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La regulación del silencio administrativo en el Perú




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  1. Presentación
  2. Marco
    normativo
  3. Ámbito de
    aplicación
  4. Naturaleza del silencio
    administrativo
  5. Finalidad de la ley
  6. El
    silencio administrativo. Definición y
    clases
  7. El
    silencio administrativo negativo
  8. Posición Tribunal Constitucional frente
    al silencio administrativo
  9. Conclusiones
  10. Bibliografía

Presentación

Con fecha 07 de Julio del 2007, el Diario Oficial "El
Peruano", ha publicado la Ley 29060, que bien puede ser
denominada: LEY DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO
POSITIVO
; que busca dentro de un proceso de Reforma del
Estado, poner fin, a la inacción procedimental de la
administración pública, resolviendo a favor de los
ciudadanos administrados. Esta norma, entró en
vigencia el 04 de Enero del 2008, en
aplicación de la Décima Disposición
Transitoria, Complementarias y Finales, y en concordancia con el
Art. 109 de la Constitución del 93.

Marco
normativo

Para comprender la Ley Nº 29060, se requiere tener
presente que existe una normatividad general y una
específica:

2.1 NORMATIVIDAD GENERAL:

  • LEY Nº 27658: LEY MARCO DE
    MODERNIZACIÓN DE LA GESTIÒN DEL
    ESTADO

  • LEY Nº 27444: LEY DEL PROCEDIMIENTO
    ADMINISTRATIVO GENERAL, que promueve la
    simplificación, eficiencia y transparencia de la
    actividad administrativa, mediante el rechazo del
    formalismo procedimental, del paradigma del secreto, y de
    la evasión de responsabilidades.

  • Ley Nº 28976: LEY MARCO DE LICENCIAS DE
    FUNCIONAMIENTO

  • Ley Nº 28996: LEY DE ELIMINACIÓN
    DE SOBRECOSTOS, TRABAS Y RESTRICCIONES A LA INVERSIÓN
    PRIVADA.

2.2 NORMATIVIDAD ESPECÍFICA:

  • LEY Nº 29060.

  • D.S. 079-2007-PCM: "Aprueban Lineamientos
    para Elaboración y Aprobación de TUPAS y
    establecen disposiciones para el cumplimiento de la Ley del
    Silencio Administrativo"

  • D.S. 096-2007-PCM: "Regula la
    Fiscalización Posterior Aleatoria de los
    procedimientos administrativos por parte del
    Estado"

Ámbito de
aplicación

Aunque la Ley Nº 29060, no establece en forma
objetiva, el ámbito de aplicación de la norma,
debemos entender que el Silencio Administrativo Positivo, se
aplica a la administración pública, cuya
conceptualización legal, está previsto en el Art. 1
de la Ley Nº 27444. No obstante lo precisado, el D.S. 079-
2007-PCM, en su Art. 1, excluye a las empresas
privadas
, que presten servicios públicos o
ejercen función administrativa en virtud de
concesión, delegación o autorización, de los
lineamientos para elaboración y aprobación de
TUPAS, y para el cumplimiento de la Ley del Silencio
Administrativo Positivo.

En resumen, se aplica el Silencio Administrativo
Positivo, a los siguientes entes públicos:

  • 1. El Poder Ejecutivo, incluyendo Ministerios y
    Organismos Públicos Descentralizados.

  • 2. El Poder Legislativo, (su función
    administrativa: Art. II, T.P. Ley Nº 27444)

  • 3. El Poder Judicial, (su función
    administrativa : Art. II, T.P. Ley Nº 27444)

  • 4. Los Gobiernos Regionales;

  • 5. Los Gobiernos Locales;

  • 6. Los Organismos a los que la
    Constitución Política del Perú y las
    leyes confieren autonomía.

  • 7. Las demás entidades y organismos,
    proyectos y programas del Estado, cuyas actividades se
    realizan en virtud de potestades administrativas y, por tanto
    se consideran sujetas a las normas comunes de derecho
    público, salvo mandato expreso de ley que las refiera
    a otro régimen.

Naturaleza del
silencio administrativo

El silencio administrativo tiene una triple
perspectiva:

a) Económica – Jurídica.- Busca proteger
los intereses, obligaciones y derechos de los Administrados
frente a la inactividad de la Administración
Pública. (Positivo)

b) Gestión Pública.- Herramienta de
gestión que permite a la Administración poner en
conocimiento a los administrados sobre una situación
concreta de manera rápida y eficiente, sin que ello afecte
los derechos constitucionales y fundamentales de los
administrados. (Negativo)

c) Procesal.- Permite abrir indefinidamente la
vía judicial en tanto la Administración no resuelva
de manera motivada y bajo el respeto irrestricto del debido
procedimiento el caso concreto.

Finalidad de la
ley

  • Prioriza el Silencio Administrativo Positivo,
    de allí la denominación que le damos. En tal
    sentido el Silencio Administrativo Negativo por mandato de la
    Ley se vuelve excepcional, pero no se lo elimina (Art. 1; en
    concordancia con la 1era. Disposiciones Transitorias,
    Complementarias y Finales de la Ley). La norma en referencia,
    también señala, que en materia tributaria y
    aduanera, el Silencio Administrativo, se rige por sus propias
    leyes y normas especiales.

  • Busca limitar la arbitrariedad del Poder
    Público y de sus agentes
    . En este sentido, la Ley
    Nº 29060, y sus normas complementarias, busca poner
    freno a la lentitud, discrecionalidad, y al abuso que los
    distintos agentes de la administración pública,
    realizamos frente a una petición de los administrados,
    imponiendo que frente a la inacción, en los supuestos
    que la Ley señala, la petición del
    administrado, se da por aceptada, dentro de los
    límites de su solicitud y más aún crea
    la figura de la declaración jurada, para convalidar la
    declaración ficta, de su solicitud y hacerla valer no
    sólo ante la misma administración, sino
    también ante otros entes públicos
    administrativos.

El silencio
administrativo. Definición y clases

La Ley Nº 29060, nos lleva a la temática del
Silencio Administrativo, al respecto, existe una infinidad de
conceptos, pero diremos que es, "la inacción
procedimental en que incurre la administración
pública, frente a una petición y/o recurso
administrativo, formulado por el administrado ante la cual tiene
la obligación ineludible de pronunciarse, dentro del plazo
previsto en la Ley".

Una definición más compleja sería
la siguiente: …"Se denomina silencio administrativo a la
falta de pronunciamiento de la administración dentro del
plazo establecido para ello, presumiéndose en consecuencia
de parte del ente administrativo una voluntad sea positiva
o

negativa conforme lo establezca la legislación
para cada caso. En ese sentido, su versión negativa
implica una denegatoria ficta que habilita al administrado el
acceso a la instancia superior vía recurso
impugnativo".

El valor estimativo o desestimativo del Silencio
Administrativo, está determinado por la Ley. En el
primer caso
, estamos ante el Silencio Positivo, y
en el segundo
, ante el Silencio Negativo.

  • SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO.

  • Cuando la inacción o el no actuar de la
    administración pública, en los supuestos
    señalados por la Ley, hace que la petición del
    administrado sea aprobada. Art. 1 de la Ley.

  • En esta hipótesis, se presume, por mandato de
    la Ley, que la administración pública, ha
    respondido afirmativamente, a la petición planteada,
    con todas sus consecuencias jurídicas.

  • SILENCIO ADMINISTRATIVO NEGATIVO.

  • Cuando la inacción de la
    administración pública determina que, vencido
    el plazo para resolver la petición del administrado,
    debe tenerse por denegada su petición. Los supuestos
    normativos, del Silencio Administrativo Negativo,
    están contenidos, en la Primera Disposición
    Transitoria Complementaria y Finales, de la Ley Nº
    29060.

Estamos así, ante una ficción legal, de
carácter procedimental, que permite al administrado,
acceder a la siguiente instancia administrativa, o en su caso al
Proceso Contencioso Administrativo.

EL SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO

La ley 29060, busca efectivizar el silencio
administrativo positivo de la siguiente manera:

7.1. Ampliando los procedimientos de
evaluación previa
, sujetos a Silencio Administrativo
Positivo, y en tal sentido, deroga los Art. 33 y 34 de la Ley
Nº 27444, así como, la Disposiciones Sectoriales, que
establecen el Silencio Administrativo Negativo, contraviniendo el
Art. 1, inciso a), de la Ley Nº 29060 (Novena Disposiciones
Transitorias Complementarias y Finales).

Los procedimientos administrativos, previstos en la Ley
27444, pueden agruparse en dos niveles:

  • Procedimientos Generales: De
    aprobación automática (Art. 31: Ley Nº
    27444), y de evaluación previa, estos últimos,
    sujetos a Silencio Positivo y Silencio Negativo (Ley Nº
    29060).

  • Procedimientos Especiales: Trilateral (Art.
    219: Ley Nº 27444), Sancionador (Art. 229: Ley Nº
    27444), de Consulta y Graciable (Art. 111y 112: Ley Nº
    27444, respectivamente).

La Ley Nº 29060, en su Art. 1, se refiere, a los
procedimientos administrativos generales de evaluación
previa, que se caracterizan, porque antes, de que la
administración, emita su decisión, la
petición o recurso del administrado, está sujeta a
una substanciación, probanza y pronunciamientos previos,
de los órganos de la entidad; actividad procedimental, que
no se da, en los procedimientos de evaluación
automática. Los procedimientos de evaluación
previa, han sido ampliado por el inciso a), del Art. 1, de la Ley
en cometario, cuando señala, que se beneficia del Silencio
Positivo, las "actividades económicas que requieran
autorización previa del Estado, y siempre que no se
encuentren contempladas en la Primera Disposición
Transitoria, Complementaria y Final" –
se refiere al
Silencia Administrativo Negativo –

La Ley citada, con esta modificación, busca
dinamizar la economía y la iniciativa privada, combatir la
informalidad en el país, que como todos sabemos, deviene
en un lastre, más que por voluntad de los administrados,
debido a la ineficiencia del aparato burocrático del
país que retarda innecesariamente, las peticiones de
contenido económico empresarial de los
ciudadanos.

Están sujetos a Silencio Administrativo Positivo,
los procedimientos de evaluación previa, que estén
en los siguientes supuestos normativos, previstos en el Art. 1,
de la Ley 29060.

a) Solicitudes cuya estimación habilite para el
ejercicio de derechos preexistentes o para el desarrollo de
actividades económicas que requieran autorización
previa del Estado, y siempre que no se encuentren contempladas en
la Primera Disposición Transitoria, Complementaria y
Final.

b) Recursos destinados a cuestionar la
desestimación de una solicitud o actos administrativos
anteriores.

c) Procedimientos en los cuales la trascendencia de la
decisión final no pueda repercutir directamente en
administrados distintos del peticionario, mediante la
limitación, perjuicio o afectación a sus intereses
o derechos legítimos.

7.2. ESTABLECIENDO EL PROCEDIMIENTO DE
EVALUACIÓN AUTOMÁTICA.

Ha sido creado por la Ley Nº 29060, y emerge en los
procedimientos administrados, de evaluación previa,
sujetos a Silencio Administrativo Positivo, cuando por
inacción procedimental, la administración
pública, no ha resuelto la petición y/o recurso del
administrado, al vencimiento del plazo: 30 días
hábiles, Art. 35, del la Ley Nº 27444; 15 días
para la licencia de funcionamiento, Art. 8, de la Ley Nº
28976.

7.3. ESTABLECIENDO LA DECLARACIÓN JURADA Y LA
VÍA NOTARIAL.

7.3.1. DE LA DECLARACIÓN JURADA.- Que
emerge: por la necesidad que tiene el administrado, de acreditar
el derecho obtenido, dentro del contenido de su petición,
ante la propia administración u otras, de la
Declaración ficta, por inactividad procedimental incurrida
por la administración. En este sentido, el cargo de
recepción de la Declaración Jurada, deviene en
pruebas suficientes de la resolución aprobatoria ficta,
para ejercer los derechos obtenidos, dentro del ámbito de
la petición formulada.

El Art. 3 de la Ley Nº 29060, señala, que la
Declaración Jurada, reemplaza al documento, previsto el en
el Art. 31, párrafo 31.2, de la Ley 27444, que se refiere,
al documento que requiere el administrado para ejercer sus
derechos, en los procedimientos de aprobación
automática.

7.3.2. LA VÍA NOTARIAL.- Aparece cuando el
trabajador público, se niega a recibir la
Declaración Jurada. La vía notarial, se convierte
así, en vía alterna, cerrando el círculo de
discrecionalidad de la administración pública y
vigencia del Silencio Administrativo Positivo, prevista en la Ley
Nº 29060. En tal sentido, si los agentes públicos,
no quieren recepcionar la Declaración Jurada, hay
que recurrir a la vía notarial, para hacer valer el acto
administrativo presunto obtenido y/o aprobación ficta,
como señala la Ley.

7.4. PRECISANDO LA RESPONSABILIDAD DEL FUNCIONARIO Y
DEL SERVIDOR PÚBLICO.

La temática de la responsabilidad, con algunas
imprecisiones conceptuales, ha sido regulada por la Ley Nº
29060, para la totalidad de los agentes públicos:
funcionarios y empleados; así aparece del Art. 4 de la
Ley, y esta emerge, cuando los mismos, se nieguen a reconocer, la
eficacia del derecho conferido al administrado, al haber operado
a su favor, el Silencio Administrativo Positivo, dentro del
procedimiento administrativo, que se sigue en la misma
entidad.

Y como el derecho obtenido, de acuerdo al primer
parágrafo, in fine del Art. 3, de la Ley en cometario, se
puede hacer valer en otras entidades públicas
administrativas; la responsabilidad del agente público, no
es sólo, para los funcionarios y empleados públicos
de la entidad, donde se originó la declaración
ficta, sino también, para los funcionarios y empleados de
otras entidades, en que el administrado busca hacer valer sus
derechos y se pretende desconocerlos.

La responsabilidad que se prevé, es de
carácter administrativo: Art. 239, de la Ley Nº
27444; así como también de carácter civil y
penal de acuerdo a la naturaleza de la materia.

7.4.1. ¿Cómo se determina la
responsabilidad administrativa de los agentes de la
administración pública (funcionario y
empleado)?

  • Mediante la interposición de la
    Reclamación en Queja
    . La Ley Nº 29060, en uno
    de sus errores conceptuales, designa a la Queja como Recurso,
    cuando la doctrina administrativa es unánime al
    señalar que la Queja no es contra un acto definitivo
    sino contra un acto en trámite, ante la conducta
    activa o omisiva del funcionario o empelado público
    encargado de la tramitación del expediente, que afecte
    derechos subjetivos o intereses legítimos del
    administrado.

  • Mediante la interposición de denuncia al
    órgano de control interno de la entidad
    respectiva.
    Quien deberá iniciar la
    investigación pertinente para determinar si ha habido
    de parte de los agentes públicos una
    "injustificada negación" de reconocer
    la aprobación ficta, obtenida por la inacción
    de la administración. El O.C.I. pondrá en
    conocimiento de este hecho al público en general a
    través de la pagina web de la entidad o en el Diario
    Oficial "El Peruano"; siempre que la resolución que
    pone fin al procedimiento disciplinario quede
    consentida.

7.5. AMPLIACIÓN DE FUNCIONES DEL ÓRGANO
DE CONTROL INTERNO DENTRO DE LA PROBLEMÁTICA DE LA
VIGENCIA DE LA LEY Nº 29060.

Supervisar el cumplimiento de los plazos, requisitos y
procedimientos, establecidos por la entidad, a fin de que sean
tramitados conforme al TUPA.

  • Elevar un informe mensual, al Titular del Pliego,
    sobre:

a) El estado de los Procedimientos Administrativos
iniciados.

b) Sobre las responsabilidades en que hubieran incurrido
los funcionarios o empleados públicos, en el cumplimiento
de la Ley Nº 27444, Ley Nº 29060.

c) Sobre los funcionarios y empleados públicos
que han sido denunciados por los administrados.

7.6. PROHIBE Y REDUCE LOS PAGOS A QUE ESTÁN
OBLIGADOS LOS ADMINISTRADOS.

El D. S. 079-97-PCM, en su Art. 14, prohíbe que
las entidades de la administración pública, cobren
tasa alguna, como condición o requisito
previo
, para la impugnación de un acto
administrativo, emitido por la entidad.

Esta prohibición, hace hoy inaplicable, dentro de
la temática de los recursos impugnativos administrativos:
Reconsideración, Apelación y Revisión, la
figura del solve et repete (paga primero y
reclama después), que se había enseñoreado
en nuestra administración pública, haciendo
intranscendente, el derecho de defensa de los administrados. La
orientación, que sigue el D. S. en comentario, guarda
relación, con la sentencia expedida por el Tribunal
Constitucional Nº 3741-2004-AA/TC, que ha señalado,
que el establecimiento de una tasa o derecho, como
condición para impugnar la propia decisión de la
administración vulnera el debido proceso, previsto en el
Art. 139.3, de la Constitución del 93.

El Art. 13 del D. S. ya citado, también establece
limitaciones a la administración pública, en lo
referente al costo de los derechos que por tramitación,
debe cancelar el administrado, precisando que los mismos, deben
guardar relación con el costo real del servicio. Se
promueve la proporcionalidad y racionalidad entre el servicio
prestado y el costo que ha generado el mismo.

7.7. SE CREA LA CENTRAL DE RIESGO
ADMINISTRATIVO.

El Art. 8 del D. S 096-2007-PCM, que regula la
fiscalización posterior aleatoria, en los procedimientos
administrativos, por parte del Estado, crea en su Art. 8, la
Central de Riesgo Administrativo, dentro del PCM, en donde se
registrará el nombre, documento de identidad o RUC, y
domicilio de aquellos administrados que hayan presentado
declaraciones, información o documentación falsa o
fraudulenta, al amparo de los procedimientos de aprobación
automática o de evaluación previa.

Es importante precisar, que al efectuar la
fiscalización aleatoria, prevista en el Art. 2, del la Ley
Nº 29060, y en el Art. 32 de la Ley Nº 27444, las
entidades públicas deberán independientemente de la
selección aleatoria de los expedientes, que realicen,
efectuar fiscalización obligatoria, a los administrados
que se encuentren en la Central de Riesgo
Administrativo.

El silencio
administrativo negativo

Es importante precisar que el Silencio Administrativo
Negativo, no ha sido eliminado por la Ley Nº 29060; sino que
ha devenido en excepcional. Esto se deduce de la Primera
Disposición Transitorias, Complementarias y Finales, que a
continuación transcribimos:

"PRIMERA.- Silencio administrativo
negativo

Excepcionalmente, el silencio administrativo
negativo será aplicable en aquellos casos en los que se
afecte significativamente el interés público,
incidiendo en la salud, el medio ambiente, los recursos
naturales, la seguridad ciudadana, el sistema financiero y de
seguros, el mercado de valores, la defensa comercial; la defensa
nacional y el patrimonio histórico cultural de la
nación, en aquellos procedimientos trilaterales y en los
que generen obligación de dar o hacer del Estado; y
autorizaciones para operar casinos de juego y máquinas
tragamonedas.

Asimismo, será de aplicación para
aquellos procedimientos por los cuales se transfiera facultades
de la administración pública, y en aquellos
procedimientos de inscripción registral.

En materia tributaria y aduanera, el silencio
administrativo se regirá por sus leyes y normas
especiales. Tratándose de procedimientos administrativos
que tengan incidencia en la determinación de la
obligación tributaria o aduanera, se aplicará el
segundo párrafo del artículo 163 del Código
Tributario".

En tal sentido no están sujetos a silencio
positivo, las autorizaciones para operar casinos de juego y de
maquina tragamonedas; de igual manera las solicitudes de
naturaleza, financiera de seguros, las discotecas (que a nuestros
entender se encuadran dentro de las problemática de la
seguridad ciudadana y que afectan el interés
público); así como también en materia
tributaria y aduanera que se siguen por sus leyes y normas
especiales.

Posición
Tribunal Constitucional frente al silencio
administrativo

El Tribunal Constitucional en la sentencia
recaída en el expediente Nº 1003-98-AA/TC, LIMA,CASO
JORGE MIGUEL ALARCÓN MENENDEZ señalo que "El
silencio administrativo constituye un privilegio del administrado
ante la Administración, para protegerlo ante la eventual
mora de ésta en la resolución de su
petición. Se trata de "una simple ficción de
efectos estrictamente procesales, limitados, además, a
abrir la vía de recurso", en sustitución del acto
expreso; pero "en beneficio del particular únicamente",
así "el acceso a la vía jurisdiccional una vez
cumplidos los plazos (queda) abierto indefinidamente en tanto la
Administración no (dicte) la resolución
expresa"

Sobre el particular, deben resaltarse dos aspectos: Se
trata de una presunción en beneficio del administrado
únicamente, y su efecto es abrir la vía
jurisdiccional, indefinidamente, en tanto la
Administración no haya resuelto expresamente el
recurso."

El propio Tribunal aclara su propia
interpretación, generando dos aclaraciones:

"La interpretación aún vigente del
Tribunal Constitucional no concuerda con estos dos
aspectos.

En el primer caso, porque no se aplica en
beneficio del particular, sino de la Administración,
resultando que ésta, "la incumplidora de dicho deber de
resolver, se beneficia de su propio incumplimiento.

En el segundo caso, porque en lugar de abrir
indefinidamente la vía judicial en tanto la
administración no resuelva expresamente, le impone un
plazo, el que, además, ninguna norma del citado cuerpo
normativo establece Compartimos tal apreciación debiendo
añadir que, el silencio administrativo debe estar sujeto a
mecanismos de control interno sustentado en el principio
administrativo de PRIVILEGIO DE CONTROLES POSTERIORES y VERDAD
MATERIAL.

Conclusiones

Del presente trabajo hemos podido sacar las siguientes
conclusiones:

1.       El Silencio
Administrativo sí beneficia, de alguna manera, al
ciudadano.

2.       Los
procedimientos administrativos sujetos al silencio administrativo
quedan automáticamente aprobados y validados en los
términos que fueron solicitados, si transcurrido el plazo
establecido o máximo, la entidad no hubiera comunicado al
administrado el pronunciamiento.

3.        El silencio
administrativo tiene, para todos los efectos, el carácter
de resolución que pone fin al procedimiento. El silencio
administrativo negativo tiene por efecto habilitar al
administrado para la interposición de los recursos
administrativos y acciones judiciales pertinentes. Aun cuando
opere el silencio administrativo negativo, la
administración mantiene la obligación de
resolver.

4.       Es necesario
regular esta materia de manera más clara, buscando
situaciones que causen dudas, en especial en materia de
garantías procesales, específicamente en una
Acción de Amparo.

Bibliografía

  • Constitución Política del
    Perú

  • LEY Nº 27658: LEY MARCO DE
    MODERNIZACIÓN DE LA GESTIÒN DEL
    ESTADO

  • LEY Nº 27444: LEY DEL PROCEDIMIENTO
    ADMINISTRATIVO GENERAL

  • Ley Nº 28976: LEY MARCO DE LICENCIAS DE
    FUNCIONAMIENTO

  • Ley Nº 28996: LEY DE ELIMINACIÓN
    DE SOBRECOSTOS, TRABAS Y RESTRICCIONES A LA INVERSIÓN
    PRIVADA.

  • D.S. 079-2007-PCM: "Aprueban Lineamientos
    para Elaboración y Aprobación de TUPAS y
    establecen disposiciones para el cumplimiento de la Ley del
    Silencio Administrativo".

  • BACACORZO, Gustavo. COMENTARIOS A LA NUEVA LEY DEL
    PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL, Gaceta
    Jurídica. Décima Cuarta edición. Lima,
    2001.

  • GRECCO, Carlos M. SOBRE EL SILENCIO DE LA
    ADMINISTRACIÓN, "L. L,
    1980-c-777

  • MORÓN URBINA, Juan Carlos. DERECHO PROCESAL
    ADMINISTRATIVO, Editorial Rodhas. Volumen II,
    Lima, 2000.

 

 

Autor:

Anibal Pablo Maurtua
Urquizo

UNIVERSIDAD INCA GARCILASO DE LA
VEGA

FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS
POLÍTICAS

DIPLOMADO DE ALTA ESPECIALIZACION
EN

"DERECHO ADMINISTRATIVO Y

PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO"

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