El interes del menor en los procesos de familia

INTRODUCCION

En el Derecho Clásico el menor ha suscitado
muy poco interés y su protección ha estado
fuera de las instituciones Jurídicas.

El único elemento que interesaba era la
filiación en orden a determinar la propiedad y
demás derechos reales para el legítimo expulsado al
que no lo era la aplicación ni siquiera las prestaciones
alimenticias.

En el Derecho Romano el menor era equiparado con un
esclavo y la potestad paterna era similar a las facultades
del dominus. Lo anterior quiere decir que el sistema legal
delegaba en la autoridad del pater familias los cuidados del
menor.

La tutela no ha tenido hasta las últimas
décadas del siglo XX una finalidad protectora del menor,
sino que más bien estaba dirigida a ordenar los intereses
de los adultos que tenían alguna posibilidad de gestionar
el patrimonio del niño huérfano o
incapaz.

En el último tercio del siglo XX nace lo que se
denominó como el "nuevo humanismo", naciendo el concepto
de protección del menor, y la consecuencia inherente "del
interés del menor".

En España hasta la reforma del Código
Civil de 1981, 1983,1987 no se refleja en los textos positivos el
cambio de orientación con la introducción de
conceptos como abandono, desamparo, y la recepción de los
derechos del menor como categoría propia de los derechos
humanos y libertades públicas.

No es hasta la Ley 2/1990 y la Ley Orgánica
1/1996 cuando se introducen los conceptos que hoy se manejan en
la práctica de nuestros Tribunales, aunque puede decirse
que tampoco están muy asumidos por las autoridades
legislativas.

En todo caso, conviene subrayar que el interés
del menor aparece hoy enraizado en el Derecho de Familia, y
así se desprende del artículo 39.4 de la
Constitución y diversos preceptos del Código Civil
que lo mencionan, como el Artículo 92 párrafo 2,
156 párrafo 4 y el 159 y 170 en su párrafo
2.

EL INTERES DEL
MENOR Y OTROS PRINCIPIOS AFINES

El concepto de interés del menor hay que
separarlo del bonus filii que se aplica fundamentalmente en el
área de la filiación. Este principio se interpreta
en el sentido de que cuando hay un conflicto de intereses entre
los derechos de los padres y los hijos, en materia de
filiación, debe prevalecer el más favorable al
hijo. Fundamentalmente este principio operará en materia
de investigación científica de la paternidad o
maternidad o en materia de adopción.

Para algunos autores tampoco es asimilable el
interés del menor al principio del bonus filii que en la
teoría clásica del matrimonio se refería a
la aceptación del propio hecho de la procreación
como uno de los fines esenciales del matrimonio. Sin embargo en
la práctica judicial se confunden en muchas ocasiones como
términos sinónimos el bonus filii y el principio
del interés supremo del menor.

El principio del interés del menor se debe
conectar con las normas de orden público y se debe
considerar como un concepto más amplio que el del bonus
filii. Esta teoría es un concepto derivado del derecho
anglosajón, introducido en nuestro país y en
nuestro Ordenamiento Jurídico a través de la
ratificación de determinados instrumentos
internacionales.

En la Inglaterra del Siglo XVIII la relación
jurídica del padre con sus hijos pertenecía al
ámbito de los derechos de propiedad. En las separaciones
matrimoniales, el padre conservaba la titularidad de los derechos
de custodia y podía recuperar la posesión de sus
hijos en poder de las madres ejercitando judicialmente el habeas
corpus. Este parece ser el origen del concepto en el caso Rex
Versus Greenhill. En este supuesto, el padre había
abandonado a la familia para irse a vivir con su amante, lo que
motivó que la madre se expatriara con sus tres hijos. El
caso dio lugar a la reforma de la Ley de Custodia del Menor de
1839 que consagra la doctrina de los años
tiernos.

El 8 de Agosto de 1993, la Jueza del Estado de Familia
de Nueva York, SYBILHART KOOPER dictó Sentencia en el caso
WATTS declarando en su sentencia que cualquier preferencia
presuntiva en favor de la custodia materna viola el derecho del
padre establecido en la 14º Enmienda.

La influencia anglosajona en el tema, se
materializó en la Convención de la ONU que recoge
la doctrina hasta entonces vigente de los best interest,
entendida en los conflictos familiares como la preferencia de la
custodia materna durante los años tiernos.

Posteriormente la Convención de los Derechos del
Niño de la ONU de 20 de Noviembre de 1989 consolidó
la doctrina del interés superior del menor

En la órbita del derecho anglosajón se le
denomina "Public Police", y se pone el acento en que se trata de
normas o principios inderogables, que no están en el
ámbito del derecho positivo. Los pactos relativos a estas
materias no están prohibidos pero necesitan
homologación judicial y será necesario acreditar
que han sido concertados en beneficio del niño.

En el Derecho Comparado la "Children Law" del Reino
Unido contiene un conjunto de criterios que deben ser tenidos en
cuenta por el juez, los padres y abogados, que interviene en el
asesoramiento y son los siguientes:

• Deseos y sentimientos del niño

• Necesidades físicas, educativas y
  emocionales

• Efecto posible de cualquier cambio del
  menor

• La edad, sexo, ambiente y cualquier otra
  características que el Tribunal considere
  relevante

• Daño sufrido o riesgo de sufrirlo

• Capacidad de los progenitores para satisfacer las
  necesidades

• Los criterios esbozados en esta ley del Reino Unido
  hacen hincapié en los deseos y necesidades del menor a
  fin de respetar el ejercicio autónomo de sus derechos
  y entre sus preceptos se incluye la responsabilidad de los
  padres para hacer efectiva la protección de los
  menores

EL INTERES DEL
MENOR COMO CONCEPTO JURIDICO INDETERMINADO

El interés del menor es un fundamento
relativamente reciente en nuestro derecho, ya que en la
configuración histórica de este, no ha tenido gran
relevancia ya que casi siempre estuvo centrado
históricamente en la protección de otros valores
como el patrimonio, la tutela, la familia y la
filiación.

Este término, de origen anglosajón,
surgió como consecuencia de una corriente
internacionalista caracterizado por normas que en principio
fueron neutras para pasar posteriormente a estar más
orientadas a la protección de una determinada
categoría de personas consideradas como más
débiles o vulnerables, mediante la cooperación de
todos los operadores jurídicos que pueden intervenir en
los procesos que les afecten, como pueden ser Jueces, Ministerio
Fiscal o incluso los propios Abogados.

La plasmación de este fundamento es de
carácter trasversal puesto que se encuentra en normas de
distinto carácter sustantivo, tanto al referirse a
intervenciones médicas, como al ejercicio de la potestad o
las intervenciones de protección del menor por las
Entidades Públicas e igualmente los conflictos de
parentalidad derivados de crisis matrimonial que acaban en
Separación o Divorcio.

El ilustre Jurista austriaco Hans Kelsen, autor de la
"Teoría Pura del Derecho" sostiene "que los actos de
aplicación en el derecho se encuentran de inicio
indeterminados, pues todo acto jurídico da igual que sea
un acto de producción o de mera ejecución, solo se
encuentra determinado en parte por el derecho. La
indeterminación se encuentra reflejada en el hecho
condicionante que muchos casos viene siendo la voluntad del
legislador que promulga la norma bajo esos
parámetros".

Los conceptos indeterminados se caracterizan por
tener un contenido abierto y por la necesaria
adaptación que tiene que desarrollarse en las Leyes
específicas.

La fórmula de concepto jurídico
indeterminado tiene beneficios y desventajas. En lo que respecta
al aspecto positivo se debe destacar el hecho que ofrece la
posibilidad de adaptarlo al caso concreto que se pretende
resolver, contexto que no impone al encargado de elaborar la
norma parámetros determinados, sino que dispone de un
concepto amplio y flexible.

El lado negativo viene determinado por la
sujeción al criterio del intérprete lo que induce a
que la solución pueda ser más subjetiva y personal
y se pueda traducir en inseguridad jurídica.

A este respecto debemos decir que en los Procesos de
Familia, es la Autoridad Judicial la que determina el contenido
de este fundamento de manera progresiva, mediante los testimonios
que los padres presentan, con ayuda de racionamientos
lógicos de sentido común y el conocimiento y
experiencia que se obtiene durante el desarrollo del
proceso.

El interés del menor, por lo tanto es un concepto
jurídico indeterminado y de carácter abstracto, que
se determina en situaciones concretas mediante el análisis
de la persona, que en este caso es el menor y su
entorno.

La abstracción en un primer momento es
provisional e inicial, pues será determinado por el mismo
menor, siempre que tenga una participación activa, o en
todo caso por el Juez una vez atendidas todas las circunstancias
que engloban un determinado proceso.

Por tanto este concepto, no solo es abstracto sino que
también es genérico y su determinación debe
determinarse en función del respeto a los derechos
fundamentales que están recogido en la Convención
de Derechos del Niño de 1989 y por tanto se concreta en
función de los derechos humanos inherentes a todas las
persona, por cuanto el menor siempre es persona.

El interés del menor está compuesto por
diversos elementos, entre los que podemos destacar: un
núcleo fijo o zona de certeza delimitado por unos datos
objetivos previos y seguros, una zona intermedia que podemos
llamar de incertidumbre y un espacio de certeza negativa,
relativa a la exclusión del concepto.

En el núcleo una situación de crisis
familiar, el interés del menor se debe determinar de
acuerdo a las siguiente etapas:

• 1. El núcleo fijo viene a ser el
  interés del menor

• 2. La zona de certeza negativa se encuentra en
  el conflicto de intereses entre el hijo y los
  progenitores

• 3. La zona intermedia se presenta en la
  elección del criterio que se debe seguir para
  favorecer al niño

LA CONCRECCION
PRÁCTICA DE ESTE PRINCIPIO

El contenido material de este principio es el de una
especie típica de norma en blanco, una clausula general a
la que hay que dar contenido individualizado en cada momento
y con referencia a cada menor, considerando sus
características propias, circunstancias personales y
sociales y la coyuntura en la que le toque vivir.

En el epicentro de esta doctrina deben situarse los
derechos fundamentales del menor que como persona le pertenecen
de forma inviolable. Todos y cada uno de los derechos civiles
previstos en nuestra Constitución Española son
aplicables a este, que ha de gozar de los mismos de la forma
más amplia.

El artículo 10 de nuestra Carta Magna establece
que la dignidad de la persona, los derechos inherentes a la
misma, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto de la
ley y los derechos de los demás, son fundamento del orden
político y de la paz social.

La doctrina ha puesto de relieve que el derecho de
los padres sobre los hijos debe entenderse como una
función y no como un derecho. Este cambio de
perspectiva tiene una trascendencia relevante pues en toda esta
materia parental en casos de separación o divorcio en los
que los progenitores hacen vida separada, han de girar entorno a
la constatación del beneficio de los hijos que es el bien
fundamental que debe quedar garantizado.

La finalidad es procurar el desarrollo del niño,
la defensa de su dignidad y favorecer su estabilidad emocional y
afectiva.

El derecho del menor a ser oído antes de tomar
una decisión que le afecte no significa que su
opinión o voluntad deba ser determinante para la
resolución judicial que se adopte, si bien su criterio
puede tener relevancia especialmente si dispone de un grado de
madurez razonable y objetivable. Lo que nunca puede hacerse es
intentar hacer recaer sobre este, ni el peso, ni la
responsabilidad de la decisión, puesto que los efectos
negativos que se pueden derivar serian enormes y podrían
marcar su vida adulta.

El menor nunca deberá ser preguntado directamente
por su parecer en los casos que se disputa la custodia compartida
o monoparental, sino que se debe indagar de manera indirecta
cuál es su percepción del problema
indicándole que su parecer es útil pero no
decisivo.

LEY ORGANICA DE
PROTECCION DEL MENOR

Se puede decir que con carácter general es la Ley
Orgánica 1/1996 de Protección del Menor de 15 de
enero la que hace un pronunciamiento con mayor rotundidad en la
formulación de este Principio. Así en el
artículo 2 se realiza la siguiente afirmación: en
aplicación de la presente Ley primará el
interés superior del menor sobre cualquier otro
interés legítimo que pudiera
concurrir.

En este caso, el texto legal utiliza el termino
interés para definir el fundamento protector del menor,
sin embargo en los diferentes textos legislativos en los que se
hace referencia a esta Principio se suele hacer bien en un
aspecto positivo, es decir, la búsqueda del provecho del
menor, y también desde un punto de vista negativo, es
decir, el procurar evitarle cualquier daño, riesgo o
perjuicio.

Según el Diccionario de la Real Academia de la
Lengua Española, interés equivale a provecho,
utilidad o ganancia. Tanto la palabra interés
señalada en dicha doctrina como la de beneficio tiene
significados muy semejantes, si bien el término beneficio
parece contemplar determinados aspectos morales o
espirituales.

Cuando la ley hace referencia a la adopción de
medidas que tienen como sujeto u objeto al menor, la
legislación, tanto nacional como internacional subraya
algunos aspectos específicos y singulares a su
favor.

La Constitución Española en el
artículo 39 señala que los poderes públicos
asegurarán la protección integral de los hijos y
señala que los padres les prestarán asistencia de
todo orden, gozando el menor de la protección prevista en
los Tratados Internacionales.

EL BENEFICIO O
INTERES DEL MENOR EN LAS NORMAS PROCESALES

En la normativa procesal, que algunas veces está
incluida en el Código Civil, se contiene preceptos que
contemplan el beneficio del menor como fundamento de las
mismas.

De entre ellas, debemos hacer mención del nuevo
texto del artículo 158 del CC redactado por la Ley de
Protección del Menor que establece: Que el juez de oficio
o a instancia del propio hijo, de cualquier pariente o Ministerio
Fiscal, dictarán:

• 1.  Las medidas convenientes para la
  prestación de alimentos y proveer a las futuras
  necesidades del hijo en caso de incumplimiento de este deber
  por sus padres.

• 2.  Las disposiciones apropiadas a fin de
  evitar perturbaciones dañosas en caso de cambio de
  titular de la potestad de guarda.

• 3.  En general las demás disposiciones
  que estime oportunas a fin de evitarle al menor
  perjuicios.

Todas estas medidas se podrán adoptar en el
proceso civil, penal o de jurisdicción
voluntaria.

Dentro de los aspectos procesales desarrollados en este
precepto sustantivo se debe subrayar que, están
legitimados para estas cuestiones: el hijo menor de edad y
cualquier pariente suyo, e igualmente el Ministerio Fiscal. El
propio Juez puede actuar de oficio en virtud del fundamento
inquisitivo que rige en estas materias.

Señalar que la razón de actuar contemplada
en este artículo no es el principio positivo de la
protección del menor sino más bien su faceta
negativa en el sentido de apartarle de peligros potenciales o de
evitarle perjuicios.

Aunque la ley nada dice al respecto, los procesos a los
que se refiere el artículo tendrán que guardar una
conexión con las medidas a adoptar y con las partes a las
que deben afectar. Entre ellas se incluyen los civiles que
serán los derivados de las crisis matrimoniales que acaban
en separación o divorcio, los alimentos provisionales y
quizás los sucesorios.

En relación con los procesos penales las
actuaciones podemos señalar los que se sigan por delitos
contra esos menores, los de abandono de familia o de impago de
pensiones.

En cuanto a las actuaciones de Jurisdicción
Voluntaria según se desprende en estas normas para la
tramitación de cualquier disposición judicial que
tenga su origen en esta ley, se dispone que si se produjera la
oposición de algún interesado no convertirá
el expediente en contencioso.

La aplicación práctica de esta normativa
hace en un primer momento pensar que la aplicación del
interés del menor provocará que la Justicia se
mueva con extraordinaria celeridad, tomando medidas y cambiando
las existentes por medios agiles y poco formales.

En la regulación de las Medidas Provisionales,
debemos diferenciar entre los preceptos contenidos en la LEC, y
los existentes en el Código Sustantivo, que han sido
objeto de las modificaciones realizadas en el año 1981
sobre toda la regulación familiar.

En cuanto a las medidas cautelares simultáneas,
entre los preceptos de la Ley de Enjuiciamiento 1/2000, en los
artículos 771.2, 772.2 y 773.2, y respecto a las
definitivas el artículo 774.4, confieren una absoluta
discrecionalidad al Juez para adoptar las medidas en
relación a los hijos que considere más convenientes
sin establecer pauta alguna para el ejercicio de su
discrecionalidad.

Sin embargo los preceptos contenidos en el Código
Civil incorporan ya el interés de los hijos como el
elemento determinante de las medidas por la extensión el
artículo 104 en materia de custodia y comunicaciones.
Así, el artículo 103 ordena al Juez que admitida la
demanda y a falta de acuerdo de ambos cónyuges pueda optar
entre las medidas siguientes:

• 1- Determinar en interés de los hijos
  con cuál de los cónyuges deben quedar los
  sujetos a la patria potestad de ambos, y la forma en que se
  podrá cumplir el deber de velar por ellos, y el
  tiempo, modo o lugar en se podrá comunicar con los
  mismos y tenerlos en su compañía.

• 2- De modo indirecto se consigna en las medidas
  provisionales, el interés familiar de que los hijos
  son cualificados para la adjudicación del uso de la
  vivienda familiar y la fijación de la
  contribución de cada cónyuge a las cargas del
  matrimonio.

EL INTERES DEL
MENOR COMO EXPRESION NEGATIVA

• 1. El artículo 90 del Código
  Civil. establece que los acuerdos de los cónyuges para
  regular las consecuencias de la nulidad, separación o
  divorcio serán aprobados por el Juez salvo si son
  dañosos para los hijos.

• 2. El articulo 158.2 Código Civil ordena
  al juez dictar las disposiciones adecuadas para evitar
  perturbaciones dañosas en los casos de cambio de
  titular de la potestad de guarda y, en general, las
  demás disposiciones que estime oportunas para apartar
  al menor de un peligro o evitarle perjuicio.

Estas medidas pueden adoptarse dentro de cualquier
proceso civil o penal o en procedimiento de jurisdicción
voluntaria.

En estos dos supuestos la intervención del Juez
está encaminada a proteger al menor y no a la
búsqueda de su beneficio. Se respira un principio de
mínima intervención ya que si no hay peligro o
daño para este, el Juez no puede actuar.

LA AVERIGUACION
DEL INTERES DEL MENOR

En la averiguación de este interés se
aplican en ocasiones unos criterios estereotipados,
olvidándose que aunque los seres humanos obedecen a unas
reglas generales, cada uno de nosotros también somos una
individualidad irrepetible y singular.

Este beneficio del menor es a veces de difícil
determinación debiéndose descubrir en cada caso
concreto y particular y debiéndose solicitar ayuda en su
búsqueda a través de los expertos.

EL INTERES DEL
MENOR EN LAS NORMAS SUSTANTIVAS
ESPAÑOLAS

La expresión del interés del menor ha sido
incluido en nuestro ordenamiento jurídico especialmente en
los procesos sustantivos relativos a las crisis matrimoniales en
los cuales se menciona de una forma u otra ya sea el
interés, beneficio o daño del menor.

En unas ocasiones el principio se manifiesta de
manera positiva ordenando su aplicación y en otras
prohibiendo toda actividad que sea opuesta al
mismo.

¿CUÁLES SON ESTAS
NORMAS?

En primer lugar señalaremos las normas que tiene
una expresión positiva en cuanto al interés del
menor:

• a- Normas que tienen expresión positiva.
  El artículo 92 del Código Civil, establece que
  las medidas sobre el cuidado y educación de los hijos
  serán adoptadas en beneficio de ellos y cuando habla
  del ejercicio de la patria potestad se afirma que
  podrán acordarse, cuando así convenga a los
  hijos.

• b- El artículo 87 del Código
  Civil afirma que el cese de la convivencia es compatible con
  el mantenimiento o reanudación temporal de la vida en
  el mismo domicilio, entre otras razones, cuando obedezca al
  interés de los hijos.

• c- El articulo 103 Código Civil, al
  referirse a la adopción de las medidas provisionales
  en los litigios matrimoniales incluye como primera medida la
  facultad del Juez de determinar con carácter
  transitorio, con cuál de los cónyuges se deben
  quedar los hijos sujetos a la patria potestad de ambos y la
  forma en que los padres pueden cumplir con sus deberes,
  comunicarse con los hijos y tenerlos en su
  compañía, para lo cual se debe tomar siempre
  como directriz el interés superior de los
  hijos.

• d- El artículo 163 del Código
  Civil, que impone la obligación de nombrar un defensor
  de los menores cuando exista un interés opuesto entre
  estos y el padre o la madre.

• e- Artículo 2 de la Ley de
  Protección Jurídica del Menor, determina que en
  aplicación de la presente ley primará el
  interés superior del menor sobre cualquier otro
  interés legítimo que pudiera concurrir y en su
  artículo 3 establece una imposición a los
  poderes públicos que garantizarán el respeto de
  los derechos de los menores.

• f- En el artículo 4 referido al derecho
  a honor, intimidad familiar, y a la propia imagen, se
  considera intromisión ilegítima siempre que una
  actuación sea contraria a sus intereses.

• g- En los procesos en los que se sustancie el
  retorno de menores en los supuestos de Sustracción
  Internacional, establecidas por la citada Ley de
  Protección Jurídica del Menor se determina que
  en caso de oposición, el Juez debe resolver siempre en
  interés de este.

• h- En el supuesto de la opción de la
  nacionalidad española realizada por el representante
  del menor, artículo 20.a del Código Civil, se
  requiere autorización del Encargado del Registro
  Civil, previo dictamen del Ministerio Fiscal que debe
  concederse en interés del menor.

• i- Artículo 154 del Código Civil
  señala que la patria potestad debe ejercerse siempre
  en beneficio de los hijos y de acuerdo con su
  personalidad.

• j- Si los padres viven separados la patria
  potestad se ejercerá por aquel con el que convivan,
  pero a instancias del otro podrá el Juez en
  interés del hijo atribuir al solicitante el ejercicio
  conjunto de la patria potestad o distribuir las funciones
  inherentes a la misma entre los cónyuges.
  Artículo 156 C.C

• k- Recuperación de la patria potestad
  por quien haya sido privado de ella al desaparecer las causas
  que lo motivaron, esta medida puede ser acordada por los
  Tribunales en interés y beneficio del hijos. Art.170.2
  C.C

• l- Artículo 172.4 Código Civil
  determina que debe procurarse en el acogimiento de menores
  que cuando se trate de hermanos se confíen a una misma
  institución o persona, siempre que redunde en
  interés del menor.

• m- El artículo 304 del Código
  Civil establece que los actos realizados por el guardador de
  hecho, en interés del menor o presunto incapaz, no
  podrán ser impugnados si redundan en su
  utilidad.

• n- Articulo 216 Código Civil previene
  que las funciones tutelares se ejercerán en beneficio
  del tutelado.

INFLUENCIA DEL
PRINCIPIO EN OTRAS NORMAS SUSTANTIVAS

En otros preceptos legales sin hacerse una
mención concreta, del interés del menor, se tiene
en cuenta el superior criterio del interés o beneficio de
los hijos, así por ejemplo:

• a- Artículo 23 del Código Civil
  que incluye los pleitos matrimoniales, contiene la
  prescripción del que el Juez determine con
  carácter necesario la contribución de cada
  progenitor para satisfacer los alimentos de los hijos y la
  adopción de las medidas convenientes para asegurar la
  efectividad y acomodación de las prestaciones a las
  circunstancias económicas de cada momento. La
  consagración de este precepto está motivado por
  la propia protección del menor.

• b- Articulo 96 Código Civil con
  idéntica imperatividad señala que el uso de la
  vivienda familiar corresponde a los hijos en primer lugar y
  al cónyuge en cuya compañía queden,
  discerniendo entre el derecho de los esposos por razón
  de los hijos.

EL INTERÉS
DEL MENOR EN EL DERECHO INTERNACIONAL

Diversas son las normas internacionales que se ocupan de
este principio, sin embargo solamente señalaremos aquellos
Tratados Internacionales que firmados por España, forman
parte de nuestra legislación interna, ya que han sido
firmados y ratificados por el Parlamento
Español.

A este respecto debemos hace mención a los
siguientes:

• 1. Declaración Universal de Derecho
  Humanos de 10 Diciembre de 1948, en la cual se concreta
  señalar que la infancia tiene derecho a cuidados y
  asistencias especiales.

• 2. Pacto Internacional de Derechos Civiles y
  Políticos, de contenido semejante es sus
  artículos 23 y 24.

• 3. Pacto internacional de Derechos
  Económicos, Sociales y Culturales firmado en Nueva
  York el 16 de Diciembre de 1966.

• 4. Convención sobre los Derechos del
  Niño de 20 de noviembre de 1989, ratificado por
  España el 30 de noviembre de 1990. En este tratado se
  habla por primera vez del interés del menor,
  señalándose en su artículo 3 que en
  todas las medidas concernientes a los niños que tomen
  las Instituciones Públicas o Privadas de bienestar
  social, Tribunales, Autoridades administrativas o los
  Órganos legislativos, deberán siempre atender
  al interés superior del niño.

El artículo 5 prevé que los Estados
conservarán los derechos y deberes de los padres y el 9
establece que los Estados Partes del Tratado velarán
porque el niño no sea separado de sus padres contra la
voluntad de estos…excepto…que tal separación
sea necesaria en el interés superior del niño, como
pueden ser casos particulares de maltrato o descuido de los
padres o cuando estos están separados y debe adoptarse una
decisión acerca del lugar de residencia.

En el artículo 9.3 ordena que los Estados Parte
respeten el derecho del niño que esté separado de
uno o ambos padres, a mantener relaciones personales y contacto
directo con los padres de modo regular, salvo si es contrario al
interés superior del niño.

• 5. Convenio Europeo sobre Reconocimiento y
  Ejecución de Decisiones en Materia de Custodia de
  Menores, firmado en Luxemburgo el 20 de mayo de 1980,
  ratificado por España el 9 de mayo de 1984, el cual
  recoge la posible denegación del restablecimiento de
  custodia, si por cambio de circunstancias, incluido el
  transcurso del tiempo, los efectos del traslado pueden ir en
  contra del interés del menor. Todo ello recogido en el
  artículo 10 del citado texto legal.

• 6. Convenio de la Haya de 25 de octubre de
  1980 sobre aspectos civiles de la Sustracción Civil de
  Menores ratificado por España el 28 de mayo de
  1987. En este texto legal se señala como
  excepción al reintegro del menor que el mismo
  esté integrado en el país y en el
  artículo 13 igualmente se deniega el reintegro cuando
  exista riesgo para la restitución que represente
  peligro físico o psíquico o una
  situación intolerable para el menor, al igual que
  cuando existe oposición de este, contando el mismo con
  una edad y estado de madurez adecuado para poderse pronunciar
  sobre el retorno.

EL INTERES DEL
MENOR EN EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

En este ámbito son muchos los Convenios
ratificados por España que se manifiestan sobre la
protección del menor y la defensa de sus intereses.
Así por su interés, cabe señalar la
Declaración Universal de los Derechos Humanos emitida por
las Naciones Unidas el 10 Diciembre de 1948 y los Pactos
Internacionales de Derechos Humanos aprobados por Naciones Unidas
el 16 de diciembre de 1966.

Específicamente hay que mencionar los Convenios
de La Haya de 1961, que admiten la intervención de
autoridades distintas, de las que prevea su artículo 2,
cuando así lo requiera el interés del menor y
también el Convenio de Bruselas de Mayo de 1998, sobre
reconocimiento y ejecución de resoluciones en materia
matrimonial.

En materia de Mediación Familiar resulta obligada
la mención de la recomendación numero 98 aprobada
por el Comité de Ministros del Consejo de Europa que a
pesar de no tener carácter vinculante, ofrece particular
interés por constituir, además de un marco general
para su desarrollo legislativo, un claro exponente del movimiento
tendente a la implantación de métodos de
resolución de conflictos alternativos a los procedimiento
judiciales.

EL INTERESES DEL
MENOR EN LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA DE
1978

En España con anterioridad a 1931 ningún
texto constitucional contenía en su articulado norma
alguna dedicada la protección de los niños o de la
familia, siendo la Constitución de la II República
Española donde por primera vez se menciona a la
infancia.

Con tal precedente el constituyente de 1978 incorpora a
la norma fundamental un precepto especial relativo a la
protección especial de los niños y de la familia,
cuyo contenido integra el artículo 39, en cuyo apartado
primero con carácter general se garantiza la
protección social económica y jurídica de la
familia, por parte de los poderes público,
declarándose en los dos apartados siguientes la igualdad
ante la ley de los hijos con independencia de su
filiación.

Por otra parte se consolida la protección
integral de los hijos por los poderes públicos,
así como el deber de asistencia de los padres a estos.
Finalmente el apartado cuarto, declara que los niños gozan
de la protección prevista en los Acuerdos Internacionales
que velan por sus derechos.

Además del artículo 39, otros preceptos
constitucionales aparecen involucrados en la defensa de los
derechos de los niños y su específica
protección como son el artículo 20.4, 27.2 y
35.1.

De entre todos ellos merece especial atención
la doctrina constitucional del Libre desarrollo de la
personalidad recogido en el artículo 10.1 junto a la
dignidad de la persona y a los derechos inviolables que le son
inherentes, como fundamento del orden político y de la
paz social, por su especial significación en orden a la
determinación del interés del menor. Este
principio constitucional tiene amplia acogida en normas de orden
estatal y autonómico, tanto en el ámbito del
derecho privado como fuera del mismo.

Son numerosos los artículos en nuestro
Código Civil que incluyen referencias al interés
del niño.

En este mismo ámbito la Ley Orgánica 1/96
de 15 de enero de Protección Jurídica del Menor,
incorpora en su artículo 2 la consideración del
interés superior de los menores como norma de
solución de conflictos.

En el orden penal podemos citar la Ley Orgánica
5/2000 de 12 de enero Reguladora de la Responsabilidad Penal de
los Menores, que declara como interés prioritario para la
sociedad y el Estado el interés del menor. Tal principio
impera así mismo en otras normas de ámbito
autonómico, como la ley 1/2001 de Mediación
Familiar de Cataluña, a título de ejemplo, que ha
sido seguida por otras Autonomías en igual sentido, como
las de Aragón y Comunidad Valenciana, estándose a
la actualidad a la espera de una Norma Estatal de ámbito
Nacional.

EL INTERES DEL
MENOR EN LOS LITIGIOS MATRIMONIALES

El beneficio o interés del menor como criterio
directivo en el orden familiar, dentro de los procesos de
nulidad, separación o divorcio se encuentra reflejado en
diferentes normas dentro de nuestro Ordenamiento Jurídico.
Así especialmente en los siguientes:

Principio inquisitivo. La moderna doctrina
reconoce que en los procesos de familia, imperantes en la LEC,
este fundamento viene condicionado por la existencia de un bien
público que es inherente a este tipo de juicios. Pero
dentro de esta calificación de interés general,
cobra una especial relevancia cuantas cuestiones puedan afectar a
menores o incapacitados que son objeto de una protección
singular.

Esta potenciación del principio inquisitivo se
manifiesta en dos formas fundamentales que son la
dulcificación de la exigencia del principio de
petición de parte y de la congruencia, así como en
el de una mayor intervención del Juez en el
proceso.

Esto se traduce en que el Juez puede decidir sobre
materias sobre las que nadie le ha pedido que se pronuncie, e
igualmente solicitar prueba no pedidas por las partes.

Los artículo 91,93,97.6 del Código Civil
imponen con carácter imperativo al Juez la
obligación de pronunciarse sobre el cuidado y
educación de los hijos, régimen de visitas,
estancias y comunicaciones de los menores con el padre que no
conviva con ellos y determinar la contribución de cada uno
de los progenitores para satisfacer los alimentos; igualmente la
atribución del uso de la vivienda familiar, el
levantamiento de las cargas del matrimonio y las garantías
y cautelas para el mantenimiento de lo acordado.

Por tanto, los preceptos legales obligan a al Juez a
acordar determinadas medidas aún sin solicitud de
parte.

Esta Doctrina inquisitiva tiene su proyección
igualmente en la discrecionalidad del Juez ya que de una parte el
751 Ley de Enjuiciamiento Civil determina la indisponibilidad del
objeto del proceso en los pleitos sobre capacidad,
filiación y menores.

De otra parte el 752.1 faculta al Tribunal para
decretar de oficio las pruebas que considere pertinentes,
eximiéndose de toda vinculación con lo solicitado
por las partes, sus conformidades con los hechos, ni con sus
silencios o respuestas evasivas.

La facultad de acordar pruebas de oficio viene reiterada
en la regla cuarta del artículo 770 de L.E.C. referido al
proceso matrimonial contencioso.

El Tribunal Constitucional Español ha establecido
que si bien el deber de congruencia cuyo incumplimiento se
denuncia tiene una indudable relevancia constitucional en todo
tipo de procesos en los que los Jueces actúan, no puede
olvidarse que la propia Constitución en su artículo
117.4 admite también la atribución a los Jueces y
Tribunales por mediación de la ley, de otras funciones en
garantía de cualquier derecho, distintas a la
satisfacción de las pretensiones.

La Ley atribuye al Juez que conozca el proceso de
separación, divorcio o nulidad, potestades de tutela
relacionadas con determinados efectos de la crisis matrimonial
que han de ejercitarse en defecto e incluso en lugar de las
propuestas por los litigantes, ya que en todo proceso matrimonial
se dan elementos no dispositivos o de ius cogens, por tratarse de
un instrumento al servicio del derecho de familia.

Por tanto, la naturaleza de las funciones de tutela
atribuidas en este ámbito impiden trasladar
miméticamente las exigencias de congruencia consustancial
a la función jurisdiccional estricto sensu, pues el
principio dispositivo propio de la jurisdicción civil
queda atenuado y los poderes del Juez se amplían al
servicio de los intereses que deben ser tutelados.

En el mismo sentido la Sentencia del Tribunal
Cconstitucional 77/86 de 12 de Junio en el que alegada
incongruencia por una de las partes el intérprete de la
Constitución Española señala que la
incongruencia no existe o no puede reconocerse, cuando la
Sentencia del tribunal versa sobre materias que de acuerdo con la
ley, el Tribunal está facultado para introducir ex
oficio.

LA INTERVENCION
DEL MINISTERIO FISCAL

La LEC en 749.2, dispone con carácter general que
los procesos familiares, sobre capacidad, filiación,
matrimonial y menores será parte el Ministerio Fiscal
siempre que alguno de los interesados sean menores, incapacitados
o ausentes. A este respecto hay que señalar la Circular de
2 Abril de 1987, que considera necesaria la intervención
del Fiscal en los procesos declarativos sobre la patria potestad
de los hijos no matrimoniales, en los supuestos de uniones
extramatrimoniales, sobre todo cuando sus efectos vayan a
proyectarse sobre los derechos de los hijos menores habidos en
las uniones de hecho.

El 777 de la LEC en su número 5 establece que el
Tribunal recabará el informe del Ministerio fiscal sobre
los términos del Convenio relativos a los hijos.
También en la Ley de Enjuiciamiento Civil se contiene la
participación del Ministerio Fiscal en estas materias
cuando existen hijos menores o incapacitados.

Se trata del artículo 775.1 en que se legitima
para instar la modificación de medidas definitivas del
artículo 774 de la propia ley. Sin embargo la
participación del Ministerio Fiscal en estos casos
estará en ocasiones reducida, debido a la insuficiencia de
medios humanos que padece el Ministerio Público en muchos
lugares. En múltiples ocasiones el Fiscal debido a
que tiene que estar presente en varios procesos a la vez, se
ausentará de la vista pública que se celebra y
en los que se encuentran vinculados los menores, por razones
de absoluta necesidad.