o norma), está de más la
tercera categoría –la de las sentencias
constitutivas, que sólo se distinguen de las otras
sentencias declarativas por sus efectos normativos secundarios.
Por otro lado, tampoco sería correcto identificar las
sentencias de condenas con las que hemos llamado sentencias
normativas. No parece razonable limitar éstas a aquellas
en el que el juez hace lugar a la demanda, imponiendo una
obligación al demandado. El carácter declarativo o
normativo de una sentencia depende de la naturaleza de la
cuestión planteada, no de la resolución que adopte
el juez (admitiendo o rechazando la demanda).

Cuando lo que hay que resolver es un problema de
clasificación, la respuesta (adecuada) del juez es siempre
una proposición. Si el actor pide que declare que el caso
individual i pertenece al aso genérico q y el juez
considera que es así, hará lugar a la demanda y
declarará que i es q. Si llega a la conclusión
contraria, rechazará la demanda, declarando que i no es
q.

Cuando hay que resolver un problema que requiere una
sentencia normativa, porque lo que se cuestiona es si se debe o
se puede hacer algo en un caso individual, tanto la sentencia que
admita la demanda como la que la rechace, tienen que ser
normativas. Si la sentencia hace lugar a la demanda, su
conclusión será la norma que el actor pide en su
demanda, por ejemplo, "Op" ( donde p es una conducta del
demandado). Si la sentencia rechaza la demanda, su
conclusión será una norma incompatible con la que
reclama el actor.

Si lo que el actor pretende es que el demandado debe
realizar la acción p, la sentencia denegatoria
tendrá que contener como conclusión una norma que
implique la permisión de la negación de p ("P~ p"),
por ejemplo, la norma "~Op".

No es verdad, pues, que sólo las sentencias de
condena son normativas y que todas las sentencia denegatorias son
declarativas. Unas y otras pueden ser declarativas o normativas,
según la índole de la cuestión
planteada.

El sistema del
juez

Hemos llamado sistema del juez al conjunto de
normas que regulan la conducta de los jueces en cuanto jueces.
Esas normas pueden dividirse en dos grupos: a) las que establecen
en qué condiciones los jueces pueden juzgar y qué
cuestiones pueden resolver (normas de competencia), y b) las que
establecen obligaciones y prohibiciones a los jueces.

a ) Normas de competencia: Siguiendo la
terminología tradicional llamaremos normas de competencia
a las que confieren a los jueces la jurisdicción, es
decir, la faculta de juzgar. Tales normas establecen que ciertas
personas pueden (son competentes para) entender en ciertos caso y
dictar ciertas clases de sentencias, observando determinadas
formalidades. 5

Las normas de competencia son normas de conducta
para los jueces, si se las concibe como normas permisivas que
establecen la permisión de realizar ciertos actos en
ciertas circunstancias. Al mismo tiempo, son constitutivas
de la autoridad judicial; nadie es juez sino en virtud de una
norma de competencia y en la medida y con el alcance que esa
norma determine. Es que el concepto de juez es habitualmente
definido en función de las normas de competencia y, por
consiguiente, forman ellas parte del significado de
término "juez".

Es importante distinguir las normas de competencia
(permisivas) de las que imponen obligaciones y prohibiciones a
los jueces, que también son normas de conducta. Si
definimos el concepto de juez en términos de (o con
referencia a) normas de competencia, entonces sólo estas
últimas son necesarias para la existencia de los jueces;
en cambio, las normas que establecen obligaciones, incluso la
obligación de juzgar, sería meramente contingentes.
No lo parece entender así Cossio, cuando sostiene:
6

"El Juez debe juzgar siempre porque el Juez, es decir,
porque esa es su ontología, y no por ninguna otra causa
(por ejemplo, porque tal obligación le hubiera sido
impuesta por el legislador). Es un pensamiento contradictorio
suponer que el Juez consiste en deber juzgar: Este es su
ser".

Esta tesis pretende ser una "verdad de razón",
fundada en la "evidencia eidética".

Sin duda, se puede definir el concepto de juez de tal
manera, que el deber de juzgar sea una característica
definitoria y, por lo tanto, necesaria. Lo que es muy dudoso, en
cambio, es que ésa sea la única definición
posible. No se advierte qué inconvenientes
ontológicos o eidéticos pueda haber en una
definición del concepto de juez en función de
normas permisivas, como aquel individuo que puede (en el sentido
de que le está permitido) juzgar. No parece haber nada de
contradictorio en la idea de un juez que no deba juzgar, pero que
pueda juzgar. Más aún, nos inclinaríamos a
pensar que éste es el sentido que el término "juez"
–es que alguien sea juez y no pueda (no tenga competencia
para) juzgar. En cambio, es perfectamente concebible que un juez
no tenga ninguna obligación de juzgar –y de hecho
parece que se han dado casos de jueces de esta
índole.

b) Normas de obligación: En los ordenamientos
jurídicos modernos suele existir, además de las
normas de competencia constituidas de la función judicial,
una serie de normas que establecen obligaciones y prohibiciones
para los jueces. Estas normas tienen por finalidad regular el
comportamiento de los jueces en cuantos jueces, es decir, en
cuanto ejercen su actividad jurisidiccional. Por lo tanto, esas
normas integran también el sistema del juez.

Entre las obligaciones de los jueces nos interesa en
especial destacar dos de ellas, por ser las que inciden
directamente en el problema de las lagunas, y en especial en la
interpretación y aplicación de normas
(cuestión analizada en la lógica
jurídica)

En primer lugar, los jueces tienen la obligación
de juzgar, es decir, de dictar sentencia resolviendo la
controversia sometida a su conocimiento. Esta obligación
genérica de juzgar comprende toda una serie de
obligaciones específicas, relativas a la
realización de una serie de obligaciones
específicas, relativas a la realización de una
serie de obligaciones específicas, relativas a la
realización de diversos actos procesales, como, por
ejemplo, la recepción de la prueba, etc., y es relativa a
los casos de la competencia del juez. Si el caso no entra en su
competencia, el juez, no sólo no debe resolverlo, sino que
normalmente le está prohibido entrar a
juzgarlo.

La obligación genérica de juzgar se halla,
por lo común, legislado en los códigos procesales
bajo la forma de prohibición de abstenerse de juzgar, sin
embargo, en nuestra legislación la misma está
legislado en el artículo 6 del Código Civil. Pero
sería erróneo pensar que la existencia de esa
obligación fuera de alguna manera "esencial" o
"necesaria". Se trata de una obligación cuya existencia
depende de lo que el legislador establece y, en este sentido, es
contingente. La existencia de ordenamientos jurídicos en
los que los jueces pueden abstenerse de juzgar es
lógicamente posible e históricamente
comprobable.

En segundo lugar, los jueces tienen la obligación
de fundar sus decisiones en derecho.

La existencia de que toda sentencia esté fundada
puede tener dos sentidos. En sentido estricto, una sentencia es
fundada cuando tiene fundamento y éste se expresa en la
sentencia. En sentido lato, una sentencia es fundada cuando
existe un fundamento expresable, aunque, de hecho, ese fundamento
no esté expresado (por ejemplo por considerárselo
obvio).

La obligación de indicar expresamente la
razón o fundamento de la decisión suele figurar en
los códigos procésales y hasta en las
constituciones, tal como ocurre en nuestro derecho positivo. Pero
se dan también casos de resoluciones judiciales que
consisten en meras disposiciones, sin indicación de
fundamento alguno. Sin embargo, sería aventurado suponer
que tales resoluciones carecieran de fundamento, ya que en tal
caso serían arbitrarias. Para no serlo esas resoluciones
deben tener fundamento, aunque éste no esté
expresado. Podemos concluir, por consiguiente, que la exigencia
de que las sentencias y resoluciones judiciales en general. Por
otra parte, solo con respecto a las sentencias fundadas (en
cualquiera de los dos sentidos del término) pueden
plantearse problemas derivados de la existencia de lagunas en el
orden jurídico.

La obligación de fundamentar la decisión
es muy importante, ya que constituye el puente entre los dos
sistemas, el sistema del súbdito y el sistema del juez.
Para ver cómo funciona ese "puente", tendremos que
analizar la noción de fundamentación.

La
fundamentación de la sentencia.

La obligación de fundar en derecho la sentencia
judicial tiene dos significados distintos, según el tipo
de sentencia de que se trate. Si se trata de una sentencia
declarativa, el problema consiste en demostrar que el caso
individual i tiene o no la propiedad definitoria del caso
genérico q. Aquí la justificación de la
decisión implica fundamentalemente problemas
semánticos, pues la mayor dificultad consiste en
identificar la propiedad designada por las expresiones que
figuran en los textos legales o jurídicos en
general.[1]

La obligación de fundar en derecho significa
aquí que el juez no debe atribuir a las expresiones y
términos jurídicos significativos arbitrarios, sino
que debe usar, en lo posible, los significados que ellos
tienen.

Las dificultades que el juez encuentra en esos contextos
derivan de dos fuentes: falta de información suficiente
sobre los hechos del caso y falta de determinación
semántica (vaguedad) de los conceptos relevantes, es
decir, lagunas de conocimiento y lagunas de reconocimiento,
respectivamente. En cambio, las eventuales lagunas normativas nos
plantean, en principio, problema alguno, cuando se trata de la
fundamentación de una sentencia declarativa. Esto es
bastante obvio: si lo que está en discusión es la
pertenencia de un caso individual a un caso genérico, el
hecho de que este último esté o no solucionado es
irrelevante para el problema.

Cuando se trata de resolver una controversia normativa,
el juez tiene que dar un solución (en el sentido
técnico en que usamos este término, es decir, como
enunciado deóntico de la forma Op o Pp, etc.). Pero, como
lo que tiene que solucionar es un caso individual, la
solución que figura en la conclusión (parte
dispositiva) de una sentencia normativa tiene que ser una
solución individual.

La justificación de una solución
individual consiste en mostrar que ella deriva de una
solución genérica. Por otro lado, la
fundamentación de una sentencia normativa es su
derivación de un sistema normativo (sistema que
correlaciona casos genéricos con soluciones
genéricas). Tal fundamentación comprende varias
operaciones, a saber:

a) Clasificación o Subsunción del caso
individual en algún caso
genérico.[2]b) Determinación de la
solución (genérica) que el sistema normativo
correlaciona al caso genérico;

c) Derivación de la solución para el caso
individual mediante las reglas de inferencia del
sistema.[3]

Decir que el juez crea –al pronunciar la
sentencia- una norma (solución) individual es, por lo
menos, una exageración, si es una mera aplicación
de la norma general que soluciona el caso genérico. Esto
quiere decir que la norma o solución individual es una
consecuencia lógica de la descripción y la
Subsunción del caso individual y de la norma que soluciona
el caso genérico correspondiente. Solo cabe hablar de
auténtica creación de normativa del juez cuando
éste- como suele ocurrir en los casos de lagunas
normativas axiológicas- modifica el sistema, creando una
nueva norma general.

De esta caracterización se infiere que la
presencia de lagunas normativas en el sistema normativo usado
para la fundamentación de la sentencia normativa es capaz
de producir graves dificultades en el paso b). De estas
dificultades nos ocuparemos en las próximas secciones de
este mismo capítulo.

La obligación de fundar en derecho una sentencia
normativa es la exigencia de usar –para la
fundamentación de ella- el sistema del súbdito o
sistema primario. En este sentido el sistema del juez es
secundario con respecto al sistema del súbdito, ya que
presupone la existencia de este segundo. Precisamente en virtud
de que los jueces están obligados a resolver los
conflictos de intereses fundados sus decisiones en el sistema
primario, las normas del sistema del juez se refieren
–directa o indirectamente- a otras normas y son, por
consiguiente, normas de segundo nivel.

Que los jueces deban dictar sus decisiones conforme a lo
prescripto por el sistema del súbdito no implica, desde
luego, que de hecho siempre lo haga. a posibilidad de
discrepancia entre lo que prescriben las normas del sistema del
súbdito y lo que dicen los jueces, da lugar a interesantes
y complicados problemas. Obsérvese que esa discrepancia
puede surgir, no sólo cuando el juez se equivoca, creyendo
que el sistema dice algo distinto de lo que realmente dice, o
cuando el juez deliberadamente deja de lado la solución
suministrada por el sistema del súbdito (sea porque la
considera injusta, sea por otras razones menos honorables), sino
también cuando una de las partes no prueba los hechos que
hacen a su derecho, o lo pierde por razones procesales.
Así, por ejemplo, una persona que pagó una
obligación y, por consiguiente, de acuerdo con el sistema
del súbdito no tiene ya obligación (por haberse
ella extinguido con el pago); es demandada por su ex acreedor y,
al no acreditar el pago efectuado, es condenada a pagar
nuevamente. Otro cuando Sempronio, que tiene efectivamente
derecho a una prestación de Ticio, al no presentar a
tiempo su prueba (por negligencia de su abogado); no logra
acreditar su derecho y ve rechazada su demanda, perfectamente
justificada de acuerdo con las prescripciones del sistema del
súbdito.

No vamos a entrar en el análisis de estos
problemas, que no están directamente vinculados con
nuestro tema, pero conviene tenerlos presente, a fin de no
incurrir en exageraciones típicas de algunos autores
"realistas", quienes del hecho de que las sentencias judiciales
no están a veces de acuerdo con las prescripciones del
sistema primario, pretenden inferir que éste no existe o
que sus normas "dicen lo que los jueces dicen que
dicen".

El juez frente a
las lagunas normativas.

Veamos ahora de qué manera inciden las lagunas
normativas del sistema primario en la situación del juez
que debe solucionar un caso individual aplicando ese sistema, es
decir, fundado su decisión de tal modo, que la
solución que él da al caso derive del sistema
primario.[4] Sólo nos van a interesar en
este contexto las sentencias normativas, pues como hemos visto
ya, el problema de la solución es irrelevante para las
sentencias declarativas, que sólo deciden cuestiones de
clasificación o tipificación de los casos
individuales. Por consiguiente, en esta y en las dos secciones
siguientes nos referiremos exclusivamente a sentencias
normativas.

La obligación genérica del juez de fundar
su decisión en el sistema primario (sistema del
súbdito) genera una serie de obligaciones
específicas, según el status normativo que la
conducta del demandado sobre la cual versa el proceso tenga en el
sistema primario. Como esta conducta puede estar calificada
normativamente de distintas maneras, el juez tendrá
distintas obligaciones, es decir, deberá resolver la
cuestión de distintas maneras. Vamos a considerar los
casos que pueden presentarse.

I.- Primer caso: Del sistema primario se infiere
que el demandado tiene obligación de realizar la conducta
sobre la que versa el proceso y la conducta en cuestión
tiene en consecuencia el carácter O. En este caso, el juez
tiene la obligación de condenar al demandado. Al
condenarlo, cumple también con su obligación
genérica de juzgar, pues el hecho de condenar implica el
haber juzgado.

II.-Segundo caso: Del sistema del súbdito
se infiere que al demandado le está permitido abstenerse
de hacer lo que el actor pretende que haga. En este caso el juez
tiene la obligación de rechazar la demanda. También
aquí cumple con su obligación de juzgar, al dictar
sentencia denegatoria, pues rechazar la demanda es también
juzgar.

III.- Tercer caso: Del sistema primario no se
infiere que el demandado tenga la obligación de realizar
el acto en cuestión, pero tampoco se infiere que le
está permitido abstenerse de realizarlo. En otras
palabras, la conducta del demandado no está normativamente
determinada por el sistema; nos hallamos en presencia de una
laguna.

Ahora bien, en caso de laguna, ¿qué debe
hacer el juez, condenar al demandado o rechazar la
demanda?

La respuesta es clara: si el sistema del súbdito
nada dice acerca de la conducta del demandado, el juez no tiene
ninguna obligación específica, ni la de condenar,
ni la de rechazar la demanda. Sólo tiene la
obligación genérica de juzgar, y cumple con ella
juzgando de cualquiera de las dos maneras posibles: condenando al
demandado o rechazando la demanda. En otras palabras: el juez
tiene la obligación de juzgar, esto es, de condenar o
rechazar la demanda, pero no la de condenar, como tampoco tiene
la obligación de rechazar la demanda. Esto puede parecer
paradójico, pero o hay en ello ninguna paradoja.
Situaciones semejantes son muy frecuentes en derecho; la doctrina
civilista las estudia bajo el rótulo de "obligaciones
alternativas". 16 La situación del juez en este tercer
caso que estamos analizando es exactamente igual. Tampoco
él tiene la obligación de realizar un acto
determinado; sólo debe, alternativamente, condenar o
rechazar la demanda.

Es importante tener presente este resultado, por cuanto
algunas veces se ha esgrimido –para demostrar la
inexistencia de las lagunas en el derecho- un argumento falaz
basado en la obligación de juzgar. El argumento puede
enunciarse esquemáticamente así: el juez debe
siempre juzgar, es decir, debe condenar o rechazar la demanda. Si
el demandado está obligado a comportarse en la forma
pretendida por el actor, el juez debe condenar; si el demandado
no está obligado, el juez no debe condenar. Y como debe
condenar o rechazar, se infiere que si o debe condenar, tiene que
rechazar la demanda. Por lo tanto, tal es la conclusión de
éste argumento, el juez debe rechazar la demanda en todos
los casos en que no tenga obligación de
condenar.

Este argumento presenta una analogía aparente con
una forma válida de razonar: el silogismo disyuntivo, en
el cual, de una proposición disyuntiva y de la falsedad de
un miembro de la disyunción se infiere la verdad del otro
miembro.

Pero en nuestro caso, el enunciado disyuntivo es
normativo, pues aparece afectado por el operador deóntico
O: "Obligatorio condenar o rechazar". Y es importante no
confundir la obligación de realizar un acto disyuntivo con
la disyunción de dos obligaciones, ya que el operador O no
es distributivo respecto de la disyunción. En
símbolos: O (p v q) no implica Op v Oq. De ahí que
la norma O (p v q) – "Obligatorio condenar o rechazar"- es
perfectamente compatible con ~Op y ~Oq ) ("No obligatorio
condenar" y "No obligatorio rechazar"). Lo que es obligatorio es
la disyunción, no los miembros de ella.

Parte de la plausibilidad intuitiva del argumento que
venimos criticando deriva de la ambigüedad de la
expresión "no debe". En la frase "Si el juez no debe
condenar, entonces debe rechazar la demanda", la expresión
"no debe" significa "no tiene obligación". Pero "no debe"
puede significar también una prohibición. Si fuera
verdad que el juez no debe condenar en el sentido de que le
está prohibido hacerlo, entonces se podría inferir
válidamente que debe rechazar la demanda (si es que debe
hacer una de las dos cosas). Pero éste no es el caso de
nuestro ejemplo. Aquí el "no debe" surge de la mera
ausencia de una norma que obligue al juez a condenar, lo cual no
es suficiente, por supuesto, para constituir una
prohibición. Así, pues, de la obligación de
juzgar y de la ausencia de la obligación de condenar no se
infiere en modo alguno la obligación de rechazar la
demanda. Esto demuestra que el caso III) –caso de laguna-
es muy distinto de los otros dos considerados. El caso de laguna
se caracteriza precisamente por la ausencia de toda
obligación específica para el juez.

¿Puede el
juez resolver un caso de laguna sin modificar el
derecho?

Hemos llegado a la conclusión de que en el caso
de laguna el juez no tiene ninguna obligación
específica, pero si le está prohibido abstenerse de
juzgar, tiene que hacer alguna de las dos cosas, o condenar al
demandado, o rechazar la demanda. Haciendo cualquiera de estas
dos cosas cumple con su obligación de fundar su
decisión en el sistema del súbdito?.

Es evidente que si el sistema primario nada dice acerca
del status deóntico de la conducta del demandado,
el juez no puede cumplir con la obligación de fundar su
decisión en ese sistema, cualquiera que sea la
decisión que adopte, la de condenar o la de rechazar la
demanda. Lo más que puede hacer en esta situación
es modificar primero el sistema primario, llenando la laguna, y
fundar luego su decisión en el sistema modificado. Sin
embargo, para poder hacer eso el juez tiene que estar autorizado
para modificar el derecho, cosa que está reñida con
la idea del juez que aplica, pero no crea el derecho.
Ciertamente, algunas legislaciones autorizan expresamente al juez
a actuar con si fuera legislador. En tal hipótesis el
problema se resuelve fácilmente: el juez modifica primero
el sistema, integrándolo con una nueva norma que soluciona
el caso de laguna, y luego, una vez eliminada la laguna, procede
conforme a lo que establece el nuevo sistema. Pero el hecho de
que el juez esté autorizado para modificar el derecho no
demuestra, desde luego, que las lagunas no existan.

Pero si al juez le está prohibido modificar el
sistema primario, entonces la situación es insoluble:
necesariamente dejará de cumplir alguna de las
obligaciones. En efecto, si soluciona el caso individual sin
solucionar el correspondiente caso genérico (es decir, sin
modificar el sistema, ya que el caso genérico carece ex
hypthesi de solución); entonces su decisión no
está fundada en el sistema primario y, por consiguiente,
viola el deber de juzgar conforme al derecho. Si soluciona el
caso genérico, modifica el sistema y como, por
hipótesis, le está prohibido hacerlo, realiza un
acto prohibido. Y si, por último, se abstiene de resolver
el caso, viola su deber de juzgar. Esto muestra que las tres
exigencias (la prohibición de abstenerse de juzgar, la
obligación de juzgar conforme al derecho y la
prohibición de modificar el derecho) son incompatibles
entre sí en el caso de laguna y sólo pueden
coexistir si el sistema es completo.

El argumento en demostración de que los jueces
pueden solucionar todos los casos que se les presentan
–incluso los casos que no están solucionados por
ninguna norma del sistema- aplicando el derecho existente, sin
necesidad de modificarlo, se base en la diferencia esencial que
habría entre las sentencias de condena (sentencias que
hacen lugar a la demanda o a la acusación) y las
sentencias denegatorias (que rechazan la demanda o absuelven al
acusado). Para condenar al demandado, el juez tiene que invocar
una norma que establezca la obligación de comportarse en
la forma pretendida por el actor; si tal norma no existe (como
ocurre en el caso de laguna), entonces el juez tiene que "llenar"
la laguna, "creando" esa norma, para poder justificar con ella su
sentencia de condena.

Pero, la situación sería radicalmente
diferente –de acuerdo con la doctrina que estamos
considerando- si el juez decidiera rechazar la demanda. Para ello
no necesita introducir nuevas normas en el sistema; le basta
decir que no existe ninguna norma que imponga la demandado la
obligación de comportarse en la forma pretendida por el
actor. Este hecho negativo (la inexistencia de una norma)
constituiría un buen fundamento para una sentencia
denegatoria, que de tal manera quedaría justificada por el
derecho. En consecuencia, se sostiene que los jueces pueden
–en el sentido de la posibilidad lógica y aun
empírica- resolver todos los casos sobre la base del
derecho existente, aun en los casos en que no haya ninguna norma
que se refiera a ellos.

Un representante típico de esta doctrina es Hans
Kelsen. Ya en su Teoría General del Derecho y del Estado
distingue Kelsen, entre los cuatro siguientes: 1.- Existe una
norma general que el demandado ha violado: el juez tiene el deber
de decretar la sanción señalada por esa norma. 2.-
No hay ninguna norma general que contemple el caso, pero hay una
regla de clausura: el juez tiene el deber de rechazar la demanda.
3.- No hay ninguna norma que contemple el caso ni hay reglas de
clausura: si el juez resuelve condenar al demandado, debe
modificar el derecho existente. 4.- No hay ninguna norma
aplicable al caso, no hay reglas de clausura y el juez decide
rechazar la demanda "fundándose en que el derecho
existente no establece la obligación que el actor
atribuye" al demandado. En este último caso el juez aplica
"la regla negativa de que nadie puede ser obligado a observar una
conducta no prescripta legalmente. En su Reine Rechtslehre de
1960 suprime Kelsen esta última frase para sostener
–como ya hemos visto- que el juez aplica en tales casos
todo el orden jurídico.

Cabe distinguir aquí entre dos tesis diferentes:
1) que el juez puede resolver un caso, aunque no haya ninguna
norma aplicable a él, y su decisión, siempre que
sea denegatoria de la demanda, estará fundada en el
derecho preexistente, 2) que las lagunas no existen. La tesis
segunda pretende fundarse en la primera.