Protección del inversor extranjero, de Leonardo Granato (página 2)

Enviado por IVÁN JOSÉ TURMERO ASTROS

Partes: 1, 2

Una cláusula típica de resolución
de controversias165 en un convenio de inversiones incluye por lo
general, cuatro pasos diferentes166 entre el reconocimiento por
las partes de que ha surgido una controversia y la
constitución de un tribunal arbitral:

a) Un período de consulta y
negociación.
b) Un período de espera.
c) Elección de
jurisdicción.
d) Elección de instituciones o reglas de
arbitraje.

D) La elección de institución o de
reglas de arbitraje

Una vez que el inversor extranjero ha elegido el
arbitraje internacional como foro de resolución de una
controversia de inversión, surge entonces la
cuestión de si el arbitraje debería ser "no
administrado" o "administrado", y, si se trata de este
último, de la elección de la institución que
lo administre.

El arbitraje "administrado" o "institucional", Se
desarrolla en el ámbito del Centro Internacional de
Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (CIADI) que
funciona en la oficina principal del Banco Mundial, este Centro
fue creado con el objeto de proporcionar un foro para la
resolución de conflictos en un marco de equilibrio entre
los intereses y las necesidades de las partes involucradas, con
el propósito particular de "despolitizar" el arreglo de
las diferencias en materia de inversiones.

Otra opción usual es el arbitraje "no
administrado" conforme a las Reglas de Arbitraje de la
Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil
Internacional (CNUDMI).

IV. El Centro Internacional de Arreglo de Diferencias
relativas a Inversiones (CIADI)

En este punto se desarrollaran ciertos aspectos del
Centro y del convenio que le da creación, a raíz
del creciente número de demandas contra la Argentina
radicadas en este organismo y de la relevancia que actualmente ha
adquirido este Centro.

Aquí se presentara una primera
aproximación al tema, destacando y priorizando el
tratamiento de aquellos puntos relevantes para el tema eje de
nuestro informe: la protección del inversor
extranjero.

Procedimiento:

La mayor parte de las reglas de procedimiento son
supletorias, pudiendo ser modificadas por acuerdo de las
partes.

Las únicas disposiciones imperativas del Convenio
se refieren a la composición del tribunal, debiendo estar
integrado por un solo árbitro o bien, por un número
impar de ellos.

La mayoría no podrá tener la nacionalidad
del Estado parte la diferencia, ni la del Estado al que
pertenezca el nacional del otro Estado contratante.

Los árbitros nombrados según lo acuerden
las partes, pueden no pertenecer a la Lista de Árbitros
que el Centro pone a disposición de las partes.

El arbitraje se tramita en la sede del
Centro.

Las partes podrán acordar llevarlo a cabo en la
sede de la Corte Permanente de Arbitraje de La Haya o de
cualquier otra institución apropiada, pública o
privada, con la que el Centro hubiere llegado a un acuerdo al
efecto, o en cualquier otro lugar que el Tribunal aprobare,
previa consulta con el

Secretario General.

De conformidad con lo dispuesto por el artículo
42 (1) del Convenio de Washington, el Tribunal decidirá la
diferencia con arreglo a las normas de derecho acordadas por las
partes.

El Convenio excluye de manera absoluta la
apelación del laudo, pero admite los recursos de
interpretación, anulación y revisión, los
cuales también deben sustanciarse de conformidad con las
disposiciones del Convenio.

Jurisdicción del Centro:

El Centro entiende en las diferencias de naturaleza
jurídica que surjan directamente de una inversión
entre un Estado contratante y el nacional de otro

Estado contratante y que las partes hayan consentido por
escrito en someterlas al Centro.

Si bien resulta difícil determinar a priori
qué tipo de situaciones serían objeto de
controversias entre el Estado receptor y el inversor extranjero,
es claro que debe tratarse de diferencias de naturaleza
jurídica, excluyéndose así todo conflicto de
intereses surgidos por motivos políticos,
económicos o exclusivamente comerciales.

La jurisdicción del Centro se limita a las
controversias que se susciten entre Estados e inversores
extranjeros nacionales del otro Estado parte en el
convenio.

Si bien en su origen el sometimiento a la
jurisdicción del Centro resulta voluntario –en tanto
los Estados podrían declinar suscribir el Convenio o no
consentir la jurisdicción arbitral una vez que las partes
han consentido en someter su diferencia a la conciliación
o el arbitraje del Centro, ellas no pueden revocar
unilateralmente su consentimiento.

Derecho aplicable:

En relación al derecho aplicable, el
artículo 42 del Convenio establece que el tribunal de
arbitraje debe resolver la controversia con sujeción a las
normas de derecho acordadas por las partes y, a falta de acuerdo
en este punto, aplicando las leyes del Estado receptor de la
inversión junto con las normas de Derecho Internacional
Privado aplicables al caso y las de

Derecho Internacional general:

El Derecho Internacional incluye las convenciones
internacionales, la costumbre internacional, los principios
generales del derecho, las decisiones judiciales y la doctrina
internacional, y otras fuentes no enumeradas, por ejemplo,
Resoluciones de Naciones Unidas.

Obligatoriedad de los laudos:

Los laudos son obligatorios para las partes. Si bien no
se han planteado hasta el momento supuestos relevantes en los que
el Estado parte en la controversia rehúse a cumplir el
laudo, de ser así se sometería a sanciones tales
como la reanudación de la protección
diplomática y el derecho del Estado contratante cuyo
nacional es parte en la diferencia a iniciar una
reclamación internacional como consecuencia del
incumplimiento, sin perjuicio de la grave pérdida de
credibilidad ante la comunidad internacional que tal conducta
trae aparejada.

V. La Comisión de las Naciones Unidas para el
Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI)

Desde su creación en 1963 (comenzó a
operar en 1966) la (CNUDMI) dedicó sus esfuerzos a la
unificación del derecho comercial internacional a
través de la preparación de instrumentos
legislativos y no legislativos, diseñados para asistir a
la comunidad internacional en la modernización y
armonización de esta materia.

Este organismo multilateral está integrado por 36
Estados de todos los continentes con distintos niveles de
desarrollo y sistemas jurídicos. Desde su sede de Viena,
donde fue trasladada a fines de los años setenta,
sentó las bases del arbitraje comercial moderno a
través de su "Reglamento de arbitraje" (1976), la "Ley
Modelo de Arbitraje Comercial Internacional" (1985) y las "Notas
sobre la organización del proceso arbitral"
(1996).

La Comisión es un órgano de las Naciones
Unidas dependiente de la Asamblea

General. Tiene a su cargo el seguimiento y el estudio de
la implementación de la Convención de Nueva York de
1958, ratificada por 128 países y uno de los instrumentos
más exitosos producidos por Naciones Unidas.

a) La Convención de Nueva York de
1958

Actualmente, se encuentra vigente en todos los Estados
Partes del Mercosur y los dos países Asociados: Bolivia y
Chile.

Su objetivo fue facilitar la ejecución de los
laudos arbitrales extranjeros a través de normas claras y
simples y se aplica a los laudos arbitrales dictados en cualquier
Estado ratificante distinto del país donde se promueve la
ejecución.

b) Reglamento de arbitraje de
1976

El mismo fue creado como un cuerpo de normas
autónomas sobre procedimientos arbitrales internacionales
que las partes pueden elegir; enfatizando su carácter
opcional se prevé que éstas puedan modificarlas
como lo estimen más conveniente.

Incluye 41 artículos, divididos en cuatro
secciones:

La primera se ocupa de las notificaciones en general, el
cálculo de períodos de tiempo, notificación
del arbitraje, de la representación y de la
asistencia.

La segunda regula el número de árbitros,
el método de designación, recusación,
reemplazo, y la reiteración de audiencias en caso de
sustitución de árbitros.

La tercera incluye previsiones y reglas
específicas concernientes al lugar de arbitraje, idioma a
utilizar, escritos de petición y defensa, períodos
de tiempo para prueba, audiencias y pérdida del derecho de
objetar el laudo.

La cuarta sección contiene reglas sobre la forma
en que el tribunal toma sus decisiones, la forma y efectos del
laudo, la ley aplicable (incluyendo las instancias donde el
tribunal está autorizado a decidir como amigable
componedor) su interpretación y corrección, los
laudos parciales y las costas.

Estas reglas constituyen un marco estandarizado,
diseñado para arbitrajes no administrado.

c) La Ley Modelo sobre Arbitraje Comercial
Internacional de 1985

En 1985 la Comisión a través de esta Ley
Modelo influyó aún más directamente en las
legislaciones nacionales sobre arbitraje internacional. Esta
contiene una completa y autónoma disciplina del instituto;
trata ampliamente los distintos temas que involucran al arbitraje
comercial internacional desde el nacimiento del convenio arbitral
hasta su reconocimiento y ejecución.

La idea de una Ley Modelo se originó en la
importancia del arbitraje como instrumento para la
solución de las controversias comerciales internacionales
y la constatación de que las diferentes soluciones
contenidas en las legislaciones nacionales como fuente de
inseguridad en su funcionamiento y un freno a su
desarrollo.

VI. Reconocimiento y ejecución del laudo
arbitral

Los laudos pronunciados por tribunales internacionales
tendrán fuerza ejecutoria en los términos de los
tratados o convenciones que se hallaren vigentes en el
país respecto a la materia en cuestión. En su
defecto, los códigos de procedimientos de nuestro
país prevén un procedimiento de ejecución de
sentencias extranjeras.

En el plano internacional, el criterio de efectividad
impone analizar de antemano cuáles son las reglas de
procedimiento aplicables para la admisibilidad del laudo arbitral
en el país en que pretende invocárselo, a fin de
cumplir con los recaudos allí exigidos.

Los requisitos para el reconocimiento y ejecución
de laudos normalmente recogidos por estas convenciones son los
siguientes:

Sentencia dictada en virtud de compromisos o
cláusula compromisoria válida, según la
legislación que le sea aplicable; Arbitrabilidad de la
cuestión objeto de la sentencia;
Procedencia de la jurisdicción arbitral
según el acuerdo arbitral o por conformidad de las
partes;
Laudo definitivo no susceptible de recurso ordinario
u oposición, según el procedimiento aplicable
al caso;
Que la decisión contenida en el laudo no sea
contraria al orden público o a los principios de orden
público constitucionales del país en que se la
invoca;
Que la sentencia no merezca observaciones una vez
efectuado el control de los principios fundamentales de
legalidad y razonabilidad en el procedimiento
seguido;
Existencia, o no, de otras causas que permitan
atacar la validez del laudo según las reglas de
procedimiento aplicables en el arbitraje;
Original de la sentencia y/o copia que, según
la legislación aplicable (país de origen y/o
tribunal requerido) reúna condiciones de
autenticidad;
Piezas necesarias para acreditar que el laudo tiene
fuerza definitiva, sin recurso o planteo de nulidad
pendientes;
Traducción de la sentencia y otras piezas en
la lengua oficial del país en que se invoca el fallo,
certificado o emanada de traductor público,
según sea el caso;

Por último, el procedimiento de trámite
para el reconocimiento y ejecución del laudo
(exequátur) puede en algunos casos estar
contenido en los mismos tratados o convenciones, pero,
normalmente, se lo suele deferir a las reglas establecidas para
ello por la lex fori del tribunal requerido.

La protección del inversor extranjero en el
Mercosur

Para poder llevar adelante un proceso de
integración regional, los países del Mercosur
requieren indefectiblemente de financiamiento externo. De esta
forma, para que este capital llegue a Sudamérica, el
inversor extranjero debe, sin perjuicio de las variables
económicas financieras y de rentabilidad que
influirán en su decisión de invertir o no en la
región, encontrarse eficazmente protegido por los
convenios en esta materia.

Para que esto funcione adecuadamente, se requiere
implementar en la región un procedimiento coordinado de
armonización de las normas existentes y a legislarse, para
ser incorporadas al ordenamiento jurídico de cada
país, consolidándose así a criterio de
Teplitzchi "un Derecho Comunitario Nuevo, que podemos llamar
Mercosureño", evitando de esta manera las
asimetrías existentes en los países miembros del
espacio integrado que, actuando de forma unilateral e individual,
compiten entre sí para obtener el desvío de la
inversión extranjera.

I. La integración como
fenómeno actual

La integración fue y es vista como un recurso de
los Estados. Es sin duda una opción de política
internacional.

Entendemos que la clave está en saber cómo
integrarse, para qué integrarse y qué
integrar.

La actual situación sudamericana es fiel testigo
de la pérdida del horizonte del "para qué"
integrarse; muchos esfuerzos se pierden, otros se invalidan
mutuamente; lo que constituye a nuestro criterio el reflejo de no
saber hacia dónde vamos en un continente en el cual la
potencia hegemónica es hemisférica.

II. La institucionalización del
Mercosur. Contexto y expectativas.

La institucionalización es la
manifestación jurídica de la voluntad
política de integrarse, a través de normas que
regulan los distintos órganos competentes de un proceso de
integración y los modos de interrelacionamiento
recíproco en la consecución de objetivos
comunes.

El Mercosur constituye un proceso de integración,
y como tal, una opción de política internacional,
estructurado este proceso sobre la base de la toma de decisiones
nacionales. Conforme la palabra 'proceso' indica, el Mercosur se
irá desarrollando de tal manera hasta que adquiera
movimiento propio e independiente de las fuentes estatales que le
dieron origen.

El proceso de integración de Argentina, Brasil,
Paraguay y Uruguay como miembros plenos y como asociados Bolivia,
Chile y Perú, constituye un subsistema internacional y
dicho proceso debe tener como objetivo el desarrollo integral del
bloque.

III. Derecho del Mercosur, ¿Derecho
de la Integración?

El Derecho del Mercosur se corresponde con la naturaleza
jurídica del Derecho de la Integración, sin haber
alcanzado el nivel de un Derecho Comunitario.

En este sentido el Derecho de la Integración es
una rama autónoma del derecho, que estudia y sistematiza
las normas y principios que informan los diversos procesos y
esquemas jurídicos de integración. Midón,
concibe al Derecho de la Integración como el conjunto de
normas, conductas y valores que rigen los procesos de
integración, involucrando en ellos a las instituciones que
posibilitan su desarrollo.

Resulta claro, que el orden jurídico que rige al
Mercosur, ya no se corresponde propiamente al Derecho
Internacional, ni alcanzó la evolución propia del
Derecho Comunitario. Se encuentra en una situación
intermedia, propia del Derecho de la Integración, en
atención al objeto y fin del propósito de su
creación.

IV. Armonización legislativa en el
Mercosur

El artículo 1º del Tratado de
Asunción ya establecía la necesidad de armonizar
las legislaciones de los Estados miembros, pero sin perjuicio de
ello, consideramos que tal armonización debe responder a
ciertos criterios. Esencialmente hay que tener en cuenta que las
meras diferencias legislativas no requieren, a criterio de
Meirovich de Aguinis, modificaciones en tanto ello no constituya
un obstáculo para la formación del Mercado
Común.

La formación del Mercado Común requiere la
efectivización de las cinco libertades clásicas, ya
mencionada alguna de ellas en esta parte del trabajo: estas son,
la libre circulación de bienes y servicios, empresas,
personas y capitales, y la eliminación de los
obstáculos que distorsionen el libre juego de la
competencia. En este contexto, la armonización de
legislaciones, tiene, pues, un carácter funcional
tendiente al logro de los objetivos del Mercado
Común.

V. Mercosur e inversiones

No podemos tratar el tema de la protección del
inversor extranjero en el espacio integrado del Mercosur sin
contextualizar lo suficiente como para comprender adecuadamente
en dónde estamos y hacia dónde vamos.

Sin lugar a dudas el tema de integración e
inversiones es mucho más amplio que los puntos que
trataremos en este trabajo que no tienen más que la
finalidad de comprobar la protección mencionada, y los
necesarios cambios en la armonización legislativa en
materia de inversiones.

a) Un bloque que atrae inversionistas

El bloque regional Mercosur, con doce millones de
kilómetros cuadrados, representa un mercado en potencia de
200 millones de habitantes y un Producto Bruto Interno de
más de un trillón de dólares: esta
ecuación lo transforma en el cuarto bloque
económico integrado del mundo detrás de la
Unión Europea, Japón y el NAFTA.

El Mercosur, y en especial Argentina y Brasil, se
convirtieron en la década de 1990 en grandes receptores de
inversión extranjera directa. Mientras que en el
período 1984/1989 los cuatro Estados partes
absorbían un 1,4% de los flujos totales de
inversión extranjera directa, entre los años 1997 y
1999 ascendió la cifra a un 6%.

b) El Protocolo de Colonia para la Promoción y
Protección Recíproca de

Inversiones en el Mercosur

Se define la "inversión" como todo tipo de activo
invertido directa o indirectamente por inversores de una de las
Partes contratantes en el territorio de otra Parte contratante,
de acuerdo con las leyes y la reglamentación de esta
última.

Es considerado "inversor" para el protocolo, toda
persona física nacional de una de las Partes contratantes
que resida en forma permanente o se domicilie en el territorio de
ésta, a menos que la persona resida en forma permanente o
se domiciliare en la otra Parte contratante.

Es también inversor para el protocolo, toda
aquella persona jurídica constituida en relación
con las leyes y los reglamentos de una de las partes contratantes
y que allí tenga su sede. También se asimila a las
controladas por personas físicas o
jurídicas.

c) Protocolo sobre la Promoción y
Protección de Inversiones Provenientes de Estados no
Partes del Mercosur

Este protocolo suscripto en Buenos Aires el 5 de agosto
de 1994 (CMC, Dec. 11/94, aprobado por ley 24.554/95), destinado
a reglar las inversiones extrazona228, contiene similares
previsiones a las del Protocolo de Colonia antes
analizado.

En su exposición de deseos hace referencia a la
necesidad de armonizar los principios jurídicos a aplicar
por los Estados Parte del Mercosur a las inversiones provenientes
de Estados no Partes del Mercosur, creando así las
condiciones óptimas para evitar efectos no
deseados.

VI. Consecuencias para el inversor extranjero de la
aplicación del régimen jurídico para las
inversiones en el Mercosur

Las soluciones propuestas de uno u otro modo son
operativas respecto del inversor extranjero: "él bien sabe
que el plazo que demorará en recuperar su inversión
será determinante respecto de decisiones de futuras
inversiones".

Los protocolos también abordan el tema de los
grandes riesgos que pueden afectar al inversor extranjero,
riesgos como la expropiación y la nacionalización.
Ante éstos, el inversor la posibilidad de repatriar las
ganancias obtenidas.

VI. Consecuencias para el inversor extranjero de
la aplicación del régimen jurídico para
las inversiones en el Mercosur.

Los protocolos otorgan al inversor extranjero el trato
de inversor nacional en cuanto a su admisión y tratamiento
en el espacio integrado. Lo que significa que, desde el punto de
vista jurídico, impositivo y aún de acceso a la
financiación, la inversión que un mendocino realice
en San Pablo debe ser "igualmente tratada" a la que lleve a cabo
un propio paulista. Las soluciones propuestas de uno u otro modo
son operativas respecto del inversor extranjero: "él bien
sabe que el plazo que demorará en recuperar su
inversión será determinante respecto de decisiones
de futuras inversiones".

Ante los "riesgos políticos" (guerras, estado de
emergencia, insurrecciones, motines, etcétera) los
protocolos aseguran expresamente una restitución,
indemnización o compensación no menos favorable a
la que correspondería a un inversor nacional.

En síntesis, se observan argumentos de peso para
sostener la efectiva protección del inversor extranjero a
raíz de los protocolos en nuestra zona aduanera
imperfecta: resalta a simple vista el trato nacional al inversor
extranjero, la innegable protección contra la
expropiación, la nacionalización y los llamados
"riesgos políticos".

Capítulo IV:

La
protección del inversor extranjero en
Argentina

Si bien las normas constitucionales le aseguran al
extranjero residente los mismos derechos que al argentino (con
excepción de los derechos políticos), el hecho de
la suscripción de estos Tratados Bilaterales de
Inversión que contienen como hemos visto, derechos
específicamente estipulados en protección al
inversor extranjero, nos demuestra la necesidad de los mismos en
la práctica comercial internacional por su eficaz
protección.

–La internacionalización del orden
jurídico argentino:

Según nos cuenta Salomoni, una de las columnas
vertebrales del sistema predicaba que el casi único
productor y aplicador del derecho, en un sistema jurídico
como el nuestro, era el Estado a través de sus
órganos constitucionalmente habilitados para ello. La
transformación de tales principios se ve manifestada en lo
que parte de la doctrina ha dado en llamar la
"internacionalización del orden jurídico
argentino".

Sin lugar a duda, el punto de inflexión en este
cambio está representado por la reforma constitucional de
1994. El establecimiento de la primacía de los tratados
internacionales sobre el ordenamiento jurídico interno
(art. 75, inc. 22, 1º párr. de la
Constitución) ha sido el primer paso de esta
"internacionalización". El segundo paso ha sido la
incorporación con jerarquía constitucional de
diversos Tratados de Derechos Humanos (art. 75, inc. 22, 2º
párr. de la Constitución). Y finalmente, y que
aquí interesa, resta mencionar como tercer eslabón
de esta "internacionalización del ordenamiento
jurídico" a los Tratados Bilaterales de Promoción y
Protección Recíproca de Inversiones
Extranjeras.

–Marco normativo nacional de los Tratados Bilaterales
de Inversión.

A partir del 22 de mayo de 1990 –fecha de la firma
del primer tratado con la República Italiana-, nuestro
país progresó aceleradamente en las negociaciones,
llegando a concluir hasta la actualidad más de cincuenta
tratados, destinados a establecer bases mínimas para la
promoción y protección recíproca de
inversiones en el país. Este cambio en la política
económica de nuestro país236, que respondió
a la tan mentada "globalización" de la economía
mundial237, tuvo entonces como objetivo principal lograr una
mayor apertura a las inversiones foráneas, insertando al
país en la arena internacional y otorgando al inversor
extranjero la protección efectiva brindada por los
tratados.

En efecto, del nuevo texto ordenado de la ley de
inversiones extranjeras y su decreto aprobatorio emanan tres
principios239, a saber:

a) Se establece la igualdad de tratamiento entre los
inversores locales y los inversores extranjeros (artículo
1 del texto ordenado); los inversores extranjeros que inviertan
capitales en el país destinados a la promoción de
actividades de índole económica, o la
ampliación o perfeccionamiento de las existentes
"tendrán los mismos derechos y obligaciones que la
Constitución y las leyes acuerdan a los inversores
nacionales"

b) Los inversores extranjeros pueden efectuar
inversiones en el país en cualquier actividad de
índole económica sin necesidad de aprobación
previa alguna, en iguales condiciones que los inversores
nacionales (artículos 2 y 4 del decreto 1853/93), no
existiendo ningún tipo de restricción o
condición; y,

c) Los inversores extranjeros tienen el derecho de
repatriar su inversión y remitir al exterior sus
utilidades en cualquier momento (artículo 5 del decreto
1853/93 y artículo 5 del texto ordenado de la
ley).

Los convenios suscriptos por la Argentina respetan en
general la estructura y disposiciones de los convenios existentes
pero con ciertas particularidades241 fundadas en requerimientos
de nuestro ordenamiento jurídico, tradición
jurídica, o conveniencia política, según sea
el caso.

–Jerarquía constitucional de los Tratados
Bilaterales de Inversión.

En lo que interesa al tema en cuestión, en la
reforma constitucional de 1994 se estableció como facultad
del Congreso nacional: "Aprobar o desechar tratados concluidos
con las demás naciones y con las organizaciones
internacionales y los concordatos con la Santa Sede" disponiendo
que "los tratados y concordatos tienen jerarquía superior
a las leyes" (artículo 75, inciso 22, del texto
constitucional). De igual manera se mantuvo246 la
redacción del artículo 27 de la Constitución
Nacional.

Cabe destacar que la Procuración del Tesoro de la
Nación en dictamen Nº 112 de fecha 10 de septiembre
de 1997248 sostuvo también la superioridad de los tratados
internacionales sobre las leyes de nuestro país.
Consecuentemente, estos instrumentos internacionales que
constituyen los Tratados Bilaterales de Promoción y
Protección Recíproca de Inversiones, tienen una
jerarquía superior a las leyes nacionales, las cuales no
podrán desconocer las obligaciones asumidas en ellos sin
violar el Derecho internacional y causar la responsabilidad
internacional del Estado argentino, cuestión no menor que
nos ocupa más adelante. Ni tampoco el Poder Judicial
podría invocar leyes internas para sustraerse del
cumplimiento de las normas internacionales, pues
incurriría en la misma violación y responsabilidad
mencionadas anteriormente.

Esto permite afirmar que la importancia de estos
convenios proviene no tanto del contenido particular de las
obligaciones asumidas sino del hecho de aceptar asumirlas
internacionalmente y con ello preservar determinadas reglas de
juego por un lapso prolongado de tiempo, en ningún caso
inferior a los veinte años. Esto para la Argentina, que
tantas y tan bruscas oscilaciones ha conocido, constituye sin
duda en sí mismo un extraordinario
desafío".

Capitulo V.

Argentina y el
arbitraje internacional

En efecto, si bien la Argentina fue parte en diversos
arbitrajes internacionales desde principios del siglo XIX, ella
admitió expresamente someterse a arbitrajes
internacionales en materia comercial ante foros o tribunales
arbitrales en forma creciente en las últimas
décadas.

En este sentido, el artículo 7 de la ley 20.548
–modificatoria de la ley permanente de presupuesto 11.672-
autorizó expresamente al Poder Ejecutivo en el año
1973 a "someter eventuales controversias con personas extranjeras
a jueces de otras jurisdicciones, tribunales arbitrales con
dirimente imparcialmente designado o a la Corte Internacional de
Justicia de La Haya".

Lo expuesto no debe llevarnos a desconocer la relevancia
de los métodos de solución de controversias
consagrados por los Tratados Bilaterales de Inversión
suscriptos por nuestro país, los cuales a criterio de
Fernández de Gurmendi importan "una aceptación
general y anticipada del arbitraje para ser aplicado a un amplio
espectro de disputas entre el inversor y el Estado.

El nuevo sistema consagrado comporta para el inversor
extranjero la posibilidad de optar desde un comienzo por el
arbitraje en el ámbito internacional, o bien por la
jurisdicción nacional si así lo prefiriese. La
opción por una u otra vía es definitiva y precluye
la posibilidad de utilizar toda otra vía alternativa. En
cuanto a los órganos arbitrales aceptados en los
convenios, la Argentina recepta modernas corrientes en la
materia, al prever que los inversores extranjeros puedan elegir
entre los dos tipos diferentes de arbitraje ya explicados en la
segunda parte de este trabajo referida al arbitraje
internacional.

–Argentina y el CIADI.

En este orden de ideas, a partir de la
suscripción de los convenios sobre inversión, el
sometimiento de la Argentina a la jurisdicción del Centro
Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones
ha resultado creciente. La mayor parte de los procesos arbitrales
bajo las reglas del Centro que involucran a nuestro país
hoy se relacionan con problemas vinculados con empresas
licenciatarias o concesionarias de servicios
públicos.

En dos casos de los últimos años263
–iniciados por inversores estadounidenses en licenciatarias
de transporte y distribución de gas natural– los actores
denuncian la existencia de una expropiación de su
inversión debido a diferentes actos administrativos,
legislativos y judiciales –incluida la controvertida ley
25.561- que afectaron los derechos reconocidos en las licencias
de gas de calcular sus tarifas en dólares billetes
estadounidenses, convertirlas en moneda local al tiempo de la
facturación y ajustarlas por el Producer Price
Índex (PPI) norteamericano.

Sin perjuicio de lo hasta aquí reseñado,
es posible observar que la mayoría de las demandas de
arbitraje contra Argentina luego de la pesificación de los
contratos con las empresas privatizadas fueron presentadas ante
el Centro268. Cabe señalar que nuestro país ha
sostenido en el CIADI "que tales reclamos no encuadran en el
objeto perseguido por los Estados signatarios de los tratados al
momento de firmarlos. En efecto, en ninguno de los casos se ha
producido un acto expropiatorio, ni se ha discriminado al
inversor extranjero o a la empresa extranjera con relación
a los nacionales, ni se ha impedido o dificultado el acceso a la
justicia argentina, con renuncia a cualquier otro fuero, para el
supuesto de conflicto".

Hay legisladores que plantean que la Argentina
debería revisar y denunciar los tratados de
inversión. Rosatti sostuvo: "Los tratados, en sí
mismos, no son malos. Lo que pasa es que hay un problema grave de
interpretación a favor del inversionista y en contra del
Estado receptor de la inversión. Si el propio tratado de
inversión dice que el estado de necesidad es una causal
eximente de responsabilidad, el problema es cuando se lo
desconoce. Si la crisis argentina ha sido catalogada como una de
las tres crisis más importantes del siglo XX, yo me
pregunto si esto no es un estado de necesidad […]"

–El caso "Maffezini".

A manera de introducción: Como expresamos
anteriormente, los Tratados Bilaterales de Inversión
suscriptos por la República Argentina prevén
dos mecanismos de solución de controversias entre los
inversores y el país receptor. Este mecanismo
–resabio indirecto de la Doctrina Calvo– fue
modificado a partir del convenio suscripto el 3 de julio de
1991 con la República Francesa, lo que les
otorgó a los inversores la posibilidad de someter
directamente la controversia a arbitraje internacional sin
necesidad de utilizar previamente los procedimientos locales.
La dualidad de procedimientos existente trae aparejados
innumerables inconvenientes. Podría ocurrir
así, por ejemplo, que inversores de distinta
nacionalidad en un mismo emprendimiento local tuvieran
vías sustancialmente diferentes para solucionar la
controversia en materia de inversión y se le exigiese
a uno de ellos incurrir en costos y tiempos
significativamente superiores y no al otro en función
de su distinta nacionalidad y los términos del tratado
suscripto.
El caso en cuestión: La acción
promovida por Emilio Agustín Maffezini contra el Reino
de España reviste interés tanto por la
cuestión objeto de comentario específico
–la aplicación de la cláusula de
Nación más favorecida en relación con la
jurisdicción del CIADI– como por tratarse de la
primera controversia planteada por un inversor argentino
contra un país convertido en los últimos
años en exportador de capitales como España. el
tribunal concluyó que el señor Maffezini
tenía derecho a someter la controversia al arbitraje
sin presentarla previamente a los tribunales españoles
en tanto la exigencia de recurrir previamente a ellos
contenida en el Tratado Bilateral de Inversión
Argentina – España no respondía a un aspecto
fundamental de la política pública considerada
en el contexto del tratado, de las negociaciones relacionadas
con él, de los otros mecanismos jurídicos o de
la práctica subsiguiente de las partes.
Acerca de la decisión adoptada: La
decisión adoptada en "Maffezini" en relación
con la invocación de la cláusula de
Nación más favorecida existente en un convenio
para utilizar las previsiones de otro tratado que autorice el
acceso directo a la jurisdicción arbitral ha merecido
justificada atención tanto en el ámbito local
como internacional. En algunos casos, se ha argumentado,
asimismo, que períodos de espera como el existente en
el convenio bilateral Argentina – España no son, en
realidad, previsiones de naturaleza jurisdiccional, sino
más bien reglas de procedimiento designadas para
facilitar la solución de las disputas dentro de un
marco limitado de tiempo, y su cumplimiento no debiera
resultar exigible si –como ocurre en función de
la duración de los procesos judiciales y los costos
involucrados en ellos– el mecanismo alternativo se
transforma en la práctica en un mero ritualismo sin
utilidad.
Argentina y la CNUDMI.

Empresas británicas entablaron reclamos a
Argentina ante tribunales ad hoc de la Comisión
de Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional.
Según fuentes de la Procuración del Tesoro de la
Nación, el número de demandas a febrero de 2005
ante tribunales de CNUDMI es cinco. Según el tratado
bilateral suscripto entre nuestro país y el Reino Unido de
Gran Bretaña (aprobado por ley 24.184/92), ante alguna
diferencia de una empresa británica con nuestro
país, el primer tribunal a recurrir es el Centro
Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones.
Pero como ya hemos estudiado, debe existir común acuerdo
en este punto antes de plantear el reclamo. Como segunda
opción se fijó la Comisión de Naciones
Unidas para el Derecho Mercantil Internacional.

La UN.A.D.AR.

Muestra de la preocupación manifestada a
raíz del creciente número de casos en un lapso
relativamente breve, fue, a nuestro criterio, la creación
en el ámbito de la Procuración del Tesoro de la
Nación por Decreto 965/2003 (de fecha 24/10/2003) de la
Unidad de Asistencia para la Defensa Arbitral (UN.A.D.AR.), que
tiene por objetivo elaborar estrategias y lineamientos a
instrumentar en la etapa de negociación amistosa derivada
de controversias planteadas por inversores extranjeros y en los
procesos arbitrales que se planteen, con fundamento en los
Tratados Bilaterales para la Promoción y Protección
Recíproca de Inversiones (artículo 2, primer
párrafo).

Conclusiones

Luego de analizar el libro "Protección del
inversor extranjero y arbitraje internacional en los Tratados
Bilaterales de Inversión" de Leonardo Granato, se
logró llegar a las siguientes conclusiones:

1.-El inversor extranjero requiere que el Estado
receptor de la inversión garantice predictibilidad, es
decir, seguridad jurídica.

2.-El arbitraje internacional como método de
solución de controversias en materia de inversiones
persigue la "despolitización" de la solución y la
consiguiente "jurisdicción" del proceso, descartando la
vía diplomática.

3.- La inversión internacional es un factor de
suma importancia para el crecimiento económico de un
país.

4.- Las normas de derecho interno condicionan la
práctica de los Estados en el Derecho Internacional
influyendo en la formación de sus reglas. Por su parte, el
Derecho Internacional genera obligaciones a los Estados que, en
muchos casos, conllevan la necesidad de modificar o complementar
su derecho interno.

5.- La delgada línea que separa la
jurisdicción interna de la internacional ante el actual
proceso de globalización provoca que, en principio, temas
reservados a la regulación del derecho interno pasen a ser
regulados también por normas internacionales.

Recomendaciones

Consideramos probable que el régimen
jurídico convencional de protección del inversor
extranjero pueda evolucionar hacia sistemas más amplios y
comprensivos de carácter multilateral, otorgando gran
relevancia al arbitraje internacional como la instancia central
de solución de diferencias sobre inversión. Es por
esto, que se presentan las siguientes recomendaciones:

1.- Los países deben tomar en cuenta las
inversiones, como un punto de partida para la expansión de
sus mercados.

2.- Deben realizarse de forma clara y concisa los
tratados, para que a lo largo del tiempo estos no se vuelvan
engorrosos y afecten de forma negativa al país donde se
realiza la inversión.

3.- El sistema de solución de controversias
contenido en estos convenios constituye una garantía
jurisdiccional adicional en el ámbito internacional, por
lo tanto se recomienda tomar en cuenta cada aspecto antes de
realizar un tratado con un país, con miras de hacer lo
mejor para ambas partes.

Bibliografía

Leonardo Granato (2005) "Protección del inversor
extranjero y arbitraje internacional en los Tratados Bilaterales
de Inversión". Disponible en la página web:
http://www.eumed.net/libros-gratis/2005/lg/lg-pie.pdf

Autor:

Centeno Rocksiel

Guzmán Wuilliams

López Julitza

Olivier Yexireth

Yslanda Daviannys

Enviado por:

Profesor:

Iván José Turmero Astros

Monografias.com