Pago indebido y dacion de pago

¿Qué es un pago
indebido?

"Es el pago que se realiza sin que exista
obligación de efectuar un pago. Esto sucede, por ejemplo,
cuando un contribuyente efectúa el pago de un impuesto al
cual no está afecto, equivocándose en el
código que identifica el impuesto a pagar. Por ejemplo el
dueño de un restaurante que quiere pagar el IGV del mes
(Código 1011) y por error paga el IVAP (Código
1016), tributo relacionado con la venta del arroz pilado,
actividad que no tiene que ver con su
negocio".[1]

Concepto

El pago supone el cumplimiento de una obligación,
y es un acto jurídico cuyos elementos son los sujetos
(solvens, y accipiens), el objeto (aquello que se paga), y la
causa (entendiendo por tal tanto la fuente – deuda anterior que
sirve de antecedente al pago-, cuando el fin, u otro objetivo al
que se orienta el solvens: la extinción de la
deuda)

Así también, es una especie de
enriquecimiento sin causa, que se presenta cuando, sin existir
relación jurídica entre dos personas, una de ellas
entrega una cosa a la otra con el propósito de cumplir la
supuesta obligación.

Todo pago presupone la existencia de una deuda; si esta
no existe, la entrega no tiene razón jurídica de
existir y debe ser restituida. Tal devolución es conocida
como repetición de lo indebido. En consecuencia, hay pago
indebido cuando:

El solvens no es el deudor, a menos que
actúe como tercero.

Si el accipiens no es acreedor.

Si el acto no tiene objeto, porque se paga algo
distinto, y no hay acuerdo en la sustitución.

Si carece de causa- fuente, porque nada se
debe.

Si carece de causa – fin, porque por ejemplo, se
pretende cancelar una obligación o se cancela
otra.

Cuando el deudor obra sin animus solvendi.

Cuando el pago es hecho por error.

Cuando el pago es obtenido por medios
ilícitos

El llamado pago indebido, por el contrario, adolece de
la falta de alguno de estos elementos, que lo despojan del
carácter de pago. De esta manera tenemos los siguientes
conceptos:

Cuando por error se ejecuta una prestación sin
que haya existido obligación de verificarla, se configura
un pago indebido, un pago falto de equidad y, por tanto,
contrario a la justicia; el cual se convierte – a nuestro modo de
ver – en causa eficiente del derecho a exigir y de la
obligación de restituir lo ilegítimamente
pagado.Siempre que hay pago indebido, es porque se cumple una
obligación que no existe, ya sea que carezca totalmente de
existencia y nunca la haya tenido, o se haya extinguido, o se
yerre en la prestación, en quien la hace o a quien se
hace.El desplazamiento patrimonial indebido es aquel realizado
por una persona que actúa por error de derecho o de hecho
al considerarse obligado no siéndolo, creyendo extinguir
una relación obligatoria que en realidad no existe o
siendo realmente deudor, al verificar el pago, no lo hace quien
es titular del crédito.

Este suceso se da cuando el pago indebido se produce
cuando alguien paga por error al considerarse obligado y cree que
con dicho pago extingue una deuda. Como quiera que el pago
verificado carece de fundamento jurídico es que se le
considera como no valido y, por lo tanto, quien lo ha efectuado
tiene derecho a repetir contra quien lo haya recibido de buena o
mal fe.

Nuestro código civil en su art. 1267
señala que: "El que por error de hecho o de derecho
entrega a otro algún bien o cantidad en pago, puede exigir
la restitución de quien la recibido."

BEJARANO SÁNCHEZ. Nos recuerda que "en roma se
admitió el principio del pago de lo indebido y se sanciono
con una acción, la condictio indebiti, y en las
institutas se considera que la obligación de
restitución nace quasi ex contractu. Desde
entonces fue catalogada como un cuasi contrato, noción que
ha desaparecido de los códigos modernos por
inútil."[2]

REQUISITOS:

Para que proceda la repetición de lo
indebidamente pagado será necesario que concurran los
elementos siguientes:

• El cumplimiento de una pretensión.
  Cabe señalar que el art. 1267 del C.C. solamente
  señala como supuesto el cumplimiento de una
  prestación de dar (entrega a otro de algún bien
  o cantidad en pago), no obstante a tenor del art. 1267 del
  C.C., debe aplicarse una regla similar a las pretensiones de
  hacer y de no hacer.

• El propósito de cancelar una deuda
  (animus solvendi). Este elemento intencional es
  fundamental para configurar un supuesto de pago
  indebido.

• Falta de causa, ya sea en razón de que la
  prestación no era debida (indebitum es re) o
  si existiendo la deuda esta no era de cargo del
  solvens ni a favor del accipiens (indebitum ex
  persona). Este elemento evidencia con toda claridad su
  diferencia con el pago verdadero que si satisface una
  obligación existente, mientras que en el pago indebido
  o no existe o no es a favor de quien recibe o no es de cargo
  de quien paga.

• El error de hecho o de derecho en la persona que
  realiza el pago (el solvens). El solvens
  debe proceder error, es decir por
  equivocación.

Supuestos de pago
indebido en el régimen legal peruano

Cuando por error se paga una deuda que ya estaba
cancelada, se configura un pago indebido.

Sería el caso en el que, por ejemplo, si
después de la muerte de nuestro padre, un aparente
acreedor suyo nos reclamase cierta suma de dinero que él
le debía. Nosotros, creyendo equivocadamente que tal
obligación se encontraba vigente, pagamos; y luego
encontramos entre los documentos de la herencia un recibo de
prueba que nuestro padre ya había pagado dicho deuda. Sin
duda, hemos pagado indebidamente: por error, inducidos por el
supuesto acreedor, nos propusimos extinguir una deuda que ya no
existía.

El doble pago:

Si por error se paga en exceso, se paga indebidamente,
de suerte que se tiene el derecho de exigir la restitución
del excedente.

Al respecto Eugène Petit señala que, si el
deudor ha pagado más de lo que debía, ha pagado lo
indebido por todo lo que excede al importe real de la
obligación.

En este supuesto existía la obligación de
verificar un pago, pero sólo respecto de lo adeudado.
Sobre el exceso, en realidad no existía deuda.

El pago en demasía

Quien contrae una obligación aún bajo
condición y paga pendente conditione, paga
indebidamente, toda vez que la condición suspende o
resuelve la existencia de la obligación.

El pago de una deuda sujeta a condición
aún pendiente

Al respecto Demogue señala, que no se
puede añadir a los supuestos del pago indebido el caso en
el que se pagó una deuda antes del plazo, pues la ley
excluye aquí la repetición.

Asimismo añade que no hay pago indebido cuando se
paga una deuda que todavía no llega a su vencimiento,
incluso por error.

En este sentido Eugène Petit precisa que
quien ha prometido a plazo, no es menos deudor, de modo que
pagando antes del vencimiento, paga lo que es debido. No puede,
en consecuencia, repetir lo que pagó.

Así cuando el deudor paga antes del vencimiento
del plazo suspensivo, a sabiendas de que lo hace por adelantado,
no tiene derecho a la repetición; en tanto que si
pagó ignorando el plazo, podrá repetir lo
pagado.

El pago de una deuda sujeta a plazo
suspensivo

Hay solutio indebiti cuando por error se paga
una deuda existente, pero con una prestación que no se
debía.

Podría expresarse, sin embargo, que este supuesto
de pago indebido configura una dación en pago.

Al respecto, debemos precisar que, si bien la
dación en pago supone la ejecución de una
prestación diversa al objeto de la deuda, esta
institución requiere inexorablemente de un acuerdo entre
acreedor y deudor. De este modo, la ejecución de dicha
prestación, lejos de realizarse por error, se
efectúa en virtud de un convenio entre las
partes.

El error constituye, así, la nota
característica que permite diferenciar a la dación
en pago de este particular supuesto de pago indebido.

El pago con prestación distinta a la
debida

Ante las diversas posiciones doctrinarias sobre el pago
sin causa se toman las siguientes: Por un lado es una especie de
pago indebido, y del otro lado es una institución
jurídica distinta y autónoma de la solutio
indebiti.

En la legislación argentina, por ejemplo, el pago
sin causa es una especie del género del pago indebido,
distinta de sus otras especies: el pago por error y el pago
obtenido por medios ilícitos.

Bajo otra perspectiva, algunos autores consideran que el
pago sin causa no es un supuesto de pago indebido, sino
más bien una figura jurídica distinta, la cual
comprende aquellos pagos efectuados por quien no es deudor, pues
la obligación era inexistente o, aun existiendo, el
obligado no lo era con respecto a la persona a quien
pagó.

El pago sin causa

Pago hecho por tercero debido a un
error

Cazearux y Trigo Represas anotan que se
presenta como un supuesto de particular dificultad aquél
en el cual el accipiens tiene título para recibir
el pago por ser acreedor de la obligación y
conscientemente lo acepta de manos de un tercero que no es su
deudor.

PAGO RECIBIDO DE
BUENA FE: EXCEPCION AL DEBER RESTITUTORIO

Art. 1268 del C.C. determina que "queda exento de la
obligación de restituir quien, creyendo de buena fe que el
pago se hacía por cuenta de un crédito
legítimo y subsistente, hubiese inutilizado el
título, limitado o cancelado las garantías de su
derecho o dejado prescribir la acción contra el verdadero
deudor. El que pago indebidamente solo podrá dirigirse
contra el verdadero deudor."

Estamos ante un supuesto de error en la persona del
deudor (indebitum ex persona a parte debitoris). En
principio de todo pago indebido determinada que deba restituirse
lo recibido aun cuando haya mediado buena fe en el
accipiens. Sin embargo, este quedara liberado de su
obligación de restituir lo indebidamente recibido del
solvens, si concurren estos elementos:

• Que haya recibido el pago de buena fe, vale decir,
  en la creencia que el solvens estaba realizando un
  pago debido.

• Que por ello haya:

• a) Inutilizado el título; o

• b) Limitado o cancelado las garantías de
  su derecho; o

• c) Haya dejado prescribir la acción
  contra el verdadero deudor.

La norma es en extremo benévola con el
accipiens. Cierto es que el derecho protege la buena fe,
pero quien de buena fe ha recibido una prestación de quien
no era su deudor, y creyendo que se estaba recibiendo un pago
debido inutiliza el "titulo" (o sea el documento que contiene el
acto constitutivo de la obligación), o cancela (o en todo
caso limita) las garantías de las que estaba revestido de
su derecho de crédito, o deja transcurrir el plazo de la
prescripción liberatoria, no puede ser tan
fácilmente considerado como un receptor de buena fe, como
señala con aciertos PASCUAL ESTEVIL todas esas conductas
del accipiens infringen "los más elementales
principios que conforman el estatuto del verdadero receptor de
buena fe, y en cuyo encuadre viene obligado el accipiens
a permanecer", agregando que "su rigurosa aplicación, por
sus claros efectos disfuncionales, podría crear
situaciones que encajarían en aquel aforismo que afirmaba
que "summun ius summa injuria".

Pago efectuado a persona que presidió con
buena fe

El artículo 1268 del Código Civil hace
referencia a la buena fe subjetiva de quien recibe el pago
indebido.

Así, debemos recordar que si bien existen otras
clasificaciones, la doctrina es unánime en reconocer una
buena fe subjetiva – referida a la intención o creencia de
las partes – y una buena fe objetiva – referida al obrar de las
mismas.

La buena fe subjetiva es identificada en doctrina con el
elemento psicológico de la creencia.

Al respecto de la buena fe subjetiva, Manuel de la
Puente y Lavalle, sostiene que ésta presenta los
siguientes caracteres:

Se trata de una creencia personal del sujeto respecto de
que su actuación es conforme a Derecho, o sea que tiene un
contenido ético.

Esta creencia, pese a ser subjetiva, no es candorosa
sino razonada, en el sentido que el sujeto ha apreciado los
elementos de juicio que estaban a su
disposición.

La apreciación del sujeto es fruto de su
diligencia, esto es que ha hecho una búsqueda razonable de
los elementos de juicio.

En este proceso de formación de la creencia no ha
actuado con dolo o culpa.

La creencia del sujeto puede recaer tanto en su propia
situación como en la de la persona con la cual se
relaciona.

La creencia, así formada, determina la conducta
del sujeto, en el sentido que hay absoluta correspondencia entre
su creer y su actuar.

El derecho da un tratamiento favorable a la conducta del
sujeto por razón de su creencia.

En la hipótesis del precepto legal del
artículo 1268 del Código Civil, quien recibe el
pago indebido es acreedor, es quien tiene legítimo derecho
a un crédito, no obstante lo cual, el pago es indebido
porque quien lo efectúa es persona distinta al deudor y
obra por error, es decir, no paga por o en nombre del deudor,
sino por considerarse equivocadamente obligado al
pago.

Ahora bien, si quien recibe el pago indebido es
accipiens éste obrara de buena fe cuando equivocadamente
crea que quien paga lo hacía por cuenta de su
crédito, pese a que en la realidad de los hechos tal
creencia es errónea

En el caso del que recibió el pago de buena fe,
es decir, creyendo que el pago lo hacía por cuenta de un
crédito legítimo y subsistente, queda exento de
restituir, en caso las consecuencias fueran: Es decir, quien
acepta un pago indebido, lo hace de buena fe, ello no acarrea el
pago de una indemnización por daños y perjuicios,
sino únicamente la restitución del bien.

Bajo estos preceptos, es preciso analizar cuándo
se configura el deterioro o extinción del derecho de
crédito del acreedor, a que se ha hecho
referencia.

Dicho deterioro o extinción se presenta cuando
ocurriere por lo menos uno de los siguientes
problemas:

Cuando la obligación conste en títulos
valores y el acreedor, creyendo que el pago se realizaba de
manera legítima, hubiese devuelto o destruido el
título.

En este caso, el acreedor no estaría obligado a
restituir a quien pagó de manera indebida. Este
último sólo podría accionar contra el
verdadero deudor.

Resulta claro, entonces, que quien pagó
indebidamente podría recurrir, para exigirle la
restitución al verdadero deudor, a todos los medios
probatorios que le franquea la ley.

Por lo demás, si el título que se hubiese
inutilizado fuese el testimonio o la copia simple de una
escritura pública, no sería de aplicación el
precepto, por cuanto el acreedor podría fácilmente
obtener otro ejemplar, ya que el instrumento original se
encontraría extendido en el Registro de Escrituras
Públicas de la Notaría en que dicho título
se hubiese tramitado.

El título de la obligación haya sido
inutilizado

Cuando por ejemplo, la garantía del derecho del
acreedor consistiera en una hipoteca y en una fianza. SI el
acreedor de buena fe, al recibir el pago, otorga una escritura
pública de cancelación de hipoteca, pero mantiene
vigente la fianza, estaría sin duda limitando las
garantías de su derecho.

Asimismo, esta hipótesis podría
presentarse cuando las garantías que aseguraban el derecho
del acreedor no se extinguen, sino se reducen.

En efecto, debe entenderse que la limitación de
las garantías aludidas también se refiere a una
reducción en su monto o cuantía.

Que las garantías de su derecho estuvieran
limitadas

Este supuesto es aquel en el cal el acreedor, creyendo
que se le pagaba un crédito legítimo, hubiese
extinguido todas las garantías de su derecho.

Cabe señalar que si la garantía hubiese
sido real, ésta se extinguiría ante el pago de
dicha obligación.

Ahora bien, si la garantía que aseguraba el
crédito fuese una de carácter personal, ésta
hipótesis podría configurarse con la
extinción de la fianza por acaecer lo previsto en los
artículos 1898 y 1900.

Cancelado las garantías de su derecho

Que se hubiese dejado de prescribir la acción
contra el verdadero deudor

Esto ocurre cuando por ejemplo el acreedor cree en forma
errónea pero de buena fe que ha sido pagado debidamente,
no haría valer su derecho de crédito contra el
verdadero deudor por considerarlo satisfecho.

Si quien recibió el pago indebido de buena fe
hubiese dejado prescribir la acción contra el verdadero
deudor, quien pagó indebidamente podría aún
dirigirse contra éste último, pues la acción
sólo se extinguiría en caso de que ese verdadero
deudor invocara el beneficio de la prescripción, generada
por el transcurso del tiempo, respecto de la acción que
correspondía a su acreedor.

De este modo, quien paga indebidamente podría
accionar contra el verdadero deudor – o sus garantes, de ser el
caso -, en tanto que nos e invocara el beneficio de la
prescripción.

PAGO INDEBIDO A
PERSONA QUE PRECEDIÒ CON MALA FE

Si fuera el caso de quien recibió el pago de mala
fe, debe abonar el interés legal cuando se trata de
capitales, o los frutos percibidos o aquellos que tenían
que percibirse necesariamente, desde la fecha del pago
indebido.

Además, quien recibió de mala fe, responde
de la pérdida o deterioro que haya sufrido el bien por
cualquier causa, no siendo relevante que se haya producido sin
culpa, por fuerza mayor o caso fortuito. Además responde
por los perjuicios irrogados a quien lo entregó, hasta el
momento de la devolución.

Del mismo modo, será poseedor de mala fe cuando
no puede invocar error de hecho que provoque la persuasión
de ejercer un derecho real, debidamente constituido.

EFECTOS:

En el caso de pago indebido, quien recibe de mala fe
estará en aptitud de usarlo (siendo indiferente si lo usa
o no). Tal aptitud anula la posibilidad de su utilización
por quien pagó indebidamente. Por tal motivo, la ley civil
peruana establece que quien recibe un bien de manera indebida
debe intereses legales.

El devengamiento de dichos intereses legales se
producirá sólo cuando sea un capital el bien sobre
el cual verse el pago indebido.

INTERESES LEGALES

En caso de no tratarse de frutos civiles (intereses), la
ley se refiere, necesariamente, a los frutos en sentido amplio,
comprendiendo en ellos tanto a los naturales como a los
industriales, los mismos que también se deberán en
caso de que el bien pagado indebidamente no consista en
capitales.

CARGA DE LA PRUEBA EN EL PAGO INDEBIDO

La norma ha establecido, con respecto a la carga de la
prueba en el pago indebido acogiendo el principio procesal que
reza onus probando incumbit ei qui decit– es decir,
quien dice que el pago es indebido, debe probarlo… pues
pretende que el accipiens le está obligado.
Asimismo, CARBONELL LAZO señala que "Rige el principio
general y, por tanto, incumbe al actor la carga de la prueba. El
solvens debe, pues, acreditar el pago y el error en que
ha incurrido, como recaudos para ejercer la acción de
repetición.

Cuando se justifiquen todos los recaudos para accionar,
cesa el derecho repetir "el acreedor ha destruido el documento
que le servía de título a consecuencia del
pago"

Es así, que quien alega haber efectuado un pago
indebido deberá probar en primer lugar que ha pagado. Ello
podría acreditarse mediante un recibo o cualquier otro
medio probatorio previsto por la ley procesal peruana.
Además, quien alega haber efectuado un pago indebido, debe
también probar el error con el que lo hizo; esta prueba
del error, por unanimidad se dice que no requiere de una prueba
directa de su existencia, sino de una demostración de los
hechos que lo determinan.

Así pues, la prueba del error corresponde al
solvens (deudor) ya que de lo contrario la
repetición resulta improcedente… Para ello
bastará demostrar que no había obligación
solvendi. Deberá además, probar que
procedió en la equivocada creencia de la existencia de tal
obligación. Sin embargo, si quien recibió el pago
lo negara y, de otro lado, quien pagó probara que lo
verificó, entonces la carga de la prueba revertirá
a quien recibió el pago.

PLAZO DE PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN DE
PAGO INDEBIDO

El código civil al respecto, otorga al
solvens la facultad de exigir que se le reponga lo
pagado de manera indebida, concediéndole para tal efecto
la acción de restitución.

El ejercicio de esta acción constituye el
atributo que asiste a quien paga de manera indebida de acudir
ante los tribunales para que en caso de incumplimiento el
accipiens le restituya lo que ha recibido en pago.

Sin embargo, la acción de restitución
prescribe extintivamente por el transcurso del tiempo; así
pues, por ser ésta una acción personal, se supone
que por el inciso primero del artículo 2001º
ésta debería de prescribir a los 10 años,
sin embargo, podremos notar que éste tiene un plazo de
prescripción propio y especial de cinco años. El
cómputo se hace con un criterio objetivo, comenzando a
correr el plazo desde el momento en que se verificó el
pago.

SUPUESTOS EN LOS QUE EL DEUDOR NO TIENE ACCIÓN
DE REPETICIÓN

El accipiens no debería retener lo pagado por
carecer de causa – fuente la prestación cumplida, limita
la acción de repetición cuando el solvens se ha
conducido también violando la ley, o con inmoralidad. Es
decir que, en paridad de situaciones, la ley prefiere al
accipiens, quien podrá retener lo recibido como
consecuencia de la falta de acción de repetición
del solvens. Asimismo, no existe derecho a repetición en
nuestro ordenamiento en el caso que se haya pagado una deuda
prescrita, o para cumplir deberes morales o de solidaridad social
o para obtener un fin inmoral o ilícito.

SUPUESTOS:

"No se puede repetir lo pagado en virtud de una
deuda prescrita, vale decir, de una obligación
natural"

Quien paga una deuda natural, paga lo que es debido.
Así, aunque pagara por error, no tendría derecho a
restitución de lo pagado.

El cumplimiento voluntario de una deuda natural produce
los efectos liberatorios de un pago válido. En
consecuencia, excluye el derecho del deudor a exigir la
restitución de lo pagado y otorga al acreedor el derecho
de retener lo recibido.

• PAGO DE UNA DEUDA PRESCRITA

"No hay repetición de lo pagado para cumplir
deberes morales o de solidaridad social"

Este caso se da cuando una persona respondiendo a un
imperativo de su conciencia ejecuta una prestación sin
estar, en estricto derecho, obligado a su ejecución, paga
en cumplimiento de un deber moral y, por tanto, no podría
reclamar la restitución de lo pagado.

• PAGO PARA CUMPLIR DEBERES MORALES O DE
  SOLIDARIDAD SOCIAL

• PAGO PARA OBTENER UN FIN ILÍCITO O
  INMORAL

Se considera hecho sin causa el pago que tiene como
antecedente una obligación cuya causa fuente
contraída a las leyes o al orden público. La norma
examinada excluye, sin embargo, los pagos hechos en
ejecución de una convención que debiese procurar a
las partes una ventaja ilícita.

Asimismo, se contempla el supuesto de causa inmoral,
referente a obligaciones cuya causa fuese contraria a las buenas
costumbres. El pago puede repetirse únicamente cuando hay
torpeza sólo por parte de quien lo recibe.

Excluye la repetición si hay torpez por ambas
partes, aunque el hecho no se hubiese realizado.

En este caso pueden ocurrir tres situaciones
señaladas por la doctrina y legislaciones
extranjeras:

• Se admite la repetición del pago hecho por
  causa inmoral únicamente cuando el solvens
  incurre en error, caso diferente no hay lugar a la
  repetición

• Se admire la repetición de pago por causa
  inmoral o ilícita.

• Se prohíbe la repetición del pago
  efectuado por una causa inmoral o ilícita, confiscando
  y recuperando para el Estado lo pagado.

CONCLUSIONES

• 1. El pago indebido es una figura que se da
  cuando por error de hecho de derecho una persona paga
  indebidamente a otra creyendo que con éste tiene una
  deuda que saldar, dándose en este caso lo siguiente:
  Que la persona que recibe el pago indebido lo haga de buena
  fe – es decir, sin saber que él no era quien
  debía recibir dicho pago- o bien que esta persona que
  recibe lo haga de mala fe – a sabiendas de que no
  debía recibir el pago.

• 2. El pago indebido puede realizarse bien sea
  porque la persona – deudor – se ha equivocado bien sea en
  entregar el bien en pago – es decir que dio en pago algo que
  no correspondía – o bien en entregar en demasía
  un pago – como cuando tenía que pagar determinada
  cantidad y paga o da más de lo que tenía que
  dar en realidad – o bien en el caso de que exista
  confusión con respecto a la persona a la que
  debía entregar – en vez de pagar al acreedor paga al
  vecino por ejemplo. En estos casos, la ley prevé estas
  situaciones e impone qué es lo que se debe de hacer, y
  cómo es que la persona que recibió debe actuar
  frente a esta persona que incurrió en
  error.

• 3. El pago indebido es una figura que se da
  cuando por error de hecho de derecho una persona paga
  indebidamente a otra creyendo que con éste tiene una
  deuda que saldar, dándose en este caso lo siguiente:
  Que la persona que recibe el pago indebido lo haga de buena
  fe – es decir, sin saber que él no era quien
  debía recibir dicho pago- o bien que esta persona que
  recibe lo haga de mala fe – a sabiendas de que no
  debía recibir el pago.

DACION EN
PAGO

1. ANTECEDENTES HISTÓRICOS

Antes de meternos de lleno o de fondo en lo que es en si
la dación en pago se nos hace muy conveniente ver algunos
antecedentes de esta institución jurídica,
más precisamente del artículo que la regula,
trataremos de ver que modificaciones ha tenido a diferencia del
código anterior o sí que simplemente ha quedado
regulada de la misma manera

La ración en pago dentro de nuestro ordenamiento
jurídico se encuentra centralmente regulada en el art.
1265 del código civil que nos señala que es el pago
efectuado cuando el acreedor recibe como cancelación total
o parcial una prestación diferente a la que debería
cumplirse.

Esto mencionado tiene su origen inmediato en lo que
dispone el código del 36 en su art. 1274 en el art. 779
del actual código argentino y del art. 995 del vigente
código brasileño

El art. 1265 establece que el pago queda efectuado
cuando el acreedor recibe como cancelación total o parcial
una prestación distinta o diferente a la que
debería cumplirse. Esto varía la regla del art.
1274 del código del 36 que señalaba que lo que se
debería dar en pago fuera cualquier cosa menos dinero.
Nada impide que se entregue dinero en pacto en una
prestación que no consista en una prestación de
dinero, siempre que se entregue una prestación a la
estipulada habrá dación en pago. Lo que el
código recogía era una restricción a cerca
de las sumas dinerarias tratando de darle al acreedor algo que se
le acerque a aproxime lo más posible a lo que no se le
podía dar y por eso se señalaba que el dinero
quedaría fuera de las opciones y que lo que se
debería entregar era una cosas remplazando a la cosa que
no podía ser cumplida como prestación.Lo expuesto
anteriormente ese es el principal cambio o variante que la
dación en pago a sufrido cuando los códigos
cambiaron, como que el legislador la hizo más flexible y
aplicable a varias y distintas situaciones tal vez atendiendo a
las exigencias de los distintos casos que se presentan en el
campo del derecho de las obligaciones.

2. ETIMOLOGIA DE DACION DE PAGO

La dación en pago (en latín datio in
solutum) es la acción de dar algo para pagar una deuda.1
Se refiere por tanto al acto por el cual el deudor realiza, a
título de pago, una prestación diversa de la debida
al acreedor, quien acepta recibirla en sustitución de
ésta. A veces, en un sentido más restringido, por
dación en pago se entiende concretamente la entrega de una
cosa corporal o dinero como equivalencia del cumplimiento de la
obligación originaria de dar, hacer o no hacer.

La dación en pago suele aplicarse como sistema de
pago final por parte del deudor de una hipoteca inmobiliaria a la
que no puede enfrentar las cuotas impuestas por el crédito
hipotecario establecido y en la que se entrega el inmueble, en
vez de dinero, para liberarse de la deuda

3. DEFINICIÓN DE DACIÓN DE
PAGO

Esta figura fue conocida también en el derecho
romano como datio solutum y consiste en el cumplimiento de la
prestación de una obligación distinta a la debida.
Implica un acuerdo de voluntades entre las partes (acreedor y
deudor), pues si bien aquel no puede ser obligado a recibir un
pago distinto del debido o pago parcial, nada impide que lo
acepte. Mazeaud señala que el acreedor no puede ser
compelido a recibir cosa distinta a la que se le debe, pero no le
está prohibido hacerlo. La dación en pago es
aquella figura, aquel negocio jurídico por el cual se
transmite la propiedad de una cosa a su acreedor, que acepta al
recibirla en lugar de la cosa debida.

La dación en pago es aquella institución
jurídica que consiste simple y llanamente en que el deudor
pague al acreedor la prestación de la obligación
debida con otra distinta a la pactada, o sea la obligación
se pagara con otra cosa a la acordada y cuya determinación
o decisión debe ser consentida por ambas partes en otras
palabras se tiene en cuenta el convenio de voluntades. Esta nueva
obligación debe ser completamente distinta a la primaria y
su función es de extinguir por completo la relación
jurídica que ata al deudor con el acreedor. Es muy
necesario no confundir a la dación en pago con otro tipo
de figuras jurídicas especialmente con la novación
puesto que a simple vista son lo mismo, pero ese es un punto que
tocaremos más adelante.

Cojamos para reforzar todo lo mencionado hasta ahora de
la dación en pago lo que nos puede aportar en primera
instancia el doctrinario Palacio Pimentel: se denomina
también adjudicación en pago y consiste en el
cumplimiento de la obligación, por parte del deudor,
mediante la entrega al acreedor de un bien o cosa diferente a la
originalmente pactada o, en lugar de la servicio que se
debería haber prestado. Expresa el art. 1265 El pago queda
efectuado cuando el creedor recibe como cancelación total
o parcial una prestación distinta a la que debería
cumplirse.

La dación en pago es otra forma de extinguir las
obligaciones y se presenta cuando el deudor con el consentimiento
del acreedor le entrega a este una cosa distinta a la debida,
quien la acepta con todos los efectos legales del pago.
Así, con ese rigor definiendo a la mencionada forma de
extinción de obligaciones esta se presenta como una
excepción del principio de exactitud en cuando al
cumplimiento de la prestación, ya que no se puede llegar a
entregar como pago una distinta a la acordada por más que
tenga 1 Palacio Pimentel Gustavo. Efecto de las Obligaciones.
Pág. 175 mayor valor que la anterior; pero gracias a la
dación en pago esto en algunos casos no es así, ya
que a través del acuerdo de voluntades si se puede cambiar
las prestaciones y dar como pago una distinta a la primera
Reforcemos un poco lo antes dicho en el punto de que es un
acuerdo de voluntades. La dación en pago debe ser de
fuerza producto de un acuerdo de voluntades ya que si no lo fuera
sería una situación antijurídica y nula
desde toda perspectiva puesto que iría en contra del
art.1132 que indica entre otras cosas que el acreedor no
está ni puede ser obligado a recibir como pago una
prestación distinta a la pactada aun cuando esta tenga
mayor valor que la anterior ; y por consecuencia es del
común pensar que si la dación se hace de forma
unilateral se está faltando a la norma mencionada ( art.
1132 c.c.p ) .

Toquemos ahora unos aportes y pongámosle algunas
diferencias con lo que menciona la doctrina actual sobre lo que
es adjudicación en pago con algunas concepciones romanas.
Dación pago es una creación pero con un contenido
conceptual muy estrecho , habiendo sido como ya hemos mencionado
enriquecido con el aporte que la doctrina desarrollo
posteriormente y tal fue el cambio que su concepto se fue
alejando de sus orígenes sustanciales hasta parecer
conceptos de figuras completamente diferentes y no la
evolución de un mismo enunciado . Su propia
denominación define el criterio inicial del instituto "
datio in solutum " , en virtud de la cual en acreedor , " solvens
" realizaba una transferencia de propiedad de una cosa , de un
bien , , esto es , una dación , a su acreedor , pese a
estarle debiendo otra cosa o suma de dinero.

Esta sustitución de la prestación objeto
de la obligación por otro bien distinto al primero
constituye el "alitud pro alio ". La dación en pago
originalmente como ya habíamos mencionado solo
admitía dos modalidades que eran la "rem pro pecunia "y la
"rem pro re " ; configurándose con eso siempre una
transmisión patrimonial y atribuyéndoseles
naturaleza de los dos contratos de enajenación .
Así tenemos que con la primera se producía la
compra -venta y con la segunda una permuta. La concepción
romana con eso resultaba ser muy pequeña y reducida y no
daba pie a ninguna de las estructuras adicionales
autónomas, pues que estas no estaban bajo la aplicaron de
las reglas de los referidos contratos; como ya mencionamos esto
no tomaba en cuenta la variedad de supuesto que goza actualmente
nuestro derecho en su parte de obligaciones. La ampliación
de esta parte fue el cambio que porto a la doctrina moderna a la
adjudicación en pago.

Zavala Romero Luís. Derecho de las Obligaciones.
Pág. 185

Sigamos comentando y comparando lo que nos
ofrecía el derecho romano con lo que nos ofrece la
doctrina actual. Ospina nos habla que el " datio in solutum "
solamente nace cuando o en los casos según aquellos ,
cuando el deudor le transfiere al acreedor la propiedad de una
cosa corporal ( datio ) para pagarle ( in solutum ) o una
obligación de dar cosa distinta ( rem pro re )

Bueno esas fueron algunas de las concepciones que
más se manejaban respecto a este caso en el derecho
romano, pero la doctrina posterior agrego a las antecedentes una
modalidad más amplia, mas "rem pro facto "cosa que
divorciaría de un modo la concepción de
dación en pago de sus raíces romanas, ya que no se
podrían aplicar aquí las reglas con esto las reglas
de la compra-venta ni mucho menos de la permuta

La doctrina moderna desfaso por completo la formula
romana del " datio in solutum " ya que se ha extendido a la
sustitución de cuanto supuesto se pueda hallar en el
derecho de obligaciones , la sustitución de toda clase de
prestaciones como las de hacer , de dar , y no hacer . En este
sentido resulta completamente razonables y validos los siguientes
esquemas

Pecunia pro re; dinero por cosa

Pecunia pro facto; dinero por hecho

Pecunia pro non facto ; dinero por
abstención

Factum pro pecunia; hecho por dinero

Factum pro facto; hecho por hecho

Factum pro non facto; hecho por
abstención

Non factum pro pecunia; abstención por
dinero

No factum pro re; abstención por cosa

No factum pro facto; abstención por
hecho

No factum pro non facto; abstención por
abstención

Así de esa manera se creó una gama de su
puestos en los que la dación en pago puede tener cabida,
como se nota el derecho moderno amplio de forma considerable el
campo de acción de la adjudicación en pago
haciéndola admisible a todos los casos que puede presentar
el derecho civil en su parte de obligaciones dejando de lado la
manera restringida de su aplicación, ya que si recordamos
solo eran dos las figuras que aquí se permitían (
la compra-venta y la permuta )

Como podemos observar el código es muy pobre al
describirnos lo que es dación en pago ya que no nos
menciona si debe haber acuerdo de voluntades, ni siquiera
menciona si es una forma de extinguir la obligación de lo
único que este art. nos da luces es que en la
dación en pago la prestación nueva debe ser
diferente a la anterior y nada más descripciones como
debemos haberlo notarlo se lo ha dejado a la doctrina puesto que
si se incluyen estos conceptos al código podría
aquí si ser materia de errores, contradicciones y
confusiones.

Giorgi define la dación en pago de la siguiente
manera: Es aquel acto en que el deudor da voluntariamente en
pago, una prestación diversa a la pactada al acreedor
propio y que consiente en recibirla en lugar de la
prestación debida. Una cosa muy importante antes de
abandonar este punto de la definición es que la
dación en pago no se presenta en obligaciones de no
hacer.

De todo lo antes mencionamos sacaremos a relucir que la
dación en pago produce los mismos efectos que la figura de
pago, podríamos comentar también que es una forma
anómala o anormal de pago ya que al sustituirse la
prestación y entregarla al acreedor se extingue la
obligación original al igual como ocurre con el pago. Si
razonamos un poco en todo lo anteriormente mencionado podremos
decir que la dación en pago teóricamente puede
adoptar 3 formas:

Rem pro pecunia: cosas por dinero

Rem pro re: cosa por cosa

Rem pro facto: cosa por hecho

4. CARACTERÍSTICAS DEL PAGO

Desde el punto de vista formal, el pago debe darse de
acuerdo con las siguientes circunstancias:

a) Una prestación previa sin la cual se
daría el pago indebido y como se verá, no es
realmente pago y autoriza a quien erróneamente lo
realizó, a pedir la restitución.

b) La ejecución exacta de la conducta
constitutiva de la prestación.

c) La declaración de voluntad del deudor, sea
expresa o tácita, de realizar esa conducta como
cumplimiento, que es lo que se conoce en la doctrina como el
animus solvendi

5. REQUISITOS

Prestación debida ; se requiere de una
prestación debida que a su vez es la prestación de
la obligación que se quiere cambiar o reemplazar ,
obviamente esta obligación debe ser posible , debe existir
en el campo jurídico , debe ser exigible por el acreedor ,
es la prestación originalmente pactada y la cual
será cambiada solamente si es que las partes se ponen de
acuerdo , este no puede ser un acto unilateral , tiene que
figurar un acuerdo de voluntades entre ambas o tantos sujetos
intervengan directamente en la relación obligacional
original

La entrega de una prestación distinta a la
original ; esta es la principal característica de la
dación en pago y que la diferencia del pago en sí y
de la novación por cambio de objeto , esta otra
prestación debe ser como ya señalamos antes
distinta a la original y obviamente tiene que ser posible y
exigible por el creedor y tener relevancia jurídicamente ,
reafirmamos que este debe ser el resultado del convenio de
voluntades entre las partes ( acreedor y deudor )