Moral y derecho

Introducción

Cuando hablamos de derecho y moral, en el fondo,
¿de qué estamos hablando? Resulta que en toda
sociedad existe una serie de reglas. La mayoría de estas
reglas son seguidas con toda naturalidad. Por ejemplo, existen
reglas acerca del uso del lenguaje. Sería absolutamente
imposible imaginar siquiera una sociedad en que cada persona siga
sus propias reglas al hablar. Cuando hablamos, seguimos
espontáneamente innumerables reglas y las seguimos
automáticamente. Sin las reglas del lenguaje, reglas que
han surgido espontáneamente y que son heredadas por la
tradición, es obvio que la base de la comunicación
humana sería imposible. En todo grupo social,
además de las reglas del lenguaje, que son las más
básicas, existen otras reglas, también de
carácter espontáneo, que permiten o favorecen la
vida social. La vida familiar, económica o política
está regida por reglas que seguimos con toda naturalidad,
sin percatarnos muchas veces de su existencia. Son reglas que han
surgido espontáneamente y que, en su gran mayoría,
provienen de la tradición, como en el caso de las reglas
del lenguaje. Si nos preguntamos por la "fuente" de las
reglas a que me refiero, uno tiende a identificarla con la
costumbre.

En una sociedad primitiva, la base del orden social
está constituida casi exclusivamente por reglas de tal
tipo. En una sociedad primitiva -todos los estudios
antropológicos que conozco llevan al mismo resultado- no
es posible siquiera imaginar un sistema legislativo como el que
conocemos en nuestra sociedad moderna En las sociedades
primitivas, la función del poder no es dictar nuevas
reglas. La función del poder es más bien el
carácter simbólico. En una sociedad primitiva, las
normas que se siguen y que rigen el comportamiento de los sujetos
pertenecen aproximadamente a la clase de reglas del lenguaje: son
normas que espontáneamente han surgido, que
espontáneamente son seguidas por los miembros del grupo;
son normas que no obedecen a un propósito o a una
intención creadora deliberada. No hay alguien que en
algún momento haya ordenado que los intercambios entre los
sujetos, a partir del momento de la orden, se tienen que cumplir.
Simplemente lo que ha ocurrido es que han surgido los trueques, y
paralelamente con el surgimiento de los trueques han surgido las
reglas que señalan cómo tienen que cumplirse esos
contratos elementales. En otras palabras, en una sociedad
primitiva las reglas surgen de una manera espontánea y no
obedecen a un propósito preconcebido o deliberado de nadie
que las crea. Las reglas son seguidas en tanto resuelven los
problemas prácticos de convivencia; por eso su validez se
basa muy directamente en la razón y en la
experiencia.

La función básica de las reglas en una
sociedad primitiva, como se ha demostrado en numerosos estudios
etnológicos, consiste en asegurar las relaciones de
reciprocidad entre los sujetos. Las reglas de conducta aseguran
que nadie esté en una situación de abuso o de
posición dominante injustificada. Incluso el poder al
interior de una sociedad primitiva generalmente responde a
relaciones de reciprocidad. Es usual que quien accede al poder
sea el mejor cazador; quien es capaz, en consecuencia, de guiar
las acciones de caza tiene títulos legítimos para
ser el jefe. Así, los ejemplos pueden multiplicarse. Tanto
el prestigio como el poder están fundados en la idea de
reciprocidad, en tanto son entendidos como retribución a
servicios prestados a la comunidad. En otras palabras, el papel
que desempeñan los intercambios básicos en las
sociedades primitivas es mucho más claro incluso que en
las sociedades modernas.

Para el estudio de este tema es especialmente
ilustrativo un pequeño libro de B. Malinowsky,
uno de los más destacados antropólogos de este
siglo. Se llama "Crimen y Costumbres en la Sociedad
Primitiva", y muestra que son estas relaciones de
reciprocidad, a la manera de los intercambios civiles, las que
forman la base de la comunidad. Incluso muestra que estas
relaciones de reciprocidad dominan el ámbito de la
política, la familia y la amistad. En nuestro país,
el profesor Julio Philippi ha mostrado algo semejante
respecto de las relaciones económicas en un trabajo sobre
"El Orden Social del Pueblo Yámana".

Las
normas

Las normas son las reglas que deben
seguir las personas para una mejor convivencia, a las que se
deben ajustar las conductas, tareas y actividades del ser humano.
El sistema de normas, reglas o deberes que regula las acciones de
los individuos entre sí es lo que llamamos moral. La
palabra moral proviene del
latín moralis, referente a las
costumbres. Sin embargo, la traducción latina
adquiere un matiz distinto de la griega y pierde parte del
significado inicial. Moral quiere decir carácter o
costumbre, en cuanto algo que ha sido adquirido, y ya no tiene el
sentido de estructura originaria. "La sociedad que
tenemos hoy en día no es muy diferente, en lo que se
refiere a normas sociales, a aquellas del periodo
romántico (siglo XIX).

Diferentes tipos de normas y tipo de desviación
que implica su incumplimiento.

• Normas jurídicas: son las normas contenidas
  en reglamentos u ordenamientos, su violación es un
  acto ilícito y conlleva sanciones de
  tipo pecuniario o administrativa.

• Normas, morales, sociales, De Tracto Social, etc.:
  es un amplio grupo de normas socialmente reconocidas, como
  la moda, la tradición, los usos y
  costumbres, etc. Su incumplimiento no implica una
  sanción institucionalizada, aunque sí
  algún tipo de recriminación o reproche social.
  En las últimas décadas existe la tendencia
  a  conceptualizar  estos comportamientos como 
  diversos  en vez de
  como desviados de forma adjetiva, tal como
  el comportamiento informal.

Existen distintos sistemas normativos se agrupan unos
dentro de otros. Esto se hace porque, por ejemplo, aunque no
todas las normas sociales están en el código penal,
todas las normas del código penal son normas sociales. En
realidad este modelo es una simplificación de cómo
se interrelacionan los sistemas normativos, ya que existen
multitud de excepciones: es habitual que alguna de las normas
sociales existentes no sea aceptada por la moral individual de
algunas personas, lo que da lugar a la aparición de
las subculturas; también sucede a menudo que algunas
normas del sistema jurídico o penal no lleguen a
integrarse dentro de las normas sociales. Esto sucede sobre todo
en los sistemas no democráticos, aunque
también ocurre en las democracias. Un ejemplo actual es la
contradicción de muchas legislaciones con la
aceptación social de
las descargas por internet. Cuando existen fuertes
contradicciones entre los sistemas normativos puede producirse
una crisis que los modifique. Por este motivo autores
como Durkheim consideran la desviación como un
motor del cambio social.

Normas morales y
normas jurídicas

Norma Moral.Es aquella conducta (norma) Impuesta
por la sociedad como obligatoria, su acatamiento es voluntario y
que el no acatamiento tiene como consecuencia el rechazo de la
misma sociedad, enderecho es una de las fuentes formales del
derecho, al convertirse la norma moral en norma jurídica
se ase obligatoria y se tiene la capacidad de hacerse cumplir por
la fuerza por un órgano jurisdiccionalNorma
jurídica.Es una regla u ordenación
del comportamiento humano dictado por la autoridad competente del
caso, con un criterio de valor y cuyo incumplimiento trae
aparejado una sanción. Generalmente,
impone deberes y confiere derechos. Regla o
precepto de carácter obligatorio, emanado de una autoridad
normativa, la cual tiene su fundamento de validez en una norma
jurídica que autoriza la producción normativa de
ésta, y que tiene por objeto regular las relaciones
sociales, o la conducta del hombre que vive en sociedad, son
diferentes a las normas sociales, ya que tienen la
característica de la coercibilidad, la posibilidad
legitima de recurrir al uso de la fuerza socialmente organizada
en caso de su incumplimiento, busca cumplir con las finalidades
concretas del ordenamiento jurídico, la paz, el orden y la
seguridad. Se diferencia de otras normas de conducta en su
carácter heterónomo (impuesto por
otro), bilateral (frente al sujeto obligado a cumplir
la norma, existe otro facultado para exigir su
cumplimiento), coercible (exigible por medio
de sanciones tangibles) y externo (importa el
cumplimiento de la norma, no el estar convencido de la
misma).Diferencias entre norma moral y norma
jurídica.Norma moral:* Es una norma impuesta por la
sociedad.* Al convertirse la norma moral en jurídica se
hace obligatoria.* Es voluntario el acatamiento de esta norma.*
Se tiene la capacidad de hacerse cumplir por la fuerza por un
órgano jurisdiccional.* El no acatamiento tiene como
consecuencia el rechazo de la misma sociedad.

Norma jurídica:

* Las normas jurídicas también incluyen a
las consuetudinarias (costumbres) y ellas existieron antes que el
Estado. Lo que significa también que no todas las normas
jurídicas tienen como fuente al Estado.

* Las normas jurídicas no provienen solamente del
gobierno de turno, hay leyes que son anteriores al gobierno
actual y que se aplican. Las normas jurídicas no
necesariamente guían por buen camino a la nación, a
veces son contrarias a ello, por ejemplo, durante la época
de Alan García se dictaron una serie de leyes que
afectaron negativamente a la economía nacional.

* Las normas jurídicas sí contemplan la
individualidad y subjetividad, en las normas penales interesa el
dolo (subjetivo) en el autor, en las normas civiles interesa la
buena fe (subjetiva) en la celebración de los contratos.
Por otro lado, el cumplimiento de las normas jurídicas se
puede hacer también con toda la subjetividad del caso, por
ejemplo, la preservación de la libertad.

La
moral

Debido a la evolución que ha sufrido la palabra
Ética se le ha llegado a confundir con la
Moral, como ya lo hemos mencionado anteriormente, este
concepto que deriva del latín "mores" y que
significa etimológicamente "costumbre"; sin
embargo, la gran diferencia radica en que la Moral es
"la ciencia que enseña las reglas que deben regirse
para hacer el bien y evitar el mal" o también "el
conjunto de normas y hechos que conducen al Hombre hacia la
práctica de las buenas costumbres, la honestidad y el
cumplimiento del deber", en cambio la Ética
es "aquella disciplina filosófica que trata de la
moral y de las obligaciones del Hombre". Es decir, la
Moral plantea lo que ha de hacerse y la
Ética conduce a que se practiquen y se apliquen
las normas morales.

Ya decíamos que tanto "Moral" como
"Ética", se toman como términos
sinónimos; sin embargo, desde un enfoque
filosófico, existen entre una y otra diferencias;
así tenemos, fundamentalmente las siguientes:

• En tanto que la Moral se refiere a la
  conducta que observamos cada uno de nosotros frente a los
  demás, la Ética se refiere a los
  principios y fundamentos que rigen a nuestra
  conducta.

• La Moral es eminentemente práctica,
  que resulta del comportamiento que observamos frente a los
  demás, viendo casos particulares; la
  Ética es eminentemente teórica,
  normativa, y resulta de la reflexión que hace el
  Hombre sobre su comportamiento, dando una visión
  panorámica.

El dilema que plantean los positivistas es formidable.
Por un lado, muestran que la identificación del derecho
con la moral es una ilusión; incluso puede llegar a ser
una peligrosa ilusión. Pero, por otro lado, al desprender
al derecho de toda raíz social y de razón, los
positivistas terminan definiéndolo en términos
exclusivos de fuerza y de poder. El derecho pasa a ser un
instrumento absolutamente moldeable por quien posee el poder.
¿Es cierta esta concepción del derecho?

Si se revisa la historia del derecho privado y del
derecho penal, se comprueba que, llevada al extremo, la idea que
subyace al positivismo jurídico es errónea. Que los
contratos deban cumplirse; que se deba reparar el daño
causado injustamente a terceros; que se deba responder por los
hurtos o por las violaciones, no es el resultado de una voluntad
imperativa y altamente aleatoria del titular del poder
político, sino que responde a una tradición
jurídica que se ha mostrado como correcta. Por tal motivo
es equivocado pensar todo el derecho como el resultado de actos
de voluntad del soberano orientados a dirigir la conducta de los
súbditos en una cierta dirección.

Si tomamos en serio las ideas de responsabilidad, de
delito, de contrato -en general las nociones básicas del
derecho privado y del derecho penal-, comprobamos que tras esas
nociones subyacen principios y reglas cuyo contenido valorativo
resalta de inmediato a la razón. ¿Es tan cierto,
entonces, que el derecho y la moral son sistemas normativos
independientes entre sí?

La mayor dificultad para plantear correctamente esta
cuestión radica en que el concepto de moral es sumamente
equívoco. En otras palabras, cuando hablamos de las
relaciones entre el derecho y la moral, a menudo no tenemos
suficientemente claro el tema al cual nos estamos
refiriendo.

Siguiendo a un profesor de Derecho Civil y de
Filosofía del Derecho de la Universidad de Harvard,
Lon Fuller, vamos a distinguir entre dos conceptos de
moral: la moral del deber y la moral de aspiración. Espero
que la distinción resulte útil para comprender con
cuál tipo de moralidad tiene que ver el
derecho.

La moral de aspiración se fija como objetivo
lograr que se haga realidad una sociedad ideal que provea a cada
persona la felicidad y la perfección. Para conocer lo que
es socialmente rechazable, de acuerdo a esta idea de la moral,
tenemos que conocer lo que es absolutamente bueno. Lo que se
desvía o aleja del ideal absoluto de lo bueno es
imperfecto y, por consiguiente, sancionable.

La moral de aspiración se asocia siempre a un
modelo final de la sociedad. El papel del derecho y del estado,
de acuerdo a esta concepción, consiste en dirigir a las
personas en la consecución de ese ideal. El planteamiento
de la moral de aspiración es atractivo. De lo que se
trata, ni más ni menos, es de orientar la sociedad hacia
un modelo de perfección. Tal fue el objetivo
explícito de Platón en La
República. Luego de obtener la noción absoluta
del bien, Platón se preocupa de idear las instituciones
políticas y jurídicas que permitan la
obtención de ese orden social perfecto. Las normas
detalladas que Platón desarrolla acerca de la
educación, el deporte, la guerra, la familia, el trabajo
manual, las artes y el gobierno, tienen por objetivo la
obtención de una sociedad sin vicios (al menos sin los
vicios que él percibía en la sociedad ateniense de
su época).

La sociedad aristocrática de
Platón no ha sido, desde luego, el único
modelo de moral de aspiración. Otras doctrinas aspiran a
la existencia de una sociedad donde reine la más completa
igualdad y libertad. El ideal de Marx de una sociedad
comunista responde a esa aspiración. Otras doctrinas
aspiran a una sociedad que realice plenamente ciertos ideales
supraindividuales, como la pureza y dominio de la nación o
de la raza. Otras aspiran, bajo una apariencia puramente
pragmática, a la obtención de la felicidad para
todos; tal es el caso del utilitarismo.

Mientras la moral de aspiración se fija objetivos
muy elevados de perfección, la otra forma de mirar la
moral, la moral del deber, es mucho más modesta
en sus objetivos. El objetivo de una moral del deber es descubrir
las reglas básicas sin las cuales una sociedad orientada
hacia ciertos fines no puede funcionar. El objetivo de una moral
del deber no es hacer de cada persona un héroe o un santo,
sino un ciudadano cumplidor de los requerimientos básicos
que plantea la vida social. Fuller encuentra que el mejor ejemplo
de una moral del deber está en los diez mandamientos.
Ellos nos imponen exigencias básicas de conducta,
especialmente en la forma de prohibiciones. La moral del deber no
nos prescribe imperativamente ser perfectos, sino más bien
señala los requerimientos básicos de la vida
social.

El supuesto de la moral del deber consiste en que no hay
medios razonables para compeler a las personas a comportarse de
acuerdo a ideales de perfección. De lo que se trata es de
excluir el abuso y la mala fe y no de
prescribir el altruismo y la
perfección.

Si se analizan las formas jurídicas que
comprenden ambos tipos de moral, se comprueba que la moral del
deber actúa principalmente a través de atribuciones
de facultades y de prohibiciones, en tanto la moral de
aspiración actúa en la forma de
imperativos.

Karl Popper, el conocido filósofo
austríaco, ha planteado desde otra perspectiva la
distinción a que nos estamos refiriendo. Ha
señalado que el problema del estado y del derecho no
consiste en obtener el reino de la felicidad, sino en corregir
los errores y los males. Cada vez que el objetivo consiste en
obtener que todos se comporten de acuerdo a patrones de
excelencia, los medios apropiados para ese fin son necesariamente
totalitarios. A la mentalidad totalitaria no le basta que las
personas cumplan con sus deberes básicos de convivencia;
se exige, además, un compromiso moral absoluto con los
ideales que se propugnan.

El fracaso de las órdenes totalitarias radica en
que no existen medios (ni aún el terror) para compeler a
las personas para que se comporten de acuerdo a ideales de
perfección (aun prescindiendo de la grave dificultad que
plantea la pregunta acerca de cuáles son esos ideales). El
derecho es capaz de excluir las formas más graves y obvias
de abuso y de irracionalidad, pero no es el instrumento adecuado
para compeler a las personas a actuar racionalmente. En otras
palabras, el derecho fija el marco para que las personas puedan
convivir y establecer relaciones recíprocas. En tal
sentido, históricamente el derecho puede ser asociado
más bien a la moral del deber que a una moral de
aspiración. La conexión del derecho con una moral
del deber tiene una larga tradición en Occidente. Dos
ejemplos pueden ilustrarnos al respecto.

Ante todo, Santo Tomás de Aquino, para
quien el objeto de la ley humana no consiste en prohibir
"todos los vicios de los que se abstiene un hombre virtuoso,
sino que sólo prohíbe los más graves, de los
cuales es más posible abstenerse a la mayor parte de los
hombres; especialmente prohíbe aquellas cosas que son para
el perjuicio de los demás, sin cuya prohibición la
sociedad no se podría conservar, como son los homicidios,
hurtos y otros vicios semejantes".

Un segundo ejemplo notable lo constituye un pensador
ubicado en una línea distinta como en Kant. Para
Kant, la función del derecho no consiste en
obligarnos a actuar de modo que seamos perfectos, sino en fijar
el, marco que permita que la actividad libre y espontánea
de unos no entre en colisión con la actividad libre y
espontánea de los otros. El problema de la teoría
del derecho de Kant no consiste, por consiguiente, en
definir objetivos sociales últimos referidos a una
sociedad perfecta, sino, mucho más modestamente, en
definir las condiciones bajo las cuales la vida social es
posible.

El
Derecho

Como acabamos de ver en el punto precedente la palabra
Derecho es ambigua por ser susceptible de múltiples
conceptos. El término presenta también problemas de
vaguedad, tanto porque no hay acuerdo sobre las notas que
caracterizan al Derecho, para unos será la
coacción, para otros las generalidad, etc.; cuanto porque
su campo de aplicación no está perfectamente
determinado, por ejemplo, nos planteamos si el derecho
internacional es o no verdadero Derecho. Además, el
Derecho es una realidad compleja que presenta varías
dimensiones; social, lógica, económica,
psicológica, ética, religiosa, etc.

• A. Origen.

La forma originaria de existencia humana es la social.
Esta vida en agrupaciones sociales supone, aunque sea de modo
primario, una convivencia regulada por normas. Ahora, cualquier
manera de obrar que se demuestre como propia y necesaria para la
satisfacción de cualquier necesidad, se convierte en
costumbre. En el antiguo derecho, la propia diferencia entre
derecho y no derecho es confusa, ya que moral y derecho se
identifican. Además, lo justo o lo injusto
dependían de decreto reales.

En la más remota infancia de todos los pueblos se
encuentra la ley del más fuerte, la venganza privada y el
predominio de determinados grupos originarios ligados por
vínculos de sangre o de un índole que constituyen
la primitiva tribu. Sin embargo, las tribus se dan cuenta de que
se causan perjuicios a la comunidad con las matanzas y
depredaciones inherentes a la venganza privada o
proscripción.

Theodor Sternberg expresa; "Por eso se
admite, en lugar de la venganza privada o de la
proscripción, la reparación llamada Wergeld
o compositio, que en parte beneficia al linaje
ofendido, y en parte a la comunidad. Pero muy lejos de quedar
sustituida por el sistema de composiciones, la antigua
práctica de la venganza privada y de la
proscripción continúa más bien coexistiendo
con ella durante largos siglo….".

El Derecho aparece casi simultáneamente con el
hombre, ya que no es posible la vida humana sino dentro de la
sociedad y una vez formada esta empieza a regir un complejo de
reglas obligatorias entre los asociados.

B) Fases de desarrollo del derecho; Las posibles
fases del derecho, según Giorgio Del Vecchio, son
las siguientes:

• a) Las hordas. Para Dorantes,
  "eran conjuntos de hombres nómadas que no
  tenían un lugar fijo para vivir. La caza y la pesca
  constituían su principal medio de subsistencia y tan
  pronto como en una región determinada, donde moraba de
  paso".

• b) Los Matriarcados y los
  patriarcados; Llega el momento en que el hombre cultiva
  la tierra y nace la agricultura. No se contenta con matar
  animales, sino que los domestica y poco a poco se va
  volviendo sedentario y estable, y aparece, por primera vez,
  la propiedad privada. En esta etapa se presenta el culto al
  tótem y el derecho sigue indiferenciado con las normas
  morales y religiosas, siendo la autoridad del padre
  (patriarcado) o de la madre (matriarcado) la que domina a
  todas las personas unidad por vínculo de
  parentesco.

• c) Los grupos gentilicios; A la
  familia se unen extraños por medio de la
  adopción. Surgen así la gens, los clanes o,
  como los llama Del Vecchio, los grupos gentilicios.
  En estos grupos predominan las costumbres y las creencias
  religiosas. El que gobierna es el más anciano, a quien
  se respeta y venera aún después de muerto. Por
  supuesto que estas costumbres contienen una mezcla de
  preceptos religiosos, morales y jurídicos.

• d) Los grupos supergentilicios; Los
  grupos se empezaron a unificar y le confirieron autoridad a
  un jefe, que era el más fuerte o el más audaz
  de los guerreros. En torno a él, se fue formando una
  casta sacerdotal y el caudillo desempeñaba las
  funciones de juez, legislador y guerrero.

Pero con el tiempo, esas viejas creencias se modificaron
o desvanecieron; el derecho privado y las instituciones
políticas se modificaron con ellas. Apareció
entonces la serie de revoluciones, y las transformaciones
sociales siguieron de modo regular a las transformaciones de la
inteligencia.

C) Teorías sobre el origen del derecho;
Desde el punto de vista de las teorías acerca del origen
del Derecho, se han ideado las siguientes:

• 1) Teoría teológica; Según
  esta concepción, el derecho emanó de la
  divinidad y el hombre lo conoció a través de la
  revelación. La escuela tomista está
  representada por Santo Tomas De Aquino (1225 –
  1274), quien expone su teoría primordialmente en la
  Suma Teológica. Existen tres clase de
  leyes:

( Ley eterna; la cual "consiste en un orden
que reside en la razón misma de dios que gobierna el
universo y no puede ser conocida por otro medio que la
revelación".

( Ley natural; que es "la
participación de la ley eterna en la creatura
racional". Esta participación se efectúa de
dos modos: por las tendencias de la naturaleza racional a sus
propios actos y fines, y por la razón que descubre
principios de conducta y saca conclusiones de los
mismos.

• Ley humana; que es la constituida por los hombres y
  dispositiva en particular de lo contenido en general en la
  ley natural. La ley humana se deriva, pues, de la ley
  natural. La derivación de lo general a lo particular
  se verifica por vía de conclusión (silogismo) o
  por vía de determinación. El fin del derecho no
  es la justicia sino el bien común.

• 2) Teoría Contractualista; Esta
  teoría dice que el origen del derecho estaría
  en el contrato que concertaron voluntariamente los hombres
  para pasar del "estado de naturaleza" al "estado
  de sociedad". Todos son súbditos de la voluntad
  general, lo cual garantiza la libertad e igualdad de
  todos.

• 3) Teoría de la escuela
  histórica; Los tres juristas germanos que dieron
  nacimiento a esta escuela fueron Hugo Savigny y
  Puchta Gustavo Hugo; (1768 – 1834), en su obra
  Manual de derecho natural como una filosofía del
  derecho positivo, sostiene que en todos los pueblos el
  derecho se ha formado fuera de la autoridad legislativa, bien
  en la costumbre, ya en el derecho pretoriano. En suma, se
  cree en una razón inmanente al proceso evolutivo de la
  historia, y se condena todo intento de querer formar
  racionalmente la sociedad histórica; y, sobre todo, se
  abomina de todo propósito revolucionario.

• 4) Teoría de la escuela
  sociológica; La afirmación central de la
  sociología jurídica es la consideración
  del derecho como un producto social o manifestación de
  la vida social. El origen sociológico puede resumirse
  en estas etapas;

La vida de los primitivos grupos humanos, como el clan y
la horda, estaba regida por normas que se presentaban en forma
indiferenciada: morales, religiosas y usos sociales.

– El cumplimiento de las normas estaba garantizado por
la reacción colectiva del grupo, como el hábito, la
imitación, el temor religioso, etc.

– El derecho surgió en forma espontánea,
siendo la costumbre la única fuente del derecho
primitivo.

– Todo el derecho primitivo era religioso y
formalista.

• Si bien al principio no había gobierno,
  después surgen personas que ejercen influjo en la
  tribu por su carácter religioso o guerrero con la
  categoría de jefes.

Para Von Ihering, la lucha es parte integrante
de la naturaleza del derecho y una condición de su idea,
lo cual expresa en los siguientes términos: "El
derecho no es una idea lógica sino una idea de fuerza; he
ahí por qué la justicia, que sostiene en una mano
la balanza en donde pesa el derecho, sostiene en la otra la
espada que sirve para hacerlo efectivo. La espada, sin la
balanza, es la fuerza bruta, y la balanza, sin la espada, es el
derecho en su impotencia: se completan recíprocamente; y
el derecho no reina verdaderamente más que en el caso en
que la fuerza desplegada por la justicia para sostener la espada,
iguale a la habilidad que emplea en manejar la balanza"
.

El derecho es el complejo de las normas sociales
atributivas. Más detenidamente; el complejo de las normas
generales e inquebrantables, producidas por la cultura de una
comunidad inspirándose en la idea de la justicia, las
cuales, para posibilitar la co-existencia de los hombres, les
imponen deberes de un hacer u omitir, típicamente
correlativos con derechos, señalando regularmente contra
la violación de los deberes una represión de la
comunidad organizada.

• El derecho es un complejo de normar, es decir de
  reglas de conducta humana. El derecho no es un complejo de
  "actos", a saber: "de los actos efectuados por
  el Estado para asegurar la cultura de los intereses comunes
  por el establecimiento y la realización de un sistema
  de normas, garantizadas por la coacción, y de medidas
  coactivas, reguladas normativamente". Esta
  definición, que llega a incluir las actividades
  estatales de la legislación, jurisdicción y
  ejecución en el concepto del derecho, se explica por
  dar excesiva importancia al elemento coactivo en el derecho y
  conducta una identificación de los dos conceptos del
  Derecho y del Estado, la que se ha sostenido por Kelsen; pero
  no merece aquiescencia.

• El derecho es un complejo de normas. En cuanto a
  este término hay una controversia
  terminológica. Se ha sostenido, que el derecho puede
  ser a lo más un complejo de "imperativos",
  pues el concepto de la "norma" es exclusivamente de
  índoles ética y requiere no sólo una
  conducta legal, sino también una motivación
  moral. Pero esta terminología viven a ser una
  petitio principii. Piénsese en que Kant ha
  llamado a la Ley fundamental de la Moral, establecida por
  él; Imperativo categórico. Además, por
  ser también en el acto de obediencia de un acto de
  voluntad autónoma, queda oscuro de que modo el
  individuo puede ajustarse a un "imperativo"
  "heterónomo", sino apropiándose como
  "norma" "autónoma", desde luego a no
  ser que está resuelto sin eso a una conducta legal.
  Esta última salvedad ha de hacerse, pues el
  "rigorismo ético" de Kant, que exige
  en todos los casos una "motivación moral", ha
  provocado con razón la burla de Schiller en
  su dístico conocido.

• Ni siquiera puede reprocharse inmoralidad a aquel
  que obra legalmente porque esto concuerda con su propia
  ventaja. Más bien se prueba la justicia de una norma
  por mandar lo que cada uno estima concordar con su propia
  ventaja.

Goethe dice: "No hay un aspecto más
hermoso en el mundo que ver a un príncipe que gobierna
inteligentemente, que ver un imperio, donde cada uno obedece de
buen grado, creyendo servirse a sí mismo, porque se le
manda sólo lo justo".

Por lo tanto la idea de "obrar legalmente por
motivos inmorales" ha de rechazarse completamente. Es verdad
que al lado de cada norma ordenando una hacer u omitir se
encuentra otra requiriendo una motivación correspondiente.
Pero esta norma exige la motivación por la
representación del deber sólo en caso de conflicto
de los motivos. Esta restricción distingue la "norma
de motivación", establecida por mi de aquella que se
estableció por Kant.

• Las normas jurídicas son reglas para una
  conducta humana, es decir que tienden a influir en la
  voluntad de los hombres. Hay controversia de que las normas
  jurídicas tratan de lograr este fin. Mientras que la
  teoría dominante las considera directamente como
  imperativos, se sostiene por otra parte que son
  declaraciones, mediante las cuales se señala una
  actividad hipotética del Estado, especialmente
  ejecución o castigo en el caso de una conducta
  reprobable de los súbditos.

Es claro que los secuaces de las dos teorías
solamente quieren decir que todas las normas jurídicas
pueden reducirse en último término a un imperativo
o bien al anuncia hipotético de una actividad estatal. Por
eso sobra una refutación de las objeciones que se han
deducido particularmente contra la teoría de los
imperativos de la forma de numerosas normas jurídicas, que
contienen definiciones derogaciones, restricciones, extensiones,
modificaciones, remisiones, analogías o
ficciones.

En los demás, las concepciones de las normas
jurídicas se justifican. Cada norma es al mismo tiempo
imperativo para el que ha de obedecerle, y medida parta el que ha
de juzgar según ella. Ahora bien, como las normas
jurídicas como medidas se aplican regularmente por la
jurisdicción del Estado y ésta reacciona contra una
antijuricidad no sólo por una declaración de la
misma, o sea por una reprimenda, sino por una represión,
las normas jurídicas como medidas aparecen como
declaraciones de una actividad hipotética del Estado:
ejecución o castigo. Es verdad que este último
carácter se manifiesta sólo en las normas
secundarias; sobre todo en las leyes penales. Las normas del
derecho civil manifiestan primeramente sólo el
carácter de imperativos. Hay que convertirlas en normas
del Derecho Justicial Material, es decir subsistir el derecho
subjetivo por la acción, para hacer resaltar el
carácter de medidas, señalando la protección
jurídica del Estado. Al contrario, las normas del derecho
penal aparecen desde el principio.

Por ejemplo, el Código Civil peruano cita:
"Por el contrato de compra y venta uno de los contratantes se
obliga a entregar una cosa determinada y el otro a pagar por ella
un precio cierto". Este artículo tiene en primer
lugar el sentido de un imperativo; es decir, manda al vendedor
entregar la cosa y al comprador pagar el precio, y a la otra
parte se atribuye el derecho correspondiente. Convertido en una
norma del Derecho Justicial Material dice el mismo
artículo; En el caso de que el vendedor no entregue la
cosa, el Estado le forzará a hacerlo y a este fin el
derecho del comprador se convierte en una acción.
Correspondientemente para el comprador. El Código Penal al
contrario expresa: "El que comete tal o cual acción,
será castigado. De esta sanción se deduce el
imperativo que prohíbe la acción".

De ahí que las normas que tienen a dominar la
vida social pera del proceso, primeramente se imponen a los
individuos como imperativos, mientras el carácter de
declaraciones señalando una actividad hipotética
del Estado es natural en las norma que han de aplicarse
inmediatamente en el proceso.

• El reconocimiento de que a las normas
  jurídicas corresponde un carácter imperativo,
  no quiere decir que son meros productos de una "voluntad
  general" y que exigen obedecerles a ciegas. Más
  bien arraigan en la convicción y tienden a
  "convencer ordenando". Esto se manifiesta claramente
  en el derecho consuetudinario, cuya vigencia depende
  formalmente de la opinio iuris, y por eso la escuela
  histórica del derecho (Savigny), ha reconocido en el
  fondo el derecho consuetudinario como la única
  verdadera fuente o más bien forma del derecho, no
  disimulando su aversión contra el derecho derivado de
  la ley. Sin embargo, también la ley deduce su
  pretensión material de regir de su concordancia con la
  convicción general de la justicia de sus
  normas.

Por eso en el aforismo: "stat pro ratione
voluntas" al referirle a la ley, la palabra pro ha de
interpretarse no como "en vez de", sino como "al
lado de".

• De lo expuesto han de deducirse las consecuencias
  para la vigencia de las normas jurídicas. Por lo que
  hace a este problema hay controversia entre dos
  teorías: la del placer y la del reconocimiento. La
  solución del problema planteado y la decisión
  de la controversia se suministra por el método
  lingüístico.

Pero en este caso la vigencia de la norma como
imperativa falla en realidad y no hay otro medio que infringir la
represión señalada; sólo en el sentido de
que el infractor se expone a ella, la normar garantizada por la
represión señalada tiene vigencia frente al que no
la reconoce.

La moral y el
Derecho

Las relaciones entre la Moral y el Derecho constituyen
una de las cuestiones más importantes y complejas de la
Filosofía del Derecho, sobre todo si se tiene en cuenta
que afectan al concepto del Derecho, a su aplicación, a
las relaciones entre legalidad y justicia o al espinoso tema de
la obediencia al Derecho. La Moral y el Derecho hacen referencia
a una parte importante del comportamiento humano y se expresan,
en gran medida, con los mismos términos (deber,
obligación, culpa, responsabilidad). Se puede decir que el
contenido del Derecho tiene una clara dependencia de la moral
social vigente, de la misma forma que toda moral social pretende
contar con el refuerzo coactivo del Derecho para así
lograr eficacia social.

Las teorías en relación con la Moral y el
Derecho se pueden sintetizar de la siguiente manera:

• Confusión entre ambos conceptos.

• Separación tajante, y

• Consideración de ambos conceptos como
  distintos, sin perjuicio de las conexiones entre
  ambos.

Compartimos la tesis que establece la necesaria
distinción entre la Moral y el Derecho, acompañada
de una serie de conexiones muy relevantes. En tal sentido, se ha
podido decir que "la distinción entre Derecho y Moral
no debe dificultar el esfuerzo por constatar las conexiones entre
ambas normatividades en la cultura moderna, ni la lucha por la
incorporación de criterios razonables de moralidad en el
Derecho, ni tampoco la crítica desde criterios de
moralidad al Derecho válido". Veamos a
continuación los aspectos fundamentales de las diferentes
teorías.

• Tesis de la subordinación del Derecho a la
  Moral. Este modelo subordina totalmente el Derecho a la
  Moral e inspira los ordenamientos jurídicos de base
  autocrática, totalitaria o dictatorial.

• Tesis de la separación absoluta. Esta
  teoría sostiene que los criterios de moralidad e
  inmoralidad de una conducta son totalmente independientes de
  los criterios de legalidad e ilegalidad de la misma. Su mejor
  expresión se encuentra en el positivismo
  jurídico más radical, que considera relativos
  todos los valores morales y de justicia, siendo objeto de
  crítica en cuanto que el ordenamiento jurídico
  siempre traduce valores y concepciones morales vigentes o
  aceptados socialmente con carácter
  predominante.

• Tesis que establece distinciones y
  conexiones. Esta tesis sostiene que hay un campo
  común a la Moral y al Derecho y es el que tiene que
  ver con las exigencias necesarias para una convivencia social
  estable y suficientemente justa. En consecuencia, un Derecho
  que se pretenda correcto ha de incluir en grado aceptable
  unos mínimos éticos. Pero no se confunden: hay
  un campo de la Moral que no tiene como objetivo transformarse
  en normas jurídicas y un ámbito dentro del
  Derecho que puede ser indiferente desde el punto de vista
  moral.

El Derecho y la Moral se encuentran íntimamente
relacionados, pero son órdenes normativos distintos no
equiparables y, por ello, es necesario precisar estas diferencias
y relaciones.

A lo largo de la historia del pensamiento se han
propuesto sobre todo cuatro criterios básicos de
distinción entre el Derecho y la Moral, que en realidad
responden a un mismo hilo conductor.