Reforma neoliberal de la administración pública y la ley de servicio civil en el Perú

El  objetivo del presente documento es 
 hacer un análisis del proceso de Reforma de la
Administración Publica  y  su 
vinculación o relación  con  la Ley de
Servicio Civil.  Esperando que este esfuerzo ayude a
esclarecer el  debate y de ese modo  contribuir a
construcción una alternativa en la gestión de
recursos humanos, que garantice los plenos derechos de los
trabajadores públicos en el Perú.

  La
reforma del Estado

 La crisis política,  económica
y  social que vivió en país en  la
década de los ochenta, contribuyo a que los grupos de
poder impusieran la hegemonía de las  ideas
neoliberales consagradas a nivel  internacional en el
Consenso de Washington( reformas de primera generación),
 donde se planteó como objetivo  principal la
reforma  de Estado.

 Esta reforma, implicaba el predominio de lo
privado  sobre lo público.  Se buscó la
reducción  del aparato  estatal o mejor dicho de
la administración pública,  así como,
el  desarrollo de una política de privatizaciones
de  la empresa públicas. Este planteamiento fue
presentado como el único  camino para la solucionar
de los problemas sociales, y  que por  cierto no tuve
resistencia en la opinión pública.

 La estrategia de reducción de la
administración  pública fue mediante la
implementación de una política de ceses colectivos,
el  cierre de la Carrera Pública y la
desactivación del INAP. La justificación para
la  implementación de esta línea
política  fue la supuesta necesidad de contar 
con  una administración pública 
eficiente, competitiva y de calidad. 

Según los defensores del Estado neoliberal,
  los servidores públicos sujetos al Decreto
Legislativo N° 276 eran ineficientes, poco profesionales e
incapaces, por lo que la  Reforma del Estado pasaba por
cambiar las relaciones laborales en  el ámbito
público, es así que la  Ley de
Presupuesto  del año 1992 promulgada ya bajo  el
gobierno de facto  de Fujimori cierra la posibilidad
del  ingreso de nuevos servidores públicos bajo 
el régimen de la carrera pública,
 decretándose la muerte progresiva de la norma
jurídica citada.

En realidad,  la supuesta reducción 
del aparato  estatal para lograr mayor  eficiencia
no  fue tal, puesto  que los espacios dejados 
por  los trabajadores indebidamente cesados fueron 
remplazados por otros, pero bajo  condiciones laborales
sumamente  precarias. Es así,  que se
implementó  una  modalidad contractual
fraudulenta llamado "contratos de servicio  no
personales",  llegando  a perder incluso la
propia  condición  de trabajador, pues, 
dicho  contrato  era de naturaleza civil y  no
laboral,  por  tanto, no  se 
reconoció ningún  derecho.  Estos
mecanismos establecieron las  peores condiciones
laborales,  convirtiendo  al  Estado 
en  el  principal vulnerador de los derechos
fundamentales  tanto  individuales como 
colectivos de los trabajadores públicos.

En  consecuencia, El proceso de reforma del Estado
tuvo como objetivo implementar un modelo estatal basado en el
planteamiento neoliberal, y  que desde la perspectiva de la
administración de los recursos humanos,  significa
abandonar el modelo cerrado creado por el Decreto Legislativo
N° 276 y avanzar al  modelo abierto o  flexible o
en el mejor  de los  casos mantener los dos modelos de
forma  paralela, dando  forma  a un  modelo
mixto.

  De la
reforma del  Estado a la modernización  del
Estado

Al  finalizar la década de los  90,
 se buscó  replantear algunos criterios de las
reformas neoliberales de primera generación elaboradas
por  el Consenso de Washington.  Se pasó
del  concepto de la reforma de Estado  a la
modernización  del  Estado,  pero siempre
bajo el esquema de las  ideas neoliberales.

En efecto del Consenso de Santiago (reformas de segunda
generación) es donde se estableció  la
profundización del  proceso de reducción
del   aparato estatal, puesto  que  hasta ese
 momento no se había logrado  los objetivos
esperados. Es así que en Perú durante el
gobierno  de Toledo se promueve una conjunto  de
iniciativas legislativas, entre ella  la  Ley de
Modernización  del  Estado y la Ley Marco
del  Empleo Público. Sin embargo  este proceso
quedo trunco al igual que el proceso anterior por la resistencia
de los trabajadores.  Lo que finalmente dio como resultado
un profundo desorden y dispersión  normativa,
 respecto al tratamiento de las relaciones laborales
dentro  del  Estado,  siendo  el más
perjudicado los trabajadores.

 Por su  parte, el segundo  gobierno
aprista en  lugar de reorientar la situación,
 retoma el tema de la modernización  del 
Estado y promueve la elaboración  de un paquete de
normas  jurídicas relacionadas con  la
administración pública utilizando 
indebidamente la implementación  del 
Acuerdo  Comercial entre Perú y  Estados Unidos
y  su  Protocolo de Enmienda  mejor conocido como
" el Tratado de Libre Comercio".

Entre las normas promulgadas encontramos al Decreto
Legislativo N° 1025 que regula el sistema de
Capacitación y Rendimiento para el  Sector
 Público. El Decreto Legislativo N° 1023 que creo
la Autoridad Administrativa del  Servicio Civil que
remplazaría al Instituto de Administración 
Publico Creado en los 80 y  derogado  por 
Fujimori.  El Decreto Legislativo N° 1024 que creo el
Cuerpo de Gerentes Públicos y el Decreto Legislativo
N° 1057 que regula el  Régimen de
Contratación Administrativa de Servicios.

Como  se puede ver,  desde  los
años 90 hasta la actualidad  se ha buscado primero
bajo  el discurso  de la reforma del Estado y 
después mediante la modernización del  Estado,
 imponer un modelo de gestión pública
sustentado en  las bases ideológicas neoliberales,
donde el Estado no cumpla con su responsabilidad social y 
donde los más poderosos económica y 
políticamente utilicen la estructura estatal en 
función de sus  beneficios en  desmedro de la
mayoría de peruanos.

Desde el  punto de vista administrativo se
buscó liquidar la carrera administrativa o abandonar
el  modelo cerrado  de administración  de
los recursos humanos en  el ámbito  estatal,
 para imponer  un  modelo abierto exclusivamente,
 sustentado  en un  criterio 
 fundamentalmente flexibilizador,  sin  niveles de
estabilidad laboral  y  permanencia  de los
trabajadores dentro  del  sector 
público.

Pero en  todo este tiempo,  los promotores
del  neoliberalismo no  han logrado desparecer la 
carrera administrativa,  viéndose obligados en 
los hechos reales a establecer  un modelo mixto,  que
no  es más  que la convivencia  de dos
modelos de administración de recursos humanos 
antagónicos,  opuesto y  en  muchos 
caso  contradictorios;   El modelo  cerrado y
abierto paralelamente teniendo como   resultado un
modelo mixto de administración pública. Esto se
demuestra en  la vigencia del Decreto Legislativo N° 276
y Decreto Legislativo N° 1057.    

En consecuencia,  el  objetivo
central   de los trabajadores debe ser defender
la  carrera administrativa,  garantizar la plena 
vigencia  de los derechos laborales tanto individuales como
colectivos,  ello implica el respeto  de convenios
internacionales de  la OIT.     

Aspectos
fundamentales  de la Ley de Servicio Civil

En primer lugar debemos señalar  que la Ley
de Servicio Civil no  es una propuesta espontanea, 
sino  más bien forma parte del proceso mal 
llamado "modernización  del  Estado",  como
lo es también, el Decreto Legislativo N° 1057 que
regula los Contrato de Administrativo de Servicios y  la
ley  que declara su anulación progresiva.

Entonces,  los autores de la Ley de Servicio Civil
simplemente han  sistematizado  todos los criterios
implementados en  las normas anteriores para dar
supuestamente a un nuevo modelo de gestión
pública,  cuando en realidad es más  de
los mismo,  es decir, buscan fortalecer un modelo basado en
las ideas  neoliberales y bajo el principio de flexibilidad,
 que por  cierto tienen un  predominio de
más de dos décadas en nuestro 
país. 

En  base a lo señalado podemos decir,
que  la Ley de Servicio Civil es una norma que está
enmarcada en el  proceso de modernización del Estado
(reformas de segunda y  tercera generación
neoliberal), por  tanto, establece supuestos
jurídicos que en muchos casos atentan  contra los
derechos más elementales de los trabajadores,
 vulnera los principios y garantías laborales
consagradas en los tratados y  convenios internacionales.
En  tal sentido los más  perjudicados son los
trabajadores.  

3.1.      El servidor
público y servidor civil.

En principio la Ley de Servicios Civil  
establece el  concepto  de servidores  civiles a
diferencia del  concepto de servidores públicos que
establece el  Decreto Legislativo N° 276 y la
Constitución vigente.

En efecto la Constitución de 1993 en su 
artículo 41° establece que el concepto de servidores
públicos,  entendido como las  personas 
que prestan  servicios en  favor del Estado de
forma  subordinada  y  dependiente sujeto a la
carrera administrativa,  distinguiéndolo claramente
de  los funcionarios públicos(electos, 
designados y  de confianza). Estos últimos son los
que ejercen el  poder o  toman  las 
más importantes decisiones dentro  del 
Estado. 

Según la Ley de servicio civil, dentro de la
figura de servidores civiles se encuentran comprendidos los
funcionarios públicos, directivos públicos,
servidores de carrera,  los servidores de actividades
complementarias y  los servidores de confianza
(Art.2º).  

En  consecuencia las diferencia entre estas 
dos figuran  son sustanciales. El concepto de servidor civil
colisiona  con el concepto de servidores públicos
 contenido en la  Constitución, 
pues,  mientras que el  mandato  constitucional
vigente se refiere al servidor público como una
persona  que desarrollan actividades laborales
administrativas  en  favor  del  Estado 
en  forma  dependiente, 
distinguiéndose  claramente de los  funcionarios
públicos.

3.2.        Sobre
la Autoridad Nacional de servicio Civil.

Como es sabido el  Decreto Legislativo N° 1023
creo la Autoridad Nacional de Servicio Civil donde se le 
reconoce la capacidad de resolver  los conflictos laborales
individuales entre los trabajadores públicos y 
el  Estado  y  para tal  efecto se
creó  el Tribunal  de Servicio Civil, 
así  mismo,  se le reconocido competencias
respecto a ser  el  órgano  rector 
del  proceso  de capacitaciones  y 
dirección de  las  convocatoria  para
el  cuerpo  de Gerente Públicos.

 El balance que podemos hacer de todo el tiempo de
funcionamiento  de este organismo. En  primer lugar
 debemos  destacar su  poca funcionalidad para
enfrentar la problemática laboral en  el sector
público,  pues, no ha  logrado satisfacer las
expectativa  de los trabajares públicos y 
muchos  menos ha permitido la solución objetiva
y  adecuada a los conflictos laborales, puesto  que se
encuentra maniatado y  sujeto a  criterios establecidos
por  el  MEF. En segundo  lugar es de precisar que
en cuanto a los problemas labores colectivos no ha teniendo
competencia,  dejando  al desamparo en el
ámbito  administrativo  a los trabajadores
públicos.   Esta institución se mantiene
dentro de la Ley de Servicio Civil.

3.3.          Sobre
la terminación del  contrato o 
conclusión del vínculo laboral.

Uno de los temas más  discutibles es la
terminación  o  conclusión 
del  vínculo laboral, lo que supone  que
el  fin de la relación obligacional entre  el
trabajador y empleador. Esta figura está sujeta a causales
específicas,  en  tal  sentido es preciso
poner atención algunas de las  causales establecidas.
 

Una de las causales según la Ley de Servicio
Civil es la no  superación del  periodo de
prueba. Este criterio ha sido tomado  de la
legislación  laboral privada regulada por el 
Decreto Legislativo N° 728.  Consiste  en que los
trabajadores son sometidos a un  proceso de
evaluación donde deberán demostrar  si se
encuentran  aptos o no  para el desarrollo de las
actividades laborales establecidas  por  el 
empleador, en el  caso de no superar esta etapa evaluativa
no podrán continuar laborando. Este no  es
más que  un  mecanismo de flexibilización
de la estabilidad laboral en  la administración 
pública, pues, uno de los criterios fundamentales para la
existencia de una carrera administrativa es la continuidad
y  permanencia en  el  ejercicio  de
las  actividades laborales dentro del Estado, sin 
embargo,  la implementación  de este
instrumento  es pernicioso y por  tanto vulnerador de
los derechos laborales, puesto que el trabajador que ha resultado
ganador en  un concurso público no puede estar 
sometido a una nueva evaluación llamada etapa de prueba,
sino más bien en un proceso de inserción
laboral

 Otra de las causales ´para poner  fin a
la relación  laborales es La suspensión
del  puesto debido a causas
tecnológicas,  estructurales u 
organizativas, entendidas como la innovación
científicas o  de gestión o  nuevas
necesidades derivadas del  cambio del  entorno social
o  económico,  que llevan  cambios en 
los aspectos organizativos de la entidad. Esta figura puede
motivas a que un  trabajador puede ser despedido de forma
arbitraria o  fraudulenta. Así como,  se puede
poner fin  también  la
 extinción  de la entidad por mandato
normativo  expreso. Esta causal habré la puerta para
la existencia de despidos masivos o  cese colectivos,
puesto  que es totalmente general e imprecisa,  la que
puede ser utilizada indebidamente por  las autoridades
 políticas o  funcionarios
públicos. 

Entonces,  las mayoría de  causales
planteadas en  la Ley en cuestión,  constituyen
en  realidad mecanismos orientados a permitir actos  de
arbitrariedad,  pero  lo  peor es que frente a ese
hecho  los trabajadores públicos no 
reciben  ninguna  compensación o amparo 
jurídico,  o por  lo menos no está
lo  suficientemente claro.

3.4.         Sobre
el derecho a la libertad sindical

El Derecho a la libertad sindical es sumamente
importante para la  defensa de los derechos laborales 
de los trabajadores tanto del ámbito  público
como privado. En  tal  sentido cuando la ley
señala que las organizaciones de los servidores civiles
no  deben  afectar el  funcionamiento eficiente de
la entidad o  la  prestación  del 
servicio,  lo  que quiere decir, se busca  limitar
o  restringir  el  pleno ejercicio de la libertad
sindical y  sus derechos conexos que se originan como es el
derecho al  fuero, a la licencia, a la representación
y  participación libre en la vida sindical, sin 
interferencias del  empleador.  Este planteamiento es
totalmente discutible y 
pernicioso.   

3.5.         Sobre
del  derecho a negociación 
colectiva.

Uno de los grandes problemas que se ha tenido 
por  más de 25 años en  la
administración  pública es el  ejercicio
restringido  del  derecho  a
negociación  colectiva,  es decir,  que no
ha sido  posible su  ejercicio  pleno, 
por  las  infinitas restricciones legales y
limitaciones que han  puesto las  normas 
presupuestales, el ejemplo más  reciente es la 
vigente ley  de  presupuesto.

La negociación  colectiva no solo es
un  derecho  fundamental de los trabajadores sino 
también es una mecanismo que permite  la
solución  pacifica  de los conflictos laborales
y  a demás busca logar mejores condiciones laborales
para los trabajadores,  entre ello se encuentra el 
incremento remunerativo. En  consecuencia si  es
posible negociar condiciones remunerativas en el 
sector  público,  eso lo ha manifestado los
convenios OIT y  el  propio Tribunal 
Constitucional en su  oportunidad, con  la 
particularidad que dichos  incrementos deben ser 
incorporados  en  los presupuesto  del 
años fiscal posterior.

En  tal  sentido la Ley en 
cuestión en  primer  lugar restringir 
el  derecho  a negociación colectiva al 
negar la posibilidad no  solo de  pactar incrementos
remunerativos sino incluso de proponer incrementos
remunerativos.  En  segundo lugar imponer 
un  esquema diferente  a lo establecido en la
solución de conflictos laborales,  es decir, que
en  una eventualidad  de no  lograr acuerdo
en  el proceso conciliatorio se pasara al arbitraje,
dejando  como un acto excepcional a la huelga.

En  la actualidad el  proceso de
negociación  colectiva en  el 
ámbito  privado y  público  se
inicia con  la presentación  del  pliego de
reclamos, para ser  objeto  de evaluación 
en el trato  directo, de no  ser 
así,  se dará paso  a la junta
conciliatoria con  la participación  de la
Autoridad Administrativa de Trabajo quien actúa 
como  mediador, si  no  existiera acuerdo  se
pasa al  arbitraje o  huela.  En  el 
ámbito  público la negociación se
concluye en  el  trato directo y  de
ahí  se pasa al  arbitraje o  huelga si no
existiera acuerdo.

Pero, lo más  grave es que  no  se
puede negociar aspectos que tiene que ver con compensaciones
económicas, es decir, incrementos remunerativos u 
otros beneficios económicos, lo desnaturaliza totalmente
el derecho a la negociación colectiva.

 Sobre las
criterios  establecidos por Tribunal Constitucional respecto
a la Ley de Servicio Civil

Como es de conocimiento público el  25%
 del  número legal de miembros del Congreso
presentaron  una demanda de inconstitucionalidad contra la
Ley de Servicio Civil con  fecha 22 de Julio del año
2013.

El cuestionamiento fundamental fue a los
 artículos26°, 31°.2, 34°.b, 
40°,  42°,  44.b, 49.i, 49°.k, 65°,
72° y 77°,  así como,  la Tercera
Disposición Complementaria Final, Novena
Disposición Complementaria Final literal a),  Cuarta
Disposición Complementaria Transitoria y Undécima
Complementaria Transitoria. Alegándose que la cuestionada
ley  vulnera los artículos  1°, 2°.2,
23°,  24° 26°.1, 26°.2, 28°, 43° y
139°.2, asimismo,  la Cuarta Disposición
Complementaria Transitoria  de la Constitución
Vigente. 

Frente a la demanda de inconstitucionalidad presentada,
 el  Tribunal Constitucional emitido pronunciamiento
recaída en el Expediente N° 00018-2013-PI/TC donde
declara fundada en parte,  especialmente respecto al
término "judicial"  establecida en el segundo
párrafo de la Cuarta Disposición Complementaria
Transitoria de la Ley  N° 30057, en los demás
extremos de la demanda se declaró infundada por 
no  alcanzar  la votación  reglamentaria.
 Planteándose  dos votos singulares distintos,
los que pasaremos a analizar más adelante.

4.1.      Aspectos
cuestionados por  la demanda de inconstitucionalidad
interpuesta.

Como se ha manifestado la demanda de
inconstitucionalidad presentada por  los congresistas de
la república cuestiono parcialmente la Ley
N° 30057, entre los aspectos más importantes
cuestionados  son  los siguientes: 
 

4.1.1. Respecto a la negociación
colectiva.

Los artículos de la Ley N° 30057 vinculados a
la negociación  colectiva es el artículo
31° inciso 2), el artículo 40° y  el 
44° numeral b).   Estas normas son cuestionadas
por  los congresista en de la república en su 
demanda de inconstitucionalidad, bajo  el presupuesto
que,  en este extremo la Ley 30057   restringen el
derecho de negociación  colectiva  en 
su  verdadera dimensión al establecer que solo son
objeto de negociación las compensaciones no
económicas,  quedando prohibida negociar aspectos
relacionadas a las  compensaciones
económicas.

En  este aspecto el Tribunal Constitucional no
logro establecer  una opinión mayoritaria  que
le  permita alcanzar el requisito legal para declarar la
inconstitucionalidad de una ley,  en  consecuencia
existe dos pronunciamientos distintos bajo la figura de votos
singulares.

4.1.1.1.  Criterio del voto singular de los
magistrados Urviola Hani, Eto Cruz y Álvarez
Miranda.

El voto singular de los magistrados Urviola Hani, Eto
Cruz y Álvarez Miranda señalan:

Que  el artículo 28 ° y 42 ° de
nuestra constitución vigente debe ser interpretado de
forma sistemática, lo  que permite advertir que los
trabajadores de la administración pública si gozan
del  derecho a la sindicación y 
negociación colectiva a la luz de la jurisprudencia del
Tribunal Constitucional.  Asimismo, se ha determinado
también que dentro del bloque de
constitucionalidad[1] de los derechos antes mencionados
regulado por  el artículo 28°, 42° de la
Constitución vigente  se encuentran también
   el Convenio OIT 98,  151 y 
154.   Pero  el caso del convenio OIT 154 no ha
sido ratificado en por  el Estado Peruano.

Que tomando en cuenta los criterios jurisprudenciales
donde  señalan que  La negociación 
colectiva pretende mejorar las condiciones de vida y  de
trabajo  de sus destinatarios y  de este modo se
busca,  lograr el  bienestar y  la  justicia
social en  las  relaciones que surgen  entre
empleadores y  trabajadores,  dentro de un
espíritu de coordinación  económica
y  equilibrio  social. En consideración a lo
señalado  se precisa que la negociación
colectiva es un derecho reconocido constitucionalmente.
   

Que los convenios OIT 98 y  151 se refieren a que
los estados están obligados a implementar mecanismos
idóneos que permitan un verdadero dialogo entre
empleadores y  trabajadores incluido del  sector 
público y  de ese modo  lograr mejores
condiciones de empleo. Es más, indican  que si bien
la condiciones de empleo es un concepto  genérico que
incluye varios aspectos de la vida laboral entre ellos el 
tema salarial o  remunerativo,  sin 
embargo,  es cierto  también  que
según el  convenio  151 OIT la
negociación  colectiva no  es el único
mecanismos en  el ámbito  de la
administración pública para  lograr
incrementos remunerativos,  sino  que el
legislador  puede establecer otros mecanismos
idóneos. Cosa distinta hubiera sido si  el
Perú hubiera ratificado el convenio 154 OIT donde
sí  se privilegia a la negociación 
colectiva para reglamentar condiciones de trabajo entre ellas el
tema remunerativo.   

En  consecuencia en ese extremo la Ley N° 30057
es constitucional, el haber establecido  un criterio
legislativo expreso  que diferencia las condiciones de
trabajo de carácter remunerativas y  no
remunerativas,  este último caso, la
negociación  colectiva no es el único 
mecanismos que la regule. Es más,  el derecho a la
negoción colectiva no  es absoluto,  no  es
irrestricto sino que está sujeto  a límites
establecidos por  ley y  de naturaleza presupuestal
sobre la base del  principio de equilibrio
presupuestal,  puesto  que no  es posible
establece  acuerdos  remunerativos  de  forma
permanente,  pues,  generaría grandes
perjuicios  económicos al Estado, por  ello
las  remuneraciones en  el  Estado se
establecen  por  ley. Pero,  sin perjuicio de los
señalado, es preciso establece mecanismos alternativos que
permitan a los trabajadores permitan reclamar sus
legítimas  aspiraciones salariales,  para la
cual se exige al Congreso de la República se pronuncie en
un  plazo de 90  días.

4.1.1.2.  Criterio del voto singular de los
magistrados Vergara Gotelli, Mesia Ramírez y Calle
Hayen.

Al respecto el voto singular de los magistrados Urviola
Hani, Eto Cruz y Álvarez Miranda establece lo
siguiente:

Que,  el artículo 42° de nuestra
Constitución no puede interpretarse de forma literal, de
hacerlo nos  llevaría a la conclusión 
que los servidores públicos no tendrían 
derechos laborales,  lo  que constituye un acto 
contrario a los principios de unidad y  concordancia 
práctica. El hecho que el mencionado  artículo
no  establezca expresamente como derecho a la
negociación colectiva a los servidores públicos
no  significa que no sean beneficiarios de este derecho, muy
por  el contrario,  el  derecho de
negociación colectiva está íntimamente
vinculado al derecho de sindicación, lo que es
concordante  con artículo 28° de  la
Constitución. Pretender desconocer este derecho a
partir  de la interpretación literal del
artículo 42° es un error,  así  como
es equivocado señalar  que el  derecho de
negociación  colectiva de los servidores
públicos  es resultado únicamente  del
mandato legislativo. La titularidad del  derecho a la
negociación  colectiva de los servidores
públicos es una tesis consolidada en  la
jurisprudencia del Tribunal Constitucional.

Que,  en consideración a lo antes
señalado es inconstitucional lo establecido por 
el  artículo 40° de la Ley 30057 respecto a la
expresión "función pública establecida
en la"  Constitución Política del 
Perú,  puesto el legislador pretende limitar los
derechos de los servidores civiles. Es mas no  resulta
justificable imponer una limitación como la expresa el
último párrafo del  artículo 40° de
la Ley 30057 y  peor aun cuando la compensación 
económica no  van  hacer la misma para todos los
servidores que se encuentran en  la misma categoría
,  sino  que pueden ser ajustadas dentro de la
respectivas  bandas remunerativas.

Asimismo, el artículo 42° de la Ley 30057 es
inconstitucional puesto  que limita el derecho a la
negociación  colectiva, desnaturaliza su 
contenido al establecer que solo se puede negociar reclamos
vinculados a compensaciones no económicas. Es posible
realizar la negociación  colectiva aun cuando el
objetivo incida en el presupuesto institucional de la entidad a
la que pertenece el  sindicato. El limite debe referirse al
resultado y  no a la propia negociación colectiva, en
el primer  supuesto, los aspectos que tengan incidencia
económica deber  ser autorizados y  programados
en el  presupuesto.   

Por su  parte,  el artículo 44°. b)
de la Ley 30057 es inconstitucional, por  disponer la
nulidad de oficio de cualquier propuesta o  contrapuesta
presentada dentro de la negociación  colectiva
o  de los acuerdos a los que se haya arribado, 
pues,  el ejercicio de la negociación no  puede
ser  considerado como un  acto arbitrario , 
ilegal o irregular. La nulidad se puede hacer  judicialmente
siempre que la ley lo  permita,  pero  no 
puede hacerse de oficio.    

De igual forma, el  artículo 31.2) de la Ley
30057 es inconstitucional,  puesto 
que prohibir la negociación de compensaciones
económicas,  es un criterio totalmente restrictivo
y totalmente ilegal.

Finalmente,  la Tercera Disposición
Complementaria Final y la Novena Disposición
Complementaria Final de la Ley 30057 resultan constitucionales,
sin embargo para el  último caso es necesario
dictar  una sentencia interpretativa que establezca el 
sentido correcto de la norma
impugnada.   

4.1.2. Respecto al acceso,  permanencia
y  ascenso en la Carrera del Servicio Civil.

En este extremo de la demandada presentada por  los
congresistas de la república cuestionan el
artículo 26 °, 65 °,  72° y  77°
que tienen que ver con el acceso,  permanencia y 
ascenso en  la Carrera del Servicio Civil.  El
cuestionamiento es porque  promueve un trato discriminatorio
entre aquellos que:

a)    Ingresan por primera vez
al  servicio y aquellos que se trasladan de un
régimen anterior.

b)   Están en  la
 carrera y  entre aquellos que prestan  servicios
complementarios.

c)    Ingresan  a la carrera
y  los servidores de confianza,  entre el 
personal de rendimiento distinguido o de buen rendimiento y 
personal desaprobado.

d)   Al periodo de prueba a pesar de
ingresar por  concurso  público.

Sobre el  particular,  no  ha existido
consenso  en Tribunal constitucional,  en 
consecuencia se ha  establecido dos votos singulares, 
donde se establecen criterios claramente
diferenciados.

4.1.2.1.   Criterio del voto singular
de los magistrados Urviola Hani, Eto Cruz y Álvarez
Miranda.

El  voto  singular en cuestión
establece que existe jurisprudencia del Tribunal Constitucional
donde señala que el  principio de igualdad no supone
necesariamente un  tratamiento homogéneo. Es
más,  se ha determinado
un  tes de proporcionalidad aplicado al
principio de igualdad  bajo los supuestos
siguientes:

a)    La
  determinación del tratamiento legislativo
diferente

b)   La determinación de la
intensidad de la intervención en  la
igualdad

c)    La determinación de la
finalidad del  tratamiento diferente

d)   El examen de idoneidad

e)    el Examen de
necesidad

f)     El examen de
proporcionalidad en sentido estricto o
ponderación. 

Sobre la base de lo antes señalado, este
voto  singular precisa que las disposiciones impugnadas
regulan situación jurídica diferenciada en base a
criterios objetivos y razonables.

En  cuanto al  personal de servicios
complementarios y  servidores contratados temporalmente,
no  existe discriminación,  pues, es
precisamente la naturaleza de sus funciones – actividades de
soporte, complemento,  manuales u operativas respecto de las
funciones sustantivas y  de administración interna
que realiza cada entidad  y  la  temporalidad de
las  mismas, lo  que no  permite que estos
puedan  desarrollar una carrera dentro del 
servicio. 

Por otro lado, el establecimiento de un periodo de 
prueba no  configura un trato discriminador entre los
servidores civiles,  toda vez que es un mecanismo
valido  que pretende garantizar la idoneidad de los recursos
humanos del  servicio civil. Este periodo complementa
el  proceso de reclutamiento y  selección de los
recursos humanos.

El trato diferenciado  entre el  personal de
rendimiento distinguido o  de  buen rendimiento y 
aquellos servidores de rendimiento sujeto a observación
o  desaprobado se encuentra plenamente justificado en 
los principios de mérito, eficiencia y  eficacia
del  servicio.

Por todo lo señalado,  la demandad de
inconstitucionalidad debe ser desestimada en este extremo, 
al no  afectar el principio de igualdad ni el derecho de
igualdad de oportunidades sin 
discriminaciones. 

4.1.2.2.   Criterio del voto singular
de los magistrados Vergara Gotelli, Mesia Ramírez y Calle
Hayen.

Este voto  singular sobre el proceso de
evaluación (artículo 26° de la ley)
 advierte que como  consecuencia de la
evaluación anual implementada respecto a los servidores
públicos del régimen del nuevo régimen
del  servicio civil,  aquellos van a ser clasificados
en diferentes categorías. Tal clasificación, basada
en el  resultado de un  proceso de evaluación no
puede considerase discriminatorio, puesto  que es evidente
que todos los servidores públicos,  tiene las 
mismas capacidades, de modo que el ascenso basado  en 
los méritos personales y  profesionales, 
constituye un  elemento diferenciador que permite ascender
o  premiar a quienes se destacan en  el cumplimiento de
sus funciones.    

No se advierte en  la  norma bajo 
análisis que la progresión en  la carrera se
sustente en  razones de origen,  raza, 
sexo,  idioma,  religión, opinión, 
condición económica o de cualquier otra
índole-  que es la proscrita en  la
Constitución,  sino por  el  contrario se
trata de una evaluación sustentada en  reglas
generales,  objetivas y  previamente determinadas, lo
que determina que estamos frente a un trato diferenciado no 
previsto directamente desde la norma,  sino sustentado en el
resultado de la evaluación.

Esta norma no contiene visos de ser inconstitucional. Lo
que puede resultar arbitrario es el porcentaje previsto para los
servidores que poder ser considerados como de rendimiento
distinguido,  lo  que implica de debe determinarse un
número mínimo.

Sobre  supuesta discriminación establecida
por el artículo 65 ° de la ley,  al respecto
el  voto singular de los magistrados antes indicados
establecen que para incorporar al  servicio es necesario
aprobar el  respectivo proceso de
selección,  de modo que  quienes no  lo
hagan o  quienes no  hayan  sido  contratados
conforme a dicho procedimiento ,  no  puede ser 
parte del  mismo.  Este criterio rige para todo tipo de
régimen laboral,  dado que quienes han 
sido  contratados fuera de los supuestos de acceso a cada
régimen,  no forma parte de los mismos,  y esto
en  modo alguno no puede ser considerado
discriminatorio.

Por otro lado, la ley en cuestión distingue entre
el  proceso de selección y  el traslado. En
consecuencia el periodo de prueba solo está destinado para
los que ingresan por  primera vez a la administración
´publica,  mas  no  para los que se
trasladan,  pues,  ya  tiene experiencia laboral
en  el        Estado y 
además, en  su  momento,  ya cumplieron un
periodo de prueba, de modo que  se advierten diferencias
sustanciales entre una y  otra situación.

 Respecto a la artículo 77° de la ley,
el colegiado no  advierte inconstitucionalidad alguna.
   

4.1.3. Respecto a las causales de
terminación del  contrato

En este extremo de la demanda de inconstitucionalidad se
cuestiona los artículos 49° numeral i)  y numeral
k) que tienen que ver  con  algunas de las 
causales de terminación  del  servicio civil, es
decir, a causas relativas a la capacidad del  servidos,
supresión  del  puesto.

Los demandantes señalan que los dispositivos en
cuestión contravienen el  derecho a la estabilidad
laboral,  el deber del Estado de fomentar el  empleo
y  la dignidad de la persona  humana,  pues, 
ambas causales podrían  deberse a factores subjetivos
y  arbitrarios. Por  su parte de la demandada
señala que la causal referida a la capacidad del 
trabajador solo  busca ratificar la promoción 
del  empleo en  base al  principio de la
meritocracia y que la causal  de supresión  de
puestos que con  la búsqueda que la entidades
evalúen sus procesos y  los puestos que requieran de
acuerdo a los servicios que prestan.

Al respeto el Tribunal Constitucional establece que no
hay  mérito para declarar inconstitucional los
preceptos jurídicos cuestionados,  en  tal
sentido establece dos votos singulares donde precisa algunos
criterios constitucionales.    
 

4.1.3.1.    Criterio del voto
singular de los magistrados Urviola Hani, Eto Cruz y
Álvarez Miranda.

A criterio de los magistrados que plantea este voto
singular,  el  derecho  a la estabilidad laboral
comprende tanto la estabilidad de entrada- referido a la
preferencia por la contratación de duración
indefinida sobre la temporal, reflejada en  la
autorización  de celebrar contrato temporales
únicamente cuando la labor a cumplir sea de tal naturaleza
-  como también la estabilidad laboral de salida
-  referida a la prohibición de despido arbitrario
o  injustificado. Por otro lado,  el derecho a la
estabilidad laboral como todos los derechos fundamentales,
 puede ser limitados mediante una ley,  siempre que
no  vulnere su  contenido esencial.

En  el  sentido señalado, la
estabilidad de los servidores  civiles se encuentra sujeta a
que aprueben la evaluación de desempeño, 
lo  cual resulta acorde con  la idoneidad que  se
exige a todos los funcionarios y  trabajadores
públicos que estén al servicio de la
nación.  La ley  impugnada se inspira en 
lo principios de eficacia,  eficiencia, merito, 
probidad y  ética pública.  En
consecuencia es necesario que los servidores civiles se
encuentren  sometidos a evaluaciones,  en  aras de
garantizar la calidad en la prestación de los servicios
públicos, por  lo que en ese extremo debe ser 
declarado infundado.  El  término del servicio
civil por causas de capacidad del trabajador no  vulnera
el  derecho a la estabilidad laboral,  sino  que
configura una causal justificada de despido.