Hans Kelsen y la indeterminación jurídica

Introducción

En el debate contemporáneo sobre la
indeterminación del Derecho, suele afirmarse habitualmente
que la teoría del Derecho Hans Kelsen admite la
"tesis de la indeterminación jurídica". En
este texto, me propongo, muy sintéticamente, dar algunas
razones de peso que ponen en cuestión esa aserción.
Si dichas razones son ciertas, la teoría jurídica
de Hans Kelsen se encontraría más cerca de
contener una "tesis de la completitud" del Derecho que
la de su indeterminación.

Las razones que proporciono pueden sintetizarse en una
sola: que la teoría jurídica del austriaco no
contempla realmente "borderline cases" (casos
marginales), desde el momento en que puede resolver todos los
casos presentes y posibles "conforme a
Derecho". Y parecería un sin sentido
"admitir" la tesis de la indeterminación del
Derecho"; pero, al mismo tiempo, "negar" la
existencia de casos indeterminados en el Derecho. En mi
opinión, esto es lo que hace la teoría del Derecho
de Hans Kelsen. De ahí, que cuestione aquella
afirmación tradicional de que el austriaco admite la tesis
de la indeterminación jurídica.

Argumentos
susceptibles de contradecir la indeterminación en H.
Kelsen

Cuatro argumentos de peso llevarían a dudar que
la teoría del Derecho de Hans Kelsen contiene una tesis de
indeterminación; son los siguientes:

1) El argumento de la distinción entre
normas "individuales" y normas "generales":
Desde el punto de vista kelseniano, "la norma puede tener
carácter individual o general. Una norma tiene
carácter individual cuando dicta un comportamiento debido
único e individualmente determinado; por ejemplo, la
decisión de un juez"; y "una norma presenta un
carácter general cuando dicta un comportamiento debido
determinado en el nivel general.".

En la perspectiva kelseniana, la norma individual parece
corresponderse con los clear cases (casos
claros). Lógicamente, el "Estado de
Derecho" provee a los jueces de procedimientos
precisos, y en buena medida objetivos, con los
que los que dirimir, conforme a Derecho preestablecido,
los clear cases. En esta clase de casos judiciales, la
resolución puede ser deducida desde dentro del
Derecho, en contraste con los casos que sólo pueden ser
resueltos discrecionalmente. Sin embargo, esos
procedimientos no son suficientes cuando el caso judicial
planteado no encuentra una respuesta correcta en el
sistema jurídico, porque se trata de borderline
cases (casos marginales).

Probablemente, si consideramos que Hans Kelsen
equipararía la norma individual a las situaciones
típicas de los clear cases (casos claros),
parecería que la norma general se correspondería
con aquellas que singularizan los borderline cases. Sin
embargo, es aquí donde surgiría la
contradicción en la "Teoría Jurídica
Kelseniana", tal como puede verse a
continuación.

2) A partir de la anterior distinción, el
argumento de la "la norma como marco": Tal como Hart, en
su obra: "The Concept of Law", ("El concepto de
Derecho") constató, los borderline cases
(Casos indeterminados), se ubican en la "zona de
incertidumbre" o "penumbra" del ámbito de
aplicación de las reglas, pues "en cualquier orden
jurídico habrá siempre ciertos casos
jurídicamente no regulados"; los cuales, resultan
finalmente casos indeterminados.

Los borderline cases (Casos dusosos) se
caracterizan por ser:

• a) "casos marginales", en virtud de
  que son casos que se ubican al margen de la
  clara aplicabilidad o clara inaplicabilidad
  del Derecho.

• b) "casos dudosos", en virtud de que
  hay incertidumbre sobre si están o no
  están situados realmente en el núcleo de
  certeza aplicativa del Derecho.

c) "casos indeterminados", en virtud de
las consecuencias, que son de
indeterminación, que suponen a la hora de abordar
la aplicación del Derecho.

d) "casos difíciles", en virtud
de la complejidad que conlleva la construcción de
la decisión judicial en estos supuestos de
indeterminación, regulados de forma incompleta, o
incluso no regulados en ningún sentido, por el
sistema jurídico. En contraste, claro está, con la
sencillez con la que se construye la decisión en los
clear cases, (casos difíciles).

Según Endicott, en su obra:
"Vagueness in Law", ("Vaguedad en la Ley");
señala que, los borderline cases (casos
indeterminados) pueden definirse sintéticamente como
"aquellos casos en los que uno simplemente no sabe si hay que
aplicar o no la regla, y el hecho de que uno no sepa no se debe a
la ignorancia de los hechos". Utilizo la nomenclatura
borderline cases o casos marginales, por ser la
más habitual en las teorías jurídicas que
admiten la tesis de la indeterminación.

Pues bien, tradicionalmente, aunque la
"categoría borderline cases" y la "Tesis de
la Indeterminación Jurídica" suelen ser
habituales de las teorías jurídicas positivistas.
Ahora bien, aquí un caso interesante es la
"Teoría del Derecho" de Hans Kelsen, uno de los
paradigmas del positivismo jurídico. La
teoría jurídica kelseniana,
presuntamente, admite algún tipo de "Tesis de
Indeterminación Jurídica", pero también
trata de hacerla compatible con la tesis –contraria–
de la completitud del Derecho. En mi opinión, de
afirmar una cosa y su contrario al mismo tiempo no puede resultar
sino una paradoja, tema del que ya han escrito muchos
atores. Esta contradicción se generaría
fundamentalmente a raíz de constatarse que, en la
teoría jurídica kelseniana, realmente no
se observan en la casuística judicial casos realmente
incompletos. Ocurre que, en verdad, todos los casos
judiciales que esta teoría jurídica tiene en cuenta
pueden ser resueltos "conforme a Derecho". Algo que
parecería violar la propia naturaleza de un
auténtico borderline case (casos
dudosos).

La labor de completitud del Derecho, y
de la consecuente eliminación de cualquier
indeterminación en el mismo, la lleva a cabo Hans
Kelsen desde la doctrina de la "norma como marco".
En este sentido, para él, "El orden jurídico es
un sistema de normas generales e individuales entrelazadas entre
sí de acuerdo con el principio de que el derecho regula su
propia creación. Cada norma de este orden es creada de
acuerdo con las prescripciones de otra y, en última
instancia, de acuerdo con lo que establece la fundamental que
constituye la unidad del sistema.".

Desde un punto de vista dinámico, la
decisión del tribunal representa una norma individual,
creada sobre la base de una norma general del derecho legislado o
consuetudinario, del mismo modo que esta norma general es creada
por la Constitución.

Por tanto, el juez es siempre legislador, incluso en el
sentido de que el contenido de sus resoluciones nunca puede
encontrarse exhaustivamente determinado por una norma
preexistente del derecho substantivo.

Por lo dicho, para el intelectual austriaco, una
decisión judicial "es un acto por el cual una norma
general, una ley es aplicada; pero al mismo tiempo es norma
individual que impone obligaciones a una de las partes o a las
dos en conflicto". De modo que "al resolver la
controversia entre dos particulares", ocurre que "el
tribunal aplica, es verdad, una norma general de derecho
consuetudinario o legislado". Y, aunque, como afirma
Hans Kelsen, "al mismo tiempo crea una norma
individual que establece determinada sanción que
habrá de imponerse a cierto individuo", sin embargo,
no se trata de una creación en la que el juez
"sale" del Derecho. Porque, "esta norma
individual puede ser referida a normas generales en la misma
forma en que la ley es referida a la Constitución". De lo
que puede deducirse, que el sistema jurídico siempre puede
proveer desde "dentro" del Derecho la
solución a cualquier caso judicial.

Lo que parece claro es que la decisión judicial
en los casos indeterminados kelsenianos, que son
resueltos desde la noción de la "norma como
marco", no se corresponde exactamente con las
características típicas que presenta la
resolución judicial en los auténticos
borderline cases (casos dusosos), es decir,
aquéllos que no sólo se presentan
"inicialmente" como indeterminados, sino que
"finalmente" resultan tales. Y, por eso, no encuentran
resolución dentro del "sistema jurídico".
Pero ocurre que Hans Kelsen no contempla esta clase de
casos. Y, desde su perspectiva, en la resolución de los
"casos indeterminados" (kelsenianos), el juez
no resuelve "saliendo" fuera del
Derecho, sino desde dentro de las posibilidades
de la norma y, en consecuencia, según
Derecho.

La cuestión que aquí se plantea es que un
auténtico caso indeterminado no puede ser
resueltos según Derecho, porque entonces no se
trata "finalmente" de un "caso indeterminado",
(indeterminate cases), sino de un "caso
difícil" (hard cases) pero previsto por el
Derecho "pivotal cases" (caso central, vital,
crucial).

3) Aun cuando Hans Kelsen acepta la
figura del juez legislador, el argumento de que su
teoría jurídica impugna la "teoría de
las lagunas" en el Derecho viene a negar la
indeterminación del mismo:

Esta "Teoría de las lagunas" es errada,
puesto que reposa en la ignorancia del hecho de que cuando el
orden jurídico no estatuye ninguna obligación a
cargo de un individuo, su comportamiento está permitido.
Y, en el caso de que no sea posible la aplicación de una
norma jurídica aislada, es posible en cambio la
aplicación del orden jurídico, y ello
también constituye aplicación del derecho".
Además, Hans Kelsen considera que la
"teoría de las lagunas" es una
"ficción", admitiendo la tesis de que siempre es
posible la "completitud" del
Derecho.

El orden jurídico no puede tener
lagunas. "La teoría de las lagunas" constituye en
realidad una ficción, pues siempre es
lógicamente posible, aun cuando algunas veces resulte
inadecuado, aplicar el orden jurídico en el
momento de fallar.

4) El argumento de la "completitud" del
Derecho, por el que aboga desde un positivismo
jurídico que cataloga de "consecuente", es
incompatible con la tesis de la "indeterminación
jurídica".

Hans Kelsen pretende salvaguardar ante todo
"el postulado del positivismo del derecho de que cada caso
concreto debe ser resuelto con base en el derecho positivo
vigente". Y, en su perspectiva, "desde el punto de vista
de un positivismo consecuente del derecho es indispensable
demostrar que el orden del derecho positivo contiene tal
autorización (de "llenar ésta o aquélla
laguna") expresa o tácita". Ahora bien, que el
Derecho positivo puede resolver cualquier clase de caso no parece
una idea demasiado compatible con la tesis de la
indeterminación.

Conclusión: la tesis kelseniana acerca
de la indeterminación del Derecho

Por lo dicho, en todo caso, de ser correctos estos
cuatro argumentos, ellos pueden cuestionar que la teoría
jurídica kelseniana admita la tesis de la
indeterminación, porque no parece lógico aceptar un
Derecho "indeterminado" y a la misma vez un
Derecho "sin lagunas". O, dicho con otras
palabras, si admitimos que esa teoría jurídica
admite al mismo tiempo una tesis (indeterminación
jurídica) y su contraria (completitud del
Derecho), hemos de asumir, al menos, que en el tema de
la indeterminación, la teoría
jurídica de Hans Kelsen contiene una
"paradoja", como decía, tema ya escrito por otros
autores.

En mi opinión, según lo expuesto, incluso
podría afirmarse que hay más razones para pensar
que esta teoría jurídica se encuentra más
cerca de la tesis de la completitud del Derecho
que de la de su indeterminación. O, al menos, las
razones dichas parecen cuestionar de una manera
sustantiva que esa teoría del Derecho sustente
verdaderamente una "Tesis de
indeterminación".

Quizás sea clarificador de esta cuestión
el poder distinguir entre los casos indeterminados
kelsenianos, que no son verdaderos "borderline
cases" (casos dudosos), porque pueden ser resueltos desde
dentro del Derecho conforme a Derecho.
Y los "casos indeterminados", de raíz
hartiana, cuya resolución sólo es posible
"saliendo" fuera del sistema jurídico,
al tratarse realmente de casos no previstos por
éste, o previstos de una forma incompleta.
Sólo estos constituirían auténticos
borderline cases (casos dudosos).

Parece que cuando se menciona la indeterminación,
desde el punto de vista del positivismo jurídico
contemporáneo de raíz hartiana, se
están mencionando "casos no– regulados" (o,
al menos, regulados de forma incompleta) por el
Derecho. Y si se menciona la indeterminación
desde la óptica del austriaco, a lo que se alude es, por
el contrario, a "casos regulados" por el
Derecho "dentro" de la "norma como
marco". Así, mientras que los casos indeterminados de
raíz hartiana no pueden ser resueltos por el
sistema jurídico, por el contrario, los casos
indeterminados contemplados por Hans Kelsen,
siempre pueden ser resueltos por el Derecho y
el sistema de fuentes establecido, aplicando la doctrina de la
"norma como marco". Por consiguiente, estos
últimos supuestos nunca derivan finalmente en
indeterminación del Derecho aplicable.
¿Cómo puede entonces decirse que la teoría
del Derecho de Hans Kelsen contiene una tesis de la
"indeterminación jurídica"?.
Téngase en cuenta, además, que, de admitirse que la
teoría jurídica kelseniana sí contiene una
tesis de indeterminación, se trataría de una tesis
de indeterminación que niega la existencia de casos
indeterminados. Algo que parece un sin
sentido.

Asimismo, si las razones expuestas son ciertas, a pesar
de encontrarse en posiciones antagónicas,
paradójicamente, las teorías jurídicas de
Hans Kelsen y de R. Dworkin, Filósofo
del Derecho Estadounidense, vendrían a converger, desde
caminos muy diferentes, en la idea de negar la
"indeterminación jurídica". Es más,
en este supuesto, ambas incluirían una tesis de la
"completitud del Derecho".

Bibliografía

• 1) ENDICOTT, Timothy: "Vagueness in
  Law", (Traducido al español: "Vaguedad en la
  Ley". 2000. Oxford, Inglaterra. Ed. Oxford
  University.

• 2) DWORKIN, Ronald Myles: "¿Es el
  Derecho un sistema de normas?", En: "The Model of
  Rules", ("El modelo de las reglas"), de la
  University of Chicago. 1967. Chicago, EE.UU.

• 3) HART, H.L.A.: "The Concept of Law",
  (Traducido al español: "El concepto de
  Derecho". 1961. Oxford, Inglaterra. Ed. Oxford
  University. Traducción de Genaro R. Carrión,
  Abeledo–Perrot, Bs. As., Argentina. 1998.

• 4) KELSEN, Hans: "Teoría General del
  Derecho y del Estado". 1995. D.F., México. Trad.
  de Eduardo García Máynez. Ed. U.N.A.M., D.F.,
  México.

Cajamarca, 26 de Mayo del 2014.

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Autor:

Dr. Luis Alberto Navarrete
Obando

ABOGADO – DOCENTE UNIVERSITARIO –
ESCRITOR