Procesos Concursales preventivo y curativos en Costa Rica

PARTE GENERAL.

Ubicación,
concepto y naturaleza jurídica del Derecho
Concursal

El derecho concursal, se ubica dentro del
derecho Privado, y en él, en el campo del cumplimiento
forzoso de las obligaciones crediticias. Las obligaciones, se
dice que deben ser satisfechas, en la forma, plazo y demás
extremos pactados. Sin embargo esto no siempre sucede, en cuyo
caso el sistema jurídico debe dar tutela a los acreedores,
que ven burlados sus intereses. Ante este panorama, surge la
figura del incumplimiento, entendido como: la no
realización por parte del deudor de la conducta a que
estaba obligado, en la específica relación
jurídica. El incumplimiento debe ser injustificado, y no
imputable al deudor, es decir ajeno a la voluntad del deudor, y
no atribuible a él. Si por el contrario el incumplimiento
de la obligación debida, no tiene justificación
coherente y es imputable a la malicia del deudor, sea por dolo o
culpa, una vez constatado lo anterior, surgen como consecuencias:
la resolución contractual con la condena al pago de los
daños y perjuicios o la ejecución forzosa o
cumplimiento forzoso de la obligación. Dentro de lo que
nos interesa, la ejecución forzosa, consiste en, la
realización de la misma prestación debida, cuando
sea posible.

Cuando el deudor se rehúsa a
satisfacer lo debido, en aplicación de los numerales 693,
702 y 981 del Código Civil Costarricense, se
procederá al apremio patrimonial de los bienes embargables
del deudor.

De esta forma, se dice, que todos los
acreedores de un deudor, procurarán dirigirse contra el
patrimonio embargable del mismo, con la finalidad de satisfacer
sus créditos insolutos. El derecho tratado se denomina
concursal, por cuanto en él, concurren o participan una
pluralidad de intereses, hasta cierto punto difusos que deben ser
organizados como una masa con representación, que
conforman las llamadas ejecuciones colectivas, a diferencia de
las singulares o individuales. Siendo que en estas
últimas, existe un único acreedor, con un
interés estrictamente individual, cual es, el cobro
efectivo de su crédito, mediante el apremio patrimonial de
uno o varios bienes del deudor, aptos para cubrir el monto
adeudado. (Embargables).

Ahora bien, no por el simple hecho de que
un deudor tenga varios acreedores, se va a negar la posibilidad a
cada uno de ellos de ejercer sus pretensiones cobratorias de
manera individual, lo que sucede es, que si el deudor no cuenta
con bienes suficientes para enfrentar sus obligaciones, esto
conduciría, a la no satisfacción de todos los
acreedores, así solo algunos podrían ejercer con
éxito sus derechos cobratorios, por lo que el ordenamiento
jurídico le brinda al acreedor la opción
según sus intereses de ejecutar a su deudor, de forma
individual o concurente, y siempre y cuando se reúnan los
requisitos establecidos por ley para la procedencia de una
ejecución de tipo concursal. Al respecto la doctora Stella
Bresciani "La institución (…) nació como
respuesta a la exigencia de proteger la igualdad entre
acreedores, porque ante una situación económica
deficitaria del deudor, que se refleja en uno o mas
incumplimientos económicamente relacionados, se causa
daño a los intereses de todos los acreedores y de
ahí que todos estén legitimados para hacer valer
sus derechos en igualdad de condiciones, lo cual solo se logra
con la ejecución concursal.".Y es ante esta
hipótesis que se ha establecido un modelo de
ejecución patrimonial colectivo, concurrente o concursal,
que sustituye al individual, y que es autónomo, toda vez
que cuenta con principios, postulados, normas e institutos
propios que no pueden ser encontrados en el derecho común.
Es así como puede definirse al derecho concursal como el
conjunto de normas jurídicas que tiene por objeto
establecer las condiciones en que se debe declarar judicialmente
el estado de incumplimiento generalizado de obligaciones del
denominado "deudor común", comprendiendo este concepto
tanto al sujeto comerciante como al no comerciante, así
como la apertura de los procedimientos necesarios, a cargo de los
órganos competentes, para lograr la solución
integral de sus obligaciones pendientes de pago, ya sea mediante
un convenio o mediante la liquidación forzada de sus
activos. Respecto a su naturaleza jurídica, se ha
considerado al derecho concursal como parte del derecho
mercantil, en consideración a su génesis y al hecho
de que su aplicación ocurre en el mayor número de
los casos dentro del campo comercial. A nivel de estudios
universitarios, se tiene como un curso propio del derecho
comercial, bajo el nombre de juicios universales. Sin embargo, el
hecho de que modernamente, una situación concursal pueda
ocurrir también a un no comerciante, o a una
asociación de derecho civil, hace que lo más
correcto sea entender el derecho concursal como una rama
autónoma del Derecho privado, que absorbe como genero
tanto al derecho civil como al comercial o mercantil.

Desarrollo
histórico del Derecho Concursal

Preámbulo.

Con anterioridad a Roma no puede afirmarse
la posibilidad de que hayan existido instituciones, que pudieran
ser identificadas como germen del derecho concursal. A pesar de
lo dicho, debe, aclararse que los romanos no conocieron los
procedimientos concursales como tal, sin embargo en tiempos
posteriores muchas de sus instituciones de compulsión para
el cumplimiento de las obligaciones, sirvieron de base para el
origen del derecho conocido hoy día como
concursal.

Roma

Si se toma como punto de partida al derecho
romano, de determinante influencia en nuestros sistemas
jurídicos, podremos apreciar, toda una evolución,
en el campo del cumplimiento forzoso de las obligaciones, de tal
forma que al acreedor, se le reconocieron una serie de
prerrogativas, hoy día inaceptable. El derecho romano es
el conjunto de normas y principios jurídicos que rigieron
las relaciones del pueblo romano en las distintas épocas
de su historia, dentro de los límites marcados por su
fundación de en el año 753 a.C hasta la
caída del imperio con la muerte del emperador bizantino
Justiniano en 565 d. C. En el campo de las obligaciones, el
primitivo derecho romano, no conoció el término
obligación como tal, sino que utilizaron la palabra
"nexum" cuyo significado es ligar o sujetar. Para el derecho
romano el nexum es un vínculo jurídico en virtud
del cual, el deudor quedaba atado o ligado al acreedor,
respondiendo con su persona en lugar de responder con su
patrimonio en el evento de no cumplir con su deber.

De este derecho para efectos del derecho
concursal interesan las siguientes

Del derecho romano arcaico. La Manus
Injectio, o Apremio personal, sustentado en la Ley de las doce
tablas, (450 a.C) que permitió al acreedor intimar a su
deudor, quien contaba con un plazo de treinta días (dies
justi), para satisfacer la deuda, de no hacerlo el acreedor
podía apresarlo y encadenarlo. Bajo esa circunstancia
privativa de su libertad personal, era llevado al mercado durante
tres días consecutivos, donde declarando su deuda, con el
fin de enterar a otros acreedores y permitir que apareciera un
vindex, quien era un tercero, que tomaba por suyo el asunto y
gracias a cuya intervención, el deudor quedaba en
libertad. Si el deudor no encontraba un vindex, el magistrado le
declaraba addictus, en cuyo caso el acreedor podía
venderlo como esclavo o asesinarlo, situación esta
última que se volvía sumamente macabra, cuando ante
varios acreedores, se permitió, el descuartizamiento del
cuerpo, (in partis secando), llevando cada uno su parte
proporcional a su crédito insatisfecho. No obstante lo
anterior es puesto en duda, por cierto sector de la doctrina,
quienes sostienen que tal barbaridad nunca ocurrió, aunque
para otros dicha practica si existió y fue el antecedente
del principio par condictio Creditorum. Cabe agregar que la
responsabilidad del deudor no solo la tuvo él mismo, sino
que fue comunicable a sus parientes más cercanos,
empleados, servidores y esclavos. En cuanto a los bienes estos no
eran determinantes en las ejecuciones, pero al pasar la persona
del deudor a manos del acreedor, indirectamente la propiedad se
trasladaba al dominio de aquel que lo adquiría.

Para el año 326 a.C, se sanciona la
Ley Poetelia Papiria, que introdujo el "juramentum Bonae Copiae",
según el cual el deudor aseguraba no tener suficientes
bienes para cubrir la deuda en el momento presente, pero
sí podía recaudarlo en un plazo de tiempo
posterior. Con esta ley se llego a mejorar la situación
del deudor, en el sentido de que éste quedaba obligado a
resarcir al acreedor con su trabajo personal, sin tener que
permanecer encadenado, encarcelado, vendido o
asesinado.

Otra institución importante
sobretodo en beneficio del acreedor fue la " la missio in
possessionem", o puesta en posesión de los bienes, que fue
un tipo de embargo, aplicada al deudor a demandar, cuando
existian motivos fundados de que se escondiera o saliera de Roma,
por lo que solicitado al pretor, éste la autorizaba.
Dentro de esta figura se admitió sin tener conciencia de
ello, la participación de una pluralidad de acreedores,
dado que se aceptó que el acreedor que solicitaba la
posesión lo hacia por cuenta de todos los acreedores en
caso de existir, por lo cual, junto con el desapoderamiento de
los bienes, el magistrado nombraba a un administrador de los
mismos en interés de todos los acreedores. De este modo el
sistema de crédito personal cambia cuando a través
de la citada ley se inicia la modificación de la
ejecución personal a la patrimonial.

A finales del periodo Republicano se
promulga la Lex aebutia, la cual crea como procedimiento de
ejecución patrimonial, la "bonorum vendictio" o venta de
los bienes, que consistió en la subasta pública de
la totalidad de los bienes del deudor con el fin de satisfacer el
interés pecuniario del acreedor, y que permitió, la
missio in bona debitoris que consistía en una especie de
embargo de los bienes del deudor, por lo que se exigía una
sentencia condenatoria y el incumplimiento de la
obligación correspondiente. En cuanto a la venta de los
bienes, entre los acreedores se nombraba a un magister bonorum
como órgano encargado de llevar a cabo la venta y
adjudicar los bienes al mejor postor. La bonorum venditio tuvo
como efecto más dramático, la declaratoria de
infamia o deshonra imborrable del deudor. Cuando los acreedores
eran varios, se elegía a uno de ellos como cuidador,
designándolo curador de los bienes. Así la
acción, aunque se iniciaba por un acreedor, iba en
beneficio de los que posteriormente se presentan, en defensa de
sus créditos. De forma tal que aparece la figura de la
masa de acreedores como colectividad, sometida al principio de
igualdad de trato, llamada "par condictio crediturum". Por su
parte quien se adjudicaba en subasta los bienes se denomino
Bonorum empter, quien además de comprar los bienes del
deudor, le sucedió como heredero, ("sucesión in
universumius). Si los acreedores quedaban con su crédito
parcialmente insatisfecho, entonces, podían perseguir al
deudor sobre los bienes que con posterioridad adquiriese. Sin
ninguna duda, este proceso antiguo del Derecho Romano, constituye
el primer verdadero antecedente de los procedimientos de quiebra
y los procesos liquidatorios.

Roma también conoció el
denominado Pactus ut minus solvatur el cual constituye el
antecedente más claro de la figura que hoy se conoce como
convenio de acreedores. Por cuanto, su principal fin fue evitar
la liquidación de los bienes. En un inicio
únicamente fue aplicable a las hereditas damnosas o
herencias cargadas de deudas, en el cual los herederos
podían aceptarla, caso en el cual se daba una
confusión patrimonial, o rechazarla dando como
consecuencia la bonorum venditio de la herencia lo cual acarreaba
la infamia del difunto. En un principio, este pacto solo era
vinculante para los acreedores que participan en él, luego
se hizo obligatorio para los ausentes y aún para los
disidentes. Posteriormente el procedimiento se generalizó
y fue aplicado a todo tipo de deudor, apareciendo el moratorium,
o convenio entre los acreedores y el deudor en virtud del cual
aquéllos le concedían un plazo para el pago de sus
deudas (de hasta 5 años) beneficio que también
podía ser solicitado por el deudor directamente al
emperador.

Ya en la época Imperial, nace la
Bonorum Distractio. La que a diferencia de la Bonorum Venditio
donde la venta se produce sobre todos los bienes en bloque, en la
Distractio, estos son vendidos individualmente, con lo que da
menos posibilidades de que el deudor se quede en la ruina.
Además la venta al detalle resulta ser más barata,
toda vez que suponía para los acreedores menos gastos y
más rapidez para recuperar el crédito. Otra
diferencia consistió, en que el deudor podía
evitar, la infamia. Por su parte es reemplazado el "bonorum
emptor por el curator bonis distrahendis, quien será, el
representante del grupo de acreedores, hablándose ya del
concepto de masa de acreedores. La bonorum distractio, tuvo dos
fases: la missio in possessionem y la venta propiamente dicha. La
bonorum distractio produjo efectos tanto sobre el deudor en
cuanto que disminuye la nota infamante, como para el adquirente
en cuanto que se trata de una venta de objetos individualizados y
en los mismos acreedores, en cuanto a la agilidad o celeridad del
procedimiento para recuperar sus créditos. Además
se fijo un tipo de prescripción para aquellos acreedores
que no compareciesen en el plazo de dos o cuatro años, ya
que perdían todo derecho para ejercitar cualquier tipo de
acción.

Posteriormente bajo el mandato de Julio
Cesar o Augusto, en el año 63 a.C, hasta el 14 d.C. con la
promulgación de la lex julia, aparece la figura de la
"cessio bonorum, o cesión patrimonial, que como
institución romana sirvió de guía para lo
que hoy se conoce como el concurso de acreedores. Por medio de
ella el deudor puede eludir la prisión y la infamia,
declarando ante el Magistrado que pone sus bienes a
disposición de los acreedores, quienes no adquirían
un derecho de propiedad sobre el patrimonio, sino un simple
derecho de posesión con derecho a la enajenación de
las cosas para satisfacer sus créditos con el precio y fue
aplicado al deudor incumpliente sin culpa. A partir de la
anterior afirmación, surgen otros institutos, tendientes a
regular la figura del fraude de acreedores, tales como la actio
pauliana, el interdictum fraudatorium, y la restitutio in
intergrum.

Por su parte en épocas de
Justiniano, el procedimiento ejecutivo patrimonial fue más
preciso en cuanto a su objeto, ya que se dirigió a
ejecutar una sentencia impaga o a liquidar el patrimonio del
deudor cedente- pero menos elaborado y regulado en cuanto a los
sujetos que intervienen en ella. En efecto, han desaparecido las
figuras del bonorum emptor y del magister bonorum, eliminadas
sistemáticamente de los textos de la compilación
que a esta materia se refieren, y, aunque los acreedores
concursales asumen un rol determinante en los trámites de
la liquidación patrimonial, no parece haber reglas
demasiado claras respecto de la manera de llevarla a cabo. A
diferencia del procedimiento clásico, el de esta
época no puede ser iniciado a petición de un solo
acreedor; se requiere que la postulatio sea hecha al menos por
dos. De todos modos, el embargo sigue teniendo efecto colectivo.
Por otra parte, las facultades que tienen ahora los acreedores
sobre los bienes embargados son mucho más fuertes. Por de
pronto, se configura respecto de los bienes poseídos una
verdadera possessio, pudiendo además los acreedores
ejercitar actos de administración que antes
correspondían al curator bonorum, el cual, en cambio, no
parece cumplir ninguna función específica en el
desarrollo de los trámites concursales. Por otra parte,
tienen los acreedores atribuciones amplísimas en cuanto a
la forma de liquidar el patrimonio. Ahora son ellos mismos
quienes, además de poseer los bienes, pueden venderlos e
incluso disponer de ellos de la forma que parezca más
conveniente, sin que resulte necesaria la intervención del
curador, y sin que deba necesariamente realizarse la
liquidación por medio de una subasta. Así lo ponen
de manifiesto diversos textos de Justiniano en los que se habla
no sólo de venditio sino también de translatio
rerum e incluso de un disponere o de un dividere de los bona
poseídos realizado por los propios acreedores.
Además de este procedimiento ejecutivo patrimonial,
subsiste en derecho postclásico la ejecución
personal -no sabemos en qué supuestos concretos- siendo
todavía lícito el encarcelamiento privado del
deudor iudicatus. La missio se va configurando lentamente como un
procedimiento de ejecución que se dirige ahora más
precisamente contra deudores insolventes y no tiene ya una
naturaleza coactiva como en tiempos anteriores. Y así,
podemos decir que el procedimiento ejecutivo patrimonial de la
época justinianea es ahora más preciso en cuanto a
su objeto -se dirige a ejecutar una sentencia impaga o a liquidar
el patrimonio del deudor cedente- pero menos elaborado y regulado
en cuanto a los sujetos que intervienen en ella. En efecto, han
desaparecido las figuras del bonorum emptor y del magister
bonorum, eliminadas sistemáticamente de los textos de la
compilación que a esta materia se refieren, y, aunque los
acreedores concursales asumen un rol determinante en los
trámites de la liquidación patrimonial, no parece
haber reglas demasiado claras respecto de la manera de llevarla a
cabo. Por otra parte, es interesante destacar que Justiniano, por
medio de una constitución del año 531 introdujo el
moratorium, que era un plazo de cinco años concedido al
deudor y que se planteaba a los acreedores como una alternativa
más humana por la que reemplazar la cesión y venta
de los bienes del deudor y se da a los acreedores la
elección de conceder el plazo de cinco años de
tregua o de aceptar la cesión de bienes. Frente al
problema de que algunos de los acreedores estuviesen de acuerdo
en conceder la tregua y otros no, tiene mayor peso el o los
acreedores cuyas deudas asciendan a un monto superior. De ser
igual la cuantía de las deudas, decide la mayoría
de los acreedores. En caso de haber igualdad, tanto de deudas
como de número de acreedores, se opta por la
solución más humana y se decide por la
tregua.

Panorama del Derecho Concursal
después de Roma.

Después de la caída del
imperio, hubo que esperar hasta aproximadamente los siglos 9 o 10
de nuestra era, para poder hablar de un nuevo orden
económico, político, social y jurídico.
Lentamente se va produciendo un proceso de recuperación
económica, aumento en la población, a consecuencia
del fin de las epidemias y pestes que azotaron Europa entre los
siglos V al VIII, se presenta un auge en la producción
agraria, el consumo de bienes, y el comercio entra en su apogeo.
Siendo los núcleos urbanos la base de un nuevo sistema
económico en la que los mercaderes y banqueros
tendrán un papel decisivo y preponderante, en el
intercambio comercial y la estimulación de la
circulación de la moneda. Todo ello da como consecuencia
el nacimiento de un nuevo orden jurídico, especial,
absolutamente subjetivo, por cuanto es creado por los
comerciantes y para los comerciantes. En efecto los comerciantes
fueron formando su propio Derecho, basado en las prácticas
y costumbres. En las corporaciones o grupos de comerciantes se
crearon tribunales especiales para dirimir las controversias que
se suscitaban entre sus agremiados. La justicia era aplicada por
los cónsules, con recursos ante supercónsules y, en
algunos casos, ante la asamblea. Desde luego, todos eran
comerciantes, no versados en derecho pero, como para resolver las
controversias se aplicaban los usos y costumbres formados en la
práctica del comercio, estos jueces comerciantes estaban
en condiciones de fallar.

Paralelamente a los tribunales de cada
ciudad, existían los Tribunales de Feria que,
también, aplicaban la costumbre. Las sentencias que
dictaban unos y otros, sirvieron para fijar el Derecho
consuetudinario. El procedimiento mercantil se basó en la
equidad, entendida como la búsqueda de la verdad real
más que la formal. Se impuso al juez examinar el caso
concreto y, después de conocido, aplicar el Derecho
consuetudinario teniendo en cuenta la buena fe. Este derecho se
recogió en documentos llamados Estatutos, que
contenían, al principio, reglas administrativas o
industriales, sobre métodos de trabajo, pero luego, se
fueron incorporando normas recogidas de las costumbres.
Nació así lo que se conoce como "Derecho comercial
estatutario", (lex mercatoria.) Poco a poco, la justicia de los
mercaderes se fue extendiendo a personas ajenas a la
corporación, en el tanto, los conflictos versaban sobre
negocios corporativos; con lo que comienza a perfilarse el
carácter objetivo comercial de los negocios. Así
Italia se convertiría en un mosaico de ciudades-estado que
luchaban entre sí para conseguir la hegemonía sobre
el resto, con frecuentes intervenciones de las potencias
circundantes y de la Iglesia. Su privilegiada situación
geográfica hizo que fuera clave en el comercio europeo y
favoreció repúblicas marítimas conectadas
con la historia europea. Es para muchos que a partir de los
diferentes estatutos italianos que nace el derecho
concursal.

De este modo ciudades italianas como
Génova, Pisa, Bolonia, Florencia, Brescia, Venecia,
Ferrara y otras, fueron determinantes en la creación de
importantes institutos del Derecho Concursal Moderno como lo son:
la cesación de pagos, el desapoderamiento, el periodo de
sospecha, la insolvencia, y el convenio Preventivo.

Del procedimiento de quiebra en los
Estatutos se mantiene el carácter represivo
enfocándose en su perfil penal, nace así el
principio publicista de la quiebra, estableciéndose un
procedimiento de oficio, donde se incauta el patrimonio del
deudor que luego es repartido a todos los acreedores. Las
fortunas estaban ligadas a los bienes muebles, de fácil
distracción, por aquello se aplicaba la prisión y
muchas veces la tortura (aún más se aplicaban
también a parientes, sirvientes y esclavos). Además
la inhabilitación del ejercicio del comercio (la cual
sigue existiendo hoy en día).Esta crueldad se halla de la
misma expresión de falencia (de fallere, engañar),
pues se tenía que todo quebrado era sospechoso de fraude
(decoctor, ergofraudator); así el juez ordenaba que
quedará roto el banco que tiene el insolvente en el
mercado, de ahí la palabra bancarrota, la cual, en algunas
legislaciones es sinónimo de quiebra. Por su parte el
concordato preventivo tomo su origen en las ciudades italianas
del siglo XIII y XIV. Las leyes crueles y duras llevan en si
efectos que las hacen contraproducentes, cosa que ocurrió
en dichas ciudades con los deudores, que fueron obstinadamente
perseguidos. La reacción se impuso, partiendo de los
propios acreedores que, burlados por los deudores, nada
obtenían, pues éstos dejaban desiertos sus hogares,
llevando consigo lo más valioso y lo más
fácilmente transportable de sus propias riquezas.
Entonces, el acreedor solicitaba el arreglo de sus
créditos que, por influencia de la costumbre, se hizo
general, tomando grandes proporciones. El concordato preventivo
que tiene lugar antes de la quiebra y para evitarla. Este tiene
dos formas: a) amigable y b) judicial o de mayoría,
concedido a reglón seguido de la convocatoria de los
acreedores por obra de la autoridad pública, bajo demanda
del insolvente.

Así es posible citar como en 1262
con la Constituto de Siena, surge la palabra "cesante" que define
al comerciante en estado de quiebra. Mientras que en el
año 1550 el estatuto de Bolonia hacia referencia al
comerciante "fallido o cessato". Otros estatutos como el de
Venecia de 1244 y 1589, presentaron las siguientes
características.

1-. El deudor es siempre un
defraudador.

2-. Al deudor se le deben aplicar sanciones
penales.

3-. El deudor debe perder la facultad de
disponer y de administrar sus bienes.

4-.Los acreedores forman una masa, que se
expresa a través de una asamblea que verifica los
acreedores debidos por el deudor.

Del procedimiento de quiebra en los
Estatutos se mantiene el carácter represivo
enfocándose en su perfil penal, con penas e incapacidades
para la persona insolvente. Las fortunas estaban ligadas a los
bienes muebles, de fácil distracción, por aquello
se aplicaba la prisión y muchas veces la tortura
(aún más se aplicaban también a parientes,
sirvientes y esclavos). Además la inhabilitación
del ejercicio del comercio (la cual sigue existiendo hoy en
día).Esta crueldad se halla de la misma expresión
de falencia (de fallere, engañar), pues se tenía
que todo quebrado era sospechoso de fraude (de coctor, ergo
fraudator); así el juez ordenaba que quedará roto
el banco que tiene el insolvente en el mercado, de ahí la
palabra bancarrota, la cual, en algunas legislaciones es
sinónimo de quiebra.

Por su parte el concordato preventivo tomo
su origen en las ciudades italianas del siglo XIII y XIV. Las
leyes crueles y duras llevan en si efectos que las hacen
contraproducentes, cosa que ocurrió en dichas ciudades con
los deudores, que fueron obstinadamente perseguidos. La
reacción se impuso, partiendo de los propios acreedores
que, burlados por los deudores, nada obtenían, pues
éstos dejaban desiertos sus hogares, llevando consigo lo
más valioso y lo más fácilmente
transportable de sus propias riquezas. Entonces, el acreedor
solicitaba el arreglo de sus créditos que, por influencia
de la costumbre, se hizo general, tomando grandes proporciones.",
el concordato preventivo que tiene lugar antes de la quiebra y
para evitarla. Este tiene dos formas: a) amigable y b) judicial o
de mayoría, concedido a reglón seguido de la
convocatoria de los acreedores por obra de la autoridad
pública, bajo demanda del insolvente.

Por su parte en España, bajo la
influencia visigoda, es promulgado el texto normativo llamada Las
Siete Partidas del Código Alfonsino, el cual para otros
autores sobretodo españoles es donde se encuentran los
esquemas elaborados y la estructura de lo que se conoce como
procesos concúrsales. En efecto, se asegura que un derecho
en la materia, totalmente aparte del desarrollo que tuvieron los
Estatutos. Así se asegura que el texto denominado Las
Siete Partidas, redactado en Castilla, durante el reinado de
Alfonso X (1252-1284) es anterior a los Estatutos de las
Repúblicas Italianas, siendo que en la Partida Quinta del
Código, en su Título XV, leyes primera y quinta
pueden verse los cimientos del Convenio Preventivo, encaminada a
evitar la quiebra y solventar cuestiones crediticias entre un
deudor y sus acreedores, mediante el abandono de los bienes del
deudor ante el Juez, ( cession bonorum) , en esos supuestos el
desapoderamiento lo podía hacer el deudor por sí,
por escrito, o bien, por personero, dando a conocer sus deudas;
de esta manera, si el deudor tenía varios acreedores,
debía el juzgador darle lo suficiente para vivir y del
restante ser vendido y entregar el precio a los acreedores. La
Ley Quinta regulaba una especie de convenio preventivo
extrajudicial, o bien, el llamado amigable, el cual
consistía que el deudor antes de ser quitado de sus
bienes, le hubiese pedido a sus acreedores una prórroga de
su plazo. En el caso de solo algunos de los acreedores estuviera
de acuerdo y otros no, se tomaría en cuenta aquellos que
tuvieran la mayoría de los créditos adeudados. Si
los créditos y los acreedores igualaban en puntos,
entonces, se le otorgaba el plazo a favor al deudor, porque en
igualdad de condiciones se prefería beneficiar al deudor.
A pesar de que en ningún momento en las Siete Partidas se
habla de quiebra, ni existe la figura en ellas, se evidencia en
la Partida Quinta instituciones esenciales y fundamentales del
Derecho Concursal, como el Convenio Preventivo de Acreedores.
Además la tesis de los juristas españoles, se
refuerza con la obra que en 1646 en Valladolid, escribe el
tratadista español Francisco Salgado de Zomosa llamada
"labyrinthus Creditorum Concurrentiun ad litem per debitorem
communn inter illos caustam", que viene a ser el primer tratado
en el mundo que de manera sistemática trata el tema de la
quiebra. Sus apreciaciones tuvieron gran impacto en todo Europa e
influyo en la práctica de los tribunales Europeos,
principalmente en los países germánicos (Austria,
Alemania), en los que el procedimiento de insolvencia se
denominó Konkurs. En la obra antes indicada se destaca un
nuevo procedimiento de cesión de bienes, no hay previo
encarcelamiento, se elimina que el deudor reconozca sus deudas a
través de la confesión. Así los bienes son
abandonados a la protección y potestad de la "Curia" y la
administración en manos de un administrador nombrado por
el juez que conocía del caso y es quien realiza la
distribución final entre los acreedores. Si bien la
distinción entre comerciante y no comerciantes no fue
tratada por Salgado Zomoza, como se indico constituye el trabajo
pilar con el cual se crea el Derecho Concursal tal y como se
conoce. Pese a sus halagos la obra de De Zomoza, no logro dar
respuestas a ciertos conflictos en la materia, por lo que en la
época, fue necesaria la participación preponderante
del juez y el derecho consuetudinario, hasta la
promulgación de Las Ordenanzas de Bilbao, de 1737,
aprobadas por el Rey Felipe V, que vienen a ser el primer texto
completo de regulación de la quiebra, tanto en el aspecto
sustancial como procesal y que posteriormente en 1829 es
absorbido por el Código de Comercio Español de
clara influencia Francesa, también denominado
Código de Pedro Sainz de Andino.

Francia, La influencia de los mercaderes
italianos y sus ferias, tuvieron un papel preponderante en su
derecho, por medio de ordenanzas, de las que se destacan. La
ordenanza de Luis XIII de 1629 (conocido como Código de
Michoud) que si bien estableció la pena de muerte para el
fallido fraudulante, a su vez, estableció para el fallido
de "buena voluntad" la oportunidad de dar en cesión sus
bienes, con la ventaja de no sufrir ninguna acción
humillante. También debe mencionarse el Reglamento de Lyon
de 1667 como el primer cuerpo legal que acogió los
estatutos italianos, organizando de manera adecuada la quiebra,
como un procedimiento de ejecución colectiva de la masa de
los bienes del insolvente. Siempre respecto a la quiebra, la
Ordenanza General de 1673 dada por el Rey Luis XIV resultó
un retroceso con respecto a la normativa que la precedió,
ya que no reguló el desapoderamiento, ni el periodo de
sospecha, y se dejaron de regular aspectos importantes como la
junta de acreedores, la designación de sindicatos, la
apertura por medio de resolución de autoridad, y tampoco
la autorización de los acuerdos entre los acreedores y el
deudor, por lo que conllevó muchos engaños por
parte de los deudores por medio de amigos o parientes del fallido
que suplantaban o se hacían pasar por acreedores. Siendo
que en caso de ser descubiertos, se le obligo al deudor a vestir
un gorro verde y pasear por los mercados a fin de exponerlo a la
vergüenza, humillación pública e infamia para
hacer pública su insolvencia como advertencia a los
demás comerciantes de no hacer negocios con
él.

El derecho Concursal después de la
Edad Media.

Italia.

En cuanto a la legislación moderna
como se conoce hoy en día, en Italia empezó con el
Código Sardo de 1842 llamado Código Albertino, pero
no fue hasta el año de 1865 que dicho Código fue
adoptado por todo el reino de Italia. Posteriormente, fue
sustituido por el Código de 1883, cuyo Libro III regulaba
lo concerniente a las quiebras, reservadas a los comerciantes que
hubieran cesado en el pago de obligaciones comerciales.
Posteriormente, en 1903, se regulan las pequeñas quiebras
y principalmente el Concordato Preventivo, de gran similitud con
lo que se conoce, hoy en día, en nuestra
legislación como Convenio Preventivo de Acreedores. El 16
de marzo de 1942, siendo Rey Víctor Manuel III se promulga
el Real Decreto 267 denominado la "Disciplina del fallimento, del
concordato preventivo, dell`amministrazione controllata e Della
liquidazione coactiva-amministrativa.". En cuanto al Concordato
Preventivo se propuso como un medio de evitar la
declaración de falencia y la Administración
controlada para aplicar al empresario que se encuentre en
dificultad temporal de cumplir sus obligaciones. En 1942 crea la
figura de la "Administración Controlada "que luego es
rebautizada con el nombre de "Administración
Extraordinaria", cuyo fin es el establecimiento de un plan de
salvamento de las empresas en crisis. Bajo esta
institución una empresa en crisis temporal y manejable
puede acudir al juez, quien luego de verificar los requisitos
para su procedencia, autoriza la continuación de la
compañía dictando para estos efectos dos medidas
principalmente:

A-.Por dos años nadie podrá
ejecutarlo:

B-.Por dos años no estará
obligado al pago de los intereses, siempre que pague todas las
deudas acumuladas al inicio de la
administración.

En la administración controlada es
el juez quien decide con independencia de la masa de acreedores,
lo que genero muchas críticas en el sector, ya que no se
contaban con suficientes garantías a favor de los
acreedores.

España.

Tanto en las Ordenanzas de Bilbao como en
la ley de Enjuiciamiento Civil para los Negocios de Comercio de
1830, se eliminó la distinción entre las
obligaciones civiles y mercantiles para efectos de declarar la
quiebra, y se estableció la separación entre
personas no comerciantes y personas si comerciantes.
Perfilándose la quiebra como una Institución propia
y exclusiva de los comerciantes, y el concurso para los no
comerciantes. En el concurso tiene lugar la cesión de
bienes a los acreedores tomando la forma de un juicio voluntario
gestionado por el mismo deudor. Por su parte los comerciantes en
quiebra tienen un trato muy severo, se les aplicaba la
prisión, sanciones penales si la quiebra era fraudulenta
lo cual se presumía, no podían evitar el
procedimiento de ejecución universal de sus bienes
pretendiendo una quita o rebaja de créditos,
existía la retroacción de la declaratoria de
quiebra y como consecuencia la nulidad de los actos
jurídicos posteriores a ella. Los supuestos para la
declaratoria de quiebra fueron distintos para la declaratoria del
concurso, de modo tal que la quiebra se decreta con la simple
cesación de pagos, sin que se pudieran alegar plazos de
gracia o cortesía. Por su parte el concurso se decretaba
con la comprobación de la insuficiencia patrimonial del
deudor, lo que se acreditaba por el hecho de carecer de bienes
libres en ejecuciones individuales. España actual, El
sistema anterior era arcaíco, disperso y muy obsoleto,
hasta el punto de seguir vigentes normas de la época de
Fernando VII. La antigüedad no es un defecto, al contrario,
una norma que soporta los avatares del tiempo más de cien
años debe de tener algo bueno, pero, en el derecho
mercantil, donde se han sufrido tantos cambios y realizado tantos
avances, simplemente, estaba obsoleta.

Por otro lado existía una
multiplicidad de procedimientos concursales; así, junto a
las clásicas instituciones de la quiebra y del concurso de
acreedores, para el tratamiento de la insolvencia de comerciantes
y de no comerciantes, respectivamente, se introdujeron otras,
preventivas o preliminares, como la suspensión de pagos y
el procedimiento de quita y espera, de presupuestos objetivos
poco claros y, por tanto, de límites muy difusos respecto
de aquéllas. La normativa tampoco estaba muy meditada. Una
de las principales normas era la Ley de Suspensión de
Pagos, de 26 de julio de 1922, promulgada con carácter
provisional, y que ha estado vigente hasta el 2004. El conjunto
era complicado, falto de coherencia, carente de los principios
generales y con un desarrollo caótico. La reforma global
del derecho concursal español constituye una de las
más importantes tareas legislativas pendientes en la
modernización de nuestro ordenamiento jurídico. La
Ley opta por los principios de unidad legal, de disciplina y de
sistema. Muy probablemente solo duren hasta la próxima
reforma, pero, durante algún tiempo, disfrutemos del
momento. La ley mezcla aspectos materiales y procesales del
concurso, una opción de política legislativa que
suele causar inconvenientes. La unidad del procedimiento de
concurso se consigue en virtud de la flexibilidad de que la Ley
lo dota, que permite su adecuación a diversas situaciones
y soluciones, a través de las cuales puede alcanzarse la
satisfacción de los acreedores, finalidad esencial del
concurso. A mayor abundamiento, se han previsto reglas
especialmente ágiles para los concursos de menor
entidad.