EL INTERES DEL
MENOR EN LOS TRIBUNALES DE JUSTICIA
El interés del menor tiene su reflejo en cuatro
ámbitos de nuestros Tribunales que podemos plasmar en los
siguientes puntos:
1. Menores que infringen la legalidad. La Ley
2/90 introdujo un elemento de modernidad, con la
instrucción de las infracciones de los menores a
través del Ministerio Fiscal, a la introducción
de Equipos Técnicos, Educadores y Psicólogos,
la introducción de la Mediación y la
sustitución de las medidas de castigo por las de
reinserción.
2. Los menores como victimas generadas por la
acción de personas mayores. Se trataría en este
caso de situaciones en las que el escenario real
estará sujeto a investigaciones policiales, el
enjuiciamiento penal o el administrativo.
3. Los menores y la violencia doméstica,
termino más amplio que la de género donde
encontraremos al menor maltratado o al menor testigo de la
violencia de género.
4. La repercusión de los menores en las
crisis familiares donde hay un amplio abanico de expresiones
que van desde la utilización de los hijos en
conflicto, las interferencias parentales y las luchas por la
custodia.
Los conflictos relativos al derecho de la persona y
familia tienen unas características diferenciadas de las
existentes en el derecho mercantil o patrimonial. La principal
diferencia, es la presencia de menores, con respecto a los cuales
las decisiones que se tomen pueden afectarles de forma permanente
en el desarrollo de su personalidad; y en segundo lugar se trata
de conflictos en donde el elemento psicológico supera la
propia problemática jurídica.
Pero tal vez la diferencia de mayor calado es que en el
proceso judicial clásico se estudia una realidad
estática, anclada en el pasado respecto de la cual hay que
enjuiciar su adaptación mayor o menor a la legalidad. Sin
embargo, en los procesos relativo a la persona o la familia, la
función del Tribunal es esencialmente la de fijar reglas
de comportamiento o conducta para el futuro.
En estos procedimientos donde intervienen los menores
existen especialidades de gran relevancia como pueden ser pruebas
periciales aportadas por las partes respecto de anomalías
psicológicas o trastornos de conducta, informes
psicosociales, intervención de educadores con
implantación de terapias para el menor, Procesos de
Mediación, Puntos de Encuentro o simplemente la
posibilidad de modificar medidas.
La dimensión económica de estos litigios
tiene peculiaridades propias en el que tiene especial
interés Instituciones de orden público como pueden
ser los alimentos, vivienda familiar y la liquidación
de patrimonios y administración de negocios
familiares, todo ello con la finalidad de asegurar el
mantenimiento del nivel de vida de los hijos. En lo que se
refiere estrictamente al proceso de Separación o Divorcio
tiene especial trascendencia para los menores, dado el shock que
se suele producir en las rupturas matrimoniales con traumas
psíquicos e incluso físicos, que pueden generar
procesos depresivos, anorexias o estrés.
LA PROTECCION
JURISDICIONAL EN EL DERECHO POSITIVO
Es indudable que la situación del menor tiene
particularidades en cada proceso de Separación o Divorcio,
por esta razón, las alternativas que se establecen con
relación al ejercicio de la patria potestad y la custodia,
facilitan la elección de la modalidad más adecuada
a través de la casuística.
Un sector de la doctrina establece que la
casuística permite adaptar el pronunciamiento judicial a
las particularidades del caso concreto.
Por lo tanto el interés del menor está
relacionado con su caso específico y su
determinación se realizará de manera
individual.
¿CÓMO SE CONCRETA?
Hay una serie de criterios en donde destaca que el deseo
del menor necesariamente debe ser tenidos en cuenta en la
determinación de su interés. Estos criterios sirven
a la Autoridad Judicial como guía en su resolución
y son los siguientes:
La satisfacción de las necesidades materiales
básicas y las de tipo espiritualAtención de los deseos del menor en
atención a su estado de madurezMantenimiento del estatus material del
pequeñoEspecial consideración a la edad, sexo y
personalidadAnalizar las perspectivas de futuro
La Protección Jurisdiccional está recogida
en el artículo 158 del Código Civil, que establece
que el Juez de oficio o instancia del propio hijo, de cualquier
pariente o del Ministerio Fiscal dictará la siguiente
resolución:
1- Las medidas suficientes para la
prestación de alimentos2- Disposiciones apropiadas a fin de evitar a
los hijos perturbaciones dañosas en los casos de
cambio de titularidad de la potestad de guarda3- Las medidas necesarias para evitar la
sustracción de los menores por los progenitores o por
terceras personas, que pueden conllevar la prohibición
de salida del territorio nacional salvo autorización
judicial o la prohibición o retirada del
pasaporte.
Los Tribunales tiene las más amplias facultades
para dar efectiva protección al menor al establecerse por
la ley que se podrán adoptar las demás
disposiciones que se consideren oportunas a fin de evitar a este
un peligro o perjuicios inminentes.
Estas medidas pueden adoptarse dentro de cualquier
Proceso Civil o Penal o de Jurisdicción
Voluntaria.
MOMENTOS DE
CRISIS: QUIEN INTERPRETA ESTE PRINCIPIO
En una sociedad plural y abierta como es la
española tal y como es definida por la Constitución
la legitimidad para decidir cual es el mejor interés del
menor, reside en la Autoridad Judicial.
No ocurre lo mismo en otros campos en los que se
atribuye a la autoridad administrativa o a los propios padres
cuando actúan de común acuerdo.
La atribución al Juez no puede considerarse
inequívoca, puesto que solo es total cuando existe un
conflicto entre las personas que ejercen la potestad y es
sometido al criterio de este la decisión final. En la
práctica son innumerables los actos que afectan a los
menores y que los padres deciden de manera absoluta y eficaz, sin
que ninguna instancia se interfiera en estos actos.
Los Tribunales tendrán que intervenir por tanto
cuando sus discrepancias de criterio afecten a los Derecho
Civiles del menor o cuando se trate de intervenciones sanitarias
en las que el consentimiento informado requiere de su
aquiescencia y al tener diferentes criterios los padres,
será la Justicia la que tenga que decidir qué es lo
más adecuado para el menor.
En otro orden el Estatuto Orgánico del Ministerio
Fiscal atribuye al Ministerio publico una labor de vigilancia de
los intereses del menor, tal es el caso de las Instituciones de
Protección como son la guarda de hecho o la tutela o en
todos los casos en los que el menor afectado haya cometido un
acto de naturaleza delictiva.
El sistema de protección del menor se completa
con la atribución de importantes competencias a las
Entidades Públicas, que son las que desarrollan los
mandatos gubernamentales en materias de políticas de
bienestar social y protección de las personas
especialmente débiles o en situación de riesgo.
Esta intervención de los entes públicos está
siempre sujeta a supervisión judicial.
LOS DERECHOS DEL
MENOR EN LA REALIDAD JUDICIAL
El catálogo de los derechos del menor debe
coincidir con los derechos de la persona aunque hay que destacar
que el estatus del niño requiere una mayor sensibilidad a
algunos de ellos como son el derecho a vivir con su familia y no
ser apartado de la misma salvo por causas muy justificadas. En
el ámbito de las crisis familiares este derecho se
materializa en mantener un contacto equitativo con sus
progenitores, hermanos y familia extensa.
Desde otro punto de vista es necesario que se facilite y
se proteja su desarrollo personal y social, lo que nos sugiere el
derecho a la educación, cultura y sanidad.
En el ámbito de sus deseos y expectativas nos
encontramos con la libertad ideológica, creencias y con
los derechos de asociación y reunión.
En el ámbito procesal merece atención la
protección jurídica que debe prestarla las
instancias del Estado, así como las debidas
garantías procesales en cuanto a su derecho de defensa,
juicio justo y seguridad jurídica. Estas garantías
articulan el sistema de protección el menor a
través de las entidades públicas que tiene a su
cargo el ejercicio y protección de sus derechos y las
instituciones legales de protección como acogimiento,
tutela o adopción.
JURISPRUDENCIA
ATC 127/1986, de 12 de Febrero: Destaca la amplia
discrecionalidad que caracteriza los procedimiento de familia,
teniendo en cuenta el como criterio básico y preferente el
interés de los hijos.
STC 143/1990, de 26 de Septiembre: intervención
del Ministerio Fiscal en garantía de este
principio.
STC 152/2005, de 6 de Junio: derecho del menor a ser
escuchado
STC 17/2006, de 30 de Enero: sobre
flexibilización de las normas de derecho procesal para la
efectividad de este principio general.
STS Sala 1º 565/2009, 31 Julio y 84/2010, 21 de
Diciembre: concepto de desamparo
STS Sala 1º nº485/2010, de 26 de Julio:
prevalencia del interés del menor respecto del derecho a
la información
STS Sala 1º nº 701/2004, de 7 de Julio: el
Tribunal no incurre en incongruencia al adoptar una medida
respecto del menor que no había sido solicitada por las
partes.
STS SALA 1º CUSTODIA COMPARTIDA
08.10.2009 doctrina general (Criterios)
11.3.2010 no "premio" o " castigo" (No
deslocalización)01.10.2010: criterio de vinculación
psicológica
SAP Barcelona, secc 12º, nº 447/2006, de 13 de
Julio: Procede la suspensión del régimen de visitas
en interés del menor, en tanto el padre no acredita el
tratamiento médico efectivo para superar una determinada
adicción.
AA Girona, 26.1.2004: riesgo en posible ablación
de clítoris.
STS 13.11.2011: El TC avala que menores víctimas
de abusos no declaren en juicio, concreta medidas que eviten
indefensión del acusado, y permite que los menores
víctimas de abusos sexuales no están obligados a
declarar en el juicio con el fin de "preservar su estabilidad
emocional".
EL INTERES DEL
MENOR EN LA MEDIACION FAMILIAR Y LA IMPORTANCIA DE LA
ESPECIALIZACION
El orden público, de naturaleza imperativa
aparece integrado por un contenido normativo, cuya adecuada
efectividad practica resulta garantizada por la
intervención del órgano judicial, pues si la ley
declara el derecho es en la jurisprudencia donde el destino de la
norma culmina mediante su realización.
Desde este punto de vista las resoluciones de nuestros
Tribunales contribuyen a modelar el sentido último de las
normas que configuran este núcleo de ius cogens en el que
se localiza el principio del interés del menor.
La Mediación carece de poder decisorio, pero en
tanto en cuanto asuma la función de contribuir para
alcanzar una solución pacifica que ponga fin al
enfrentamiento de las partes mitiga la conflictividad de las
partes y facilita la configuración de un ambiente
idóneo para la comunicación entre ellas.
En este sentido, cabe señalar que su
función es relevante en términos generales, mucho
más si cabe cuando se trata de resolver cuestiones que
implican en mayor o menor grado a los menores. Es aquí
cuando la repercusión de una adecuada cualificación
y especialización adquiere relieve, pues los conocimientos
de los mediadores se van a proyectar al servicio de un
interés superior que necesariamente debe condicionar el
sentido que las partes adopten.
La formación psicológica de los agentes
mediadores, es fundamental, pues si lo relevante del mediador es
que el ejercicio de su función se adecue a los principios
que deben regir la mediación, de entre ellos, el
prevalente, difícilmente se va a poder determinar el
concreto interés del menor si el profesional en su intento
de acercar a los interesados ignora si quiera básicamente
las estrategias que le permitan, por una parte, indagar de manera
eficaz acerca de los rasgos de la personalidad del menor,
apetencias, inquietudes y grado de madurez, cuyo conocimiento se
hace necesario en la búsqueda de la satisfacción de
sus especificas necesidades. Y, por otra parte, concienciar a los
padres en la misión de alcanzar preferentemente el
beneficio de sus hijos menores.
CONCLUSIONES
1- La indeterminación del interés
del menor, tiene que ser de concretado en todas las
situaciones específicas en que se encuentre el
mismo2- Las técnicas de determinación
del interés prevalente del menor son útiles en
la medidas en que exista una valoración
casuística, previa comprobación de todas las
circunstancias de la crisis matrimonial o la unión de
hecho adecuadas al ámbito jurídico3- La participación activa del menor en
la determinación de su propio interés es
esencial, siempre que sus deseos coincidan con su mayor
beneficio, lo cual debe constituir el epicentro de gravedad
en una situación de crisis familiar.4- Para que exista una concreción
adecuada de este principio, será necesario que tanto
por parte de la Doctrina como por parte del Legislador se
encuentre una técnica de determinación
uniforme.
Fdo. Begoña Cuenca Alcaine
aa-divorcios.com
BIBLIOGRAFÍA
BUITRAGO, S., "Convención sobre
los derechos del niño comparación y
recepción en las leyes de adopción y el
régimen de identificación para el recién
nacido", en www.salvador.edu.ar/buitrago.htm
HERRANZ BALLESTEROS, M., El
interés del menor en los Convenios de la Conferencia de la
Haya de Derecho Internacional Privado, Edit. Lex Nova,
Valladolid, 2004.
HORST-EBERHARD, HENKE, La
cuestión de hecho, el concepto indeterminado en el derecho
civil y su casacionabilidad, traducido por BANZHAF, T. A.,
Edit. Ediciones Jurídicas Europa–América, Buenos
Aires, 1979.
KELSEN, H., Teoría pura del
derecho, traducción del original en
alemán realizada por VERNENGO, R. J., Edit. Porrúa,
México 2005, Décimo cuarta
edición.
LÁZARO GONZÁLEZ,
I. (Coord.), Los menores en el Derecho
Español-Práctica Jurídica, Edit.
Tecnos, Madrid 2002.
LINACERO DE LA FUENTE, M., "La
protección del menor en el Derecho civil español.
Comentario a la Ley Orgánica 1/ 1996, de 15 de enero",
en Actualidad Civil, núm. 48, 27 de
diciembre de 1999 al 2 de enero de 2000, Tomo IV.
PICONTÓ NOVALES, T., La
Protección de la infancia (aspectos sociales y
jurídicos), Edit. Egido, Zaragoza, 2001.
RIVERO HERNÁNDEZ, F., El
interés del menor, Edit. Dykinson, Madrid,
2000.
ROCA TRIAS, E., Familia y cambio
social, Edit. Civitas, Madrid 1999.
SALANOVA VILLANUEVA,
M., "Aproximación al Derecho de visita", enActualidad
Civil, núm. 24/ 12-18 de junio de
1995, Tomo II.
SALAZAR BORT, S., La tutela
especial de los hijos en la atribución del uso de la
vivienda familiar en las crisis matrimoniales: El interés
protegido, Edit. tirant lo blanch, Valencia,
2000.
UTRERA GUTIERREZ, J.
L., "Protección de menores: Acogimiento,
adopción y tutela", en GONZÁLEZ POVEDA, P. y
GONZÁLVEZ VICENTE, P. (Coordinadores), Tratado de
Derecho de Familia, Aspectos sustantivos y
procesales, Edit. Sepín, Madrid,
2005.
VARELA GARCÍA, C., "Comentarios
a la Ley Orgánica 1/ 1996, de 15 de enero de
Protección Jurídica del Menor: principios
programáticos y normas de conflicto", enActualidad
Civil, núm. 12/ 17-23 de marzo de 1997,
Tomo I.
Páginas web consultadas.
www.jimenez_aybar.com/pdf/publicaiones/familia/pdf
www.monografias.com/trabajos30/menores-criterio-prevalente-mediacion
www.salvador.edu.ar/buitrago.htm
Autor:
Begoña Cuenca Alcaine
Abogado Del Real e Ilustre Colegio De Zaragoza; Master
En Práctica Jurídica por La Universidad De
Zaragoza; Master en Derecho De Familia por La Universidad De
Barcelona.
www.aa-divorcios.com
 Página anterior | Volver al principio del trabajo | Página siguiente  |