Revocatoria In Extremis: Ley Provincial 5745. Corrientes, Argentina

El camino al
infierno está empedrado con buenas
intenciones

Elegí para titulo de estas reflexiones la
juiciosa máxima atribuida a San Agustín de Hipona
porque es la que mejor resume las dudas, incertidumbres y
preocupaciones en mi generadas por la Ley Provincial Nº 5745
(del 20/09/06). La he visto, otras veces, adjudicada a Radbruch
(Gustav) aunque tal vez, sea mas seguro afirmar que su origen se
pierde en el inmemorial anonimato popular; y el merito de su
autoria, quizás después de todo no vaya a ser tan
importante si recordamos la enseñanza de Santo Tomas:
"Toda verdad, la diga quien la diga, proviene del
Espíritu Santo". Creo que al cabo de estas
líneas fácil se comprende la razón de esta
elección.-

Antecedentes

En el Boletín Oficial no fue publicada la
Exposición de Motivos. El Acuerdo Nº 20/06 de fecha
06/07/06. Pto 24 el Excmo. Superior Tribunal resuelve remitir al
Poder Legislativo el proyecto de ley "…que tiene como
propósito incorporar al Código Proc. Civ. y Com. de
la Provincia tres institutos procesal, con miras a promover la
celeridad, eficacia y eficiencia del Poder
Judicial…". Según informa el Dr. José
V. Acosta (en el Tomo VI-A de su "Código…";
Pág. 162/165) el "debate", solo en la Honorable
Cámara de Diputados, fue mínimo y tras ese
vertiginoso tramite, se convirtió en Ley. –

Hasta donde he podido averiguar no fueron consultados
los Colegios de Abogados, ni de Magistrados, directos y
principales operadores de esa normativa. A veces, me consuela, un
poco, recordar al caballero, Don Jorge Luis Borges:
"Si en algo soy rico es en perplejidades y no
en certezas".-

Aclaración

Antes de exponer mis cavilaciones considero un deber
adelantar que a lo largo de ellas citare -repetidamente- una
obra, breve, pero sin el menor desperdicio: La Addenda al libro
del Dr. Julio E. Castello, "Procedimiento Civil
Correntino" (de Ed. Mave 2007). Y lo haré por varias
razones: Me ha servido de principal guía en todos los
temas; reúne -como pocas- claridad, sencillez y
profundidad y básicamente, porque comparto la inmensa
mayoría de sus observaciones; con algunas pocas y
secundarias disidencias.-

Supuse que luego de ese lucido y esclarecedor trabajo
funcionarían los anticuerpos sociales e institucionales
para rectificar los yerros que (en mi opinión)
entraña esa Reforma. Estaba equivocado. Han pasado ya
cinco largos (y afligidos) años de vigencia y continuamos
padeciendo sus aciagos efectos la práctica cotidiana de
nuestros tribunales. En su transcurso supe de muchas
críticas a esos institutos (los incorporados por esta Ley)
que no han pasado de simple comadreos de pasillo o para desahogar
algún ocasional disgusto, de quienes han tenido la mala
fortuna de soportar alguna de las distorsionadas aplicaciones de
esa postiza normativa.-

"La fuerza de la indiferencia! Es la que
permitió a las piedras perdurar inmutables durante
millones de años" (Cesare Pavese).-

Es ese conformismo y resignación (ese "dolce
far niente") el que me induce a (navegar en contra de la
multitudinaria corriente de Rosario) proponer que nosotros,
aquí, los correntinos; debatamos (con mas experiencia,
puesto que ya la aplicamos) si en verdad y en realidad estas
"nuevas" figuras ayudan o perjudican al logro de esos
valores que todos ansiamos: la celeridad, la eficiencia, la
eficacia, en suma, un mejor servicio de justicia.-

La revocatoria in
extremis

Luego del popular (y añejo) recurso de
reposición o revocatoria se agrega (como art. 241 "bis")
esta "novedad" que -en mi opinión- es la que mas
conspira contra anhelado principio de celeridad
procesal.-

Sobre el (arqueológico) recurso de revocatoria ya
existe enorme bibliografía; sería ocioso repetirla.
Porque este es "in extremis"? Ya el insigne maestro
Castello con toda agudeza (y quizás algo de ironía)
señala que tal vez se trate de una figura
literaria.-

En realidad desconozco porque lo fatídico de ese
nombre pero, debo confesar, inconscientemente lo no puedo evitar
vincularlo al dicho (vulgar, pero expresivo) del
"manotón del ahogado", con que en nuestro
folklore se describe coloridamente, al ultimo -y desesperado-
intento de revertir una situación
desfavorable.-

El artículo tiene cinco (5) párrafos.
Primero dice que lo "caracteriza"; y que procede
"…cuando el tribunal recurrido incurrió en
situaciones serias e inequívocas de error evidente y
grosero".-

Como se ve, la sintaxis del texto no destaca por su
puridad. En todo caso hubiese sido preferible decir derechamente
"incurrió en error" sin referir antes a
"situaciones"; termino que (antepuesto como esta)
podría ser muy lato en algunos aspectos, estrecho en otros
y confuso siempre.-

Los adjetivos para esas "situaciones de error"
serían cuatro (4): serio e inequívoco,
grosero y evidente. El empleo de las conectivas
lógicas ("e"; "y") denota
conjunción, es decir que en ambos casos, ambas
calificaciones deben darse simultáneamente. No basta una
de ellas, deben reunirse ambas. Deben concurrir juntas y al mismo
tiempo.-

El segundo párrafo (es muy grave) refiere a la
admisibilidad: "…procede respecto de toda clase de
resoluciones…". Si a esa tremenda amplitud le
sumamos que: "…los plazos para interponer otros
recurso comenzaran a correr al día siguiente al de la
notificación de la resolución que recaiga sobre la
revocatoria in extremis" tenemos la explicación
de cuan irresistible resulta para quien quiera "dar
largas" al proceso.-

Todos conocemos las malas artes de la mítica
"chicana", no voy a extenderme en lugares comunes. Esta
exorbitante prodigalidad para con su admisión; aunada al
efecto suspensivo o interruptivo de su articulación (para
interponer otros recursos) lo convierte en un recurso
fácil, una seductora incitación a su
abuso.-

Con semejante extensión creo que puede afirmarse,
sin exageración, que DUPLICA LOS RECUROS DEL
CODIGO. El efecto sobre los plazos, el orden procesal y el
principio de celeridad procesal es desbastador.-

Es muy frecuente leer bajo ampulosos invocaciones de
supuestos "errores" (groseros, evidentes y todo lo
demás) en realidad lo que la recurrente (in extremis)
pretende es solamente volver a debatir lo ya decidido, reveer lo
resuelto, sencillamente porque opina distinto o discrepa de la
decisión o (nunca lo admitirán) lo que persigue es
solamente ganar tiempo. Pero, como es revocatoria debe
sustanciarse; luego llamarse autos y pasar a la lista de
llamamientos pendientes, con todo el tiempo, innecesario trabajo,
irritante impotencia que todo esto significa.-

"Es la ley como la lluvia, nunca puede ser pareja,
el que la aguanta se queja, pero el asunto es sencillo, la ley es
como el cuchillo, no ofende a quién lo maneja"
(Martín Fierro).-

Pero, además (ejercitando la imaginación)
algunos litigantes podrían "olvidarse" de
presentar las copias de su escrito; en ese caso, se le debe
intimar para que la presente (conf. Art. 120 del C.P.C.) dentro
de los dos días y recién luego se podría
sustanciar. Mientras tanto la parte que con lealtad cree y quiere
llegar a la sentencia, solo le queda aguardar, paciente e
impotente, que se rechacen estos recursos de su adversaria que
"no entendió" la decisión anterior, y le
obliga al Magistrado a que se lo explique de otra manera. Luego
de que lo haga, y notifique de nuevo, allí recién
correrá el plazo para los otros recursos. Si apela (y
procede) podrá repetir la misma estrategia en la
Cámara.-

"Entrino, signori, che la spesa è poca e il
divertimento è grande!" (Vamos señores, que el
gasto es bajo y la diversión es grande). "Troppi
avvocati" lo escribió Calamandrei en 1921; ya
entonces eran demasiados los abogados.-

Me resulta, en verdad, muy difícil de entender
como es que con esto se favorece a la celeridad del
trámite. La práctica cotidiana de innumerables usos
"no conforme" o "disfuncionales" (yo los llamo
directamente abusos) demuestra que el efecto es precisamente el
opuesto. Complica (y a veces duplica) innecesariamente el
ordenado desarrollo de los actos procesales, agrava,
también inútilmente la sobrecarga de trabajo de la
jurisdicción. "Cierra los ojos y verás".
Petrus Jacobus Jouber.-

Desde hace más de medio siglo el gran Calamandrei
nos alertaba repetidamente sobre estas
artimañas.-

" … Una vez iniciado el proceso, el abuso
clásico o tradicional que una u otra parte
intentará…, será el de darle largas. Dum
pendet rendez [mientras pende, rinde], es el viejo
reproche dirigido a los abogados; el aplazamiento es, en la
opinión común, el arma predilecta del litigio; y el
vocabulario judicial está lleno, desde la antigüedad,
de palabras que recorren todos los matices de esta enfermedad
endémica de los juicios: tergiversar, cansar, molestar,
hartar, retardar, remitir, aplaza, diferir
…"(Calamandrei, Piero; "Estudio Sobre el Proceso Civil".
Traducción por Santiago Sentís Melendo; Ed.
Jurídicas Europa–América. Bs. As. 1973;
Págs. 274)."…Pero el abuso comienza
cuando una parte, habiendo agotado ya aquel margen de
lícito retardo que le era concedido por la elasticidad de
los plazos, trata de alargar el proceso mediante peticiones
que sabe son infundadas y que se proponen, no para que sean
acogidas, sino únicamente a fin de ganar el tiempo que el
contrario tendrá que gastar en oponerse a ellas y el juez
en rechazarlas…" (Calamandrei, ob. Cit.
Pág. 275).".. Este abuso de finalidad dilatoria de los
medios procesales es tan común y tradicional, que se ha
llegado a hacer de él objeto de estudio,
considerándolo, no como una degeneración
patológica, sino como un refinado virtuosismo de buena
práctica forense: baste recordar los numerosos tratados
acerca de las cautelares dirigidas ad protrahendum causas ad
longus, entre los cuales fue celebérrimo el de Bartolomeo
Cepolla. ( Cfr. V. Manzini, Le cautelae nella storia del diritto
italiano (Atti del Reale Istituto Veneto di Scienze, lettere ed
art), Venecia, 1927)… Si algún practicón
descarado quisiera hoy escribir una especie de prontuario
práctico de las cavilaciones para uso de los principiantes
el primer capítulo debería ir dedicado a clasificar
los expedientes que los patrocinadores emplean para obtener los
aplazamientos." (Calamandrei, ob. cit. pag.
276)."… En ocasiones, al leer en los repertorios de
jurisprudencia ciertas decisiones, se resiste uno a comprender
cómo ciertas cuestiones hayan podido ser suscitadas. Pero
se explica si se piensa que aun la tesis más descabelladas
pueden servir, a un abogado sin escrúpulos, para ganar
tiempo…" (Calamandrei; ob. cit. pag.
279).-

Quizás, supongo, pudo haberse pensado que con el
agregado de este recurso forastero podrían enmendarse mas
rápida y sencillamente los errores de esas
características. Sin embargo repasando los casos y
situaciones que se citan como ejemplos (para justificar su
existencia) fácil se advierte que esos deslices
podrían enderezarse por las vías más seguras
y conocidas de una simple revocatoria (tal como ya estaba en el
Código) o el buen uso del sistema de nulidades ya previsto
en el Cod. Civ. (Vg. Art. 1047). Si tenemos en claro que el error
no crea derechos, las amplísimas facultades que se
reconocen al Magistrado (por ej. Art. 34 inc.5) le
permitirán repararlos eficazmente.-

Viene a cuento un poco de historia: Nuestro anterior
Código Procesal solo tenía un único y parco
articulo (el art. 51) donde genéricamente se
reconocía facultades "saneatorias"; con esa sola
norma, una cita de Couture y mucho de sincera y humilde
fundamentación de cada caso, bastó para
diseñar una salida de emergencia a la que a la que
apodé: "sacar la pata"; que sirvió para
que (ya en la primera instancia) sencilla y recatadamente,
pudiese remediar equivocaciones ni bien advertidas. Hasta donde
tengo memoria en ningún caso fue recurrida; quizás
porque como presagiaba Borges: "Todas las teorías son
legítimas y ninguna tiene importancia. Lo que importa es
lo que se hace con ellas".-

La cita de Couture a la que aludo: "El Juez tiene,
indudablemente, poderes de dirección del proceso, que le
permiten rectificar un error en que involuntariamente haya
incurrido. Esa rectificación, tendiente a restaurar la
marcha del juicio por el camino trazado en la ley, forma parte de
sus facultades propias, ya sea que esta tenga un texto expreso o
que lo consagre, o como en algunos códigos modernos, ya
sea que ese texto falte, pues en ese caso debe reputarse
implícito. Ninguna disposición especial obsta a que
el juez rectifique su error cuando lo haga advertido. La norma
que establece que las sentencias quedan ejecutoriada de pleno
derecho una vez vencido el plazo de apelación no es
obstáculo a esta conclusión, porque los mismos
textos se abstiene de dar categoría de sentencia a las
mere interlocutorias" (Couture, Eduardo J.
"Fundamentos…" pag. 300).-

El propio termino "recurso" en su
acepción mas común significa precisamente eso
"re-cursar" vuelta o retorno de una cosa al lugar de
donde salió (Real Academia Española www.rae.es).
"Recurso quiere decir, literalmente, regreso al punto de
partida" (Couture, "Fundamentos…", pag. 340). En
derecho todos los recursos están pensados para revisar,
reveer, reestudiar, repensar, la corrección, o no de las
decisiones jurisdiccionales; nunca para "acelerar" el
trámite, ni economizar, trabajo, ni tiempo. La recursiva
es por esencia instancia revisora. "La segunda instancia es
control, no creación" (Couture ob. Cit. pag.
356).-

Este (la revocatoria in extremis) es un nuevo recurso;
otra alternativa mas que permite a las partes plantear (otras)
hipotéticas rectificaciones; necesidad en realidad
inexistente en la inmensa mayoría de los casos; pero que
con el solo hecho de idearlas consiguen su propósito
dilatorio, frente a la impotente exasperación del
litigante leal y para desaliento del Magistrado que se ve
obligado a explicar dos veces, lo que el supuesto negado finge no
haber comprendido. "Y se hacen los que no aciertan; a dar con
la coyuntura; mientras al gaucho lo apura; con rigor la
autoridá, ellos á la enfermedá; le
están errando la cura." (Martin Fierro).-

Y no se diga que el párrafo tercero faculta al
Juez a rechazarlo "in limine" cuando fuese "manifiestamente
improcedente". Ese exiguo "filtro" es insuficiente.
Idéntica potestad ya se prevé para las nulidades
(art. 173) y para los incidentes (art. 179); pero la prudencia
aconseja, por regla, mayor cautela en estos rechazos. Aun
así, su uso exige el mayor cuidado (y tiempo) en discernir
adecuadamente si su improcedencia es, o no,
"manifiesta"; y aunque lo sea, el rechazo debe ser
fundado (conf. art. 34 inc. 4; 160 y conc. del C.P.C.) bajo pena
de nulidad. De todas formas, el mal esta hecho ("ita
est"); y su autor; impune.-

Este párrafo (segundo) sobre la
"admisibilidad" plantea, en mi opinión, algunos
enigmas: Si la revocatoria (in extremis) se sustanció la
resolución que recaiga es -a su vez- apelable. Y si no se
sustanció, también lo es. La ley autoriza a
rechazarlo ("sin ningún otro tramite") si fuese
"manifiestamente inadmisible"; pero no prohíbe la
apelación contra la decisión que recaiga. Rige
entonces, para esta ausencia, el inmortal principio de libertad
(art. 19 de la Const. Nac.).

"…solo cuando la ley prohíbe la
apelación es permitido denegar el recurso. En la duda,
procede otorgar la apelación" (Couture. Ob. Cit. pag.
354).-

Por otra parte el argumento que se esgrime como
interpretación a "contrario sensu" en estricta
lógica formal, no es valido. Por el cuadrado de
oposición de las proposiciones categóricas (o
simplemente "de innesse") para las inferencias mediatas (Jackes
Maritain, "El Orden de los Conceptos" Pág. 180) sabemos
que de la validez de una proposición particular no se
puede inferir nada respecto de su contraria. Para no extenderme
más de la cuenta en este aspecto: de una
proposición particular (Ej. Algunos casos (sustanciados)
son recurribles) en lógica formal jamás podemos
deducir la valides de su contraria (Algunos (otros, no
sustanciados) no son recurribles). Lo que predico de algunos solo
vale para esos algunos; nada puedo inferir de su
(sub)contraria.-

Kelsen (Hans, Teoria Pura del Derecho, Ed. Temas, 1960,
pag.168) lo explica mucho mejor: "Las reglas corrientes de
interpretación que prescriben recurrir a la
analogía y al argumento a contrario están
desprovistas de todo valor, pues conducen a resultados opuestos y
ningún criterio permite decidir cuando debe darse
preferencia a una u otra". Eso, naturalmente, en estricta
lógica formal. En derecho, sabemos que la regla
subsidiaria (art. 16 del Cod. Civ.) manda recurrir a la
analogía. Por tanto, si decimos que algunas (las
sustanciadas) son recurribles; también las otras (no
sustanciadas) si no esta prohibido, igualmente lo serán.
Conclusión: en ambos casos la decisión que recaiga
es apelable.-

Pero además el texto podría suscitar otras
dudas: Supongamos que la atacada (providencia, interlocutoria o
sentencia) no era susceptible de apelación? Ya vimos que
la prodiga "admisibilidad" del recurso lo tolera CONTRA
TODA CLASE DE RESOLUCIONES. Esto incluye -también- a las
inapelables. Si se sustancia o se rechaza in limine, la
resolución que recaiga será apelable? Entiendo que
la respuesta categórica debe ser NO. Es inaceptable
(lógica y jurídicamente) que la parte pudiera a su
solo arbitrio y discreción hacer apelables resoluciones
que no lo son; con el mágico artilugio de intercalar una
revocatoria in extremis. Admitir la apelación, en tal caso
seria una tosca burla al sistema recursivo del Código; en
particular en cuanto a la inapelabilidad.-

Alguna doctrina (de la tanta que nos abruma desde
Rosario; y se repite maquinalmente por estos pagos)
también señala "sería" (o
"debería ser") requisito de admisibilidad la
inexistencia de algún otro recurso; de los llamados
comunes u ordinarios. Eso podrá ser valido para Santiago
del Estero que tiene una regulación distinta; pero no
aquí, en presencia de nuestro texto procesal que en
ninguna parte exige ese requisito.-

El art. 252 de Santiago del Estero dice:
"Revocatoria in extremis. Procederá el recurso de
revocatoria in extremis contra las resoluciones interlocutorias y
definitivas en las que se hubiere incurrido en evidente error
material o de hecho capaz de generar una injusticia notoria no
susceptible de ser subsanada por otra vía. El recurso
se interpondrá y fundará por escrito dentro de los
cinco días siguientes al de la notificación de la
resolución que se recurre. El juez dictará
resolución previo traslado a la contraria, el que se
notificará personalmente o por cedula, quien deberá
contestar dentro del plazo de cinco días.-

El nuestro no dice eso. Allá solo son recurribles
"in extremis" las interlocutorias y sentencias definitivas.
Aquí lo son TODAS. Allá solo puede recurrirse a
esta vía cuando no se pueda subsanar por otra. Nuestra Ley
no exige ese requisito. Por tanto esa limitante doctrinaria no
pasa de ser un buen consejo; que podría
"interpretarse" como derivado de su apocalíptico
nombre; pero no impedirá (como no lo ha hecho) el abuso de
este recurso.-

No faltaran quienes (en ausencia de esa limitante
expresa) se "supongan" facultados a elegir "a piacere" y
conveniencia el remedio que adoptarán. Entonces es obvio
que si pudiesen optar (en su solo provecho y arbitrio) por esta
vía, habrán de preferirla, pues así eluden
la subsidiaria carga (impuesta por el art. 241 del C.P.C.) de la
apelación. Esta cómoda prerrogativa, al suspender o
interrumpir los plazos para los otros recursos (cuarto
párrafo) le permite "escalonar" su
articulación. Total que de la apelación siempre
podrá usar luego, en caso de serle desfavorable la
revocatoria in extremis.-

Resumen

Como procede contra TODA CLASE DE RESOLUCIONES, puede
decirse que no es solo un recurso más; sino que permite,
en muchos casos, la duplicación de los recursos ya
existentes.-

Se lo ubica luego del recurso de revocatoria pero en
realidad tiene un alcance mucho más amplio que aquel. El
recurso de revocatoria no procede contra sentencias
interlocutorias o de merito. El recurso in extremis,
si.-

No se prevé su trámite, aunque cabe
suponer que debe ser el mismo que la revocatoria común; es
decir el ordenado por el art. 240 del C.P.C.-

No prevee los recursos mediante los cuales la
resolución (que resuelve la in extremis) podría ser
atacado, supongo mediante apelación pero no se establece,
ni la forma, ni efectos, de su concesión.-

Cabría apelación solo si la
decisión originariamente atacada era apelable. Sino; no.
Pero la Ley no lo aclara. Abra que estar atento para evitar que
de este modo pueda distorsionarse -aún mas- su
uso.-

Procede la revocatoria in extremis contra la revocatoria
in extremis? Supongamos que el extremoso planteo es admitido,
tendrá la otra parte oportunidad de recurrir,
también "in extremis"? Entiendo que si pues: la
ley lo admite -reitero- contra TODA clase de resoluciones.
Además parece la solución más respetuosa de
la igualdad de las partes. De admitirse también este
último el trámite se estropearía en una
secuencia de yuxtapuestas erratas. Entonces como escapar al
trilema del Baron Münchhausen (quien decía haber
escapado de una ciénaga tirando de sí mismo) sin
caer en petición de principios o regreso al infinito?. La
única forma es un corte arbitrario en el razonamiento
lógico: A se justifica por B; B se justifica por C, pero C
ya no se justifica. Esta ultima proposición que puede
presentarse como autoevidente, de sentido común; como
principio, postulado o axioma de razón, significa en
lógica una suspensión arbitraria del principio de
razón suficiente que para muchos es el cuarto principio
lógico. (Leibniz).-

A partir del caso "Strada" (Fallos 308:490) se
decidió que "Invocado un agravio federal, deben
agotarse todas las instancias judiciales locales" ("Di
Mascio" (CS, sentencia del 01-12-88, Fallos, 311:2478 —LA
LEY, 1989-B, 417—); "Di Nunzio, Beatriz Herminia
s/excarcelación" (CS, D.199.XXXIX, sentencia del 3-5-2005)
y "Giroldi" (CS, Fallos, 318:541 —LA LEY, 1995-D, 462). Eso
incluye a la revocatoria in extremis?.-

Una de las cuestiones mas graves y peligrosas para la
economía y celeridad procesal es el hecho de que suspende
el plazo para interponer los otros recursos. El recurso de
revocatoria común no; pero este si; y el plazo reanuda
solo luego de notificada la resolución que
recayó.-

Entonces suponiendo, solo suponiendo, que rondase por
estas tierras algún abogado ladino (que, como es sabido,
en Corrientes casi no hay) vería servida en bandeja de
plata la posibilidad de enredar con este recurso. Quizás
se "olvide" de presentar las copias (del art. 120 del
C.P.C.). Tendría que ser intimado a ella por el Juzgado,
total los plazos para los otros recursos no corren. Luego de
sustanciado debería llamarse autos; y pasa a la lista de
llamamientos pendientes. Luego la Resolución; que si es
denegatoria debe ser fundada (conf. Art. 34 inc. 4; 160,161, 163
y conc.); lo que obviamente significa un multiplicado trabajo
para el Magistrado. Esa Resolución debe notificarse por
cedula o por personalmente. Y recién allí
correrían los plazos para recurrir en serio.-

Esta es la realidad nuestra de todos los días en
el foro. Quienes la transitan y sufren cada jornada saben de la
verdad de lo que digo. "Yo he conocido cantores que era un
gusto el escuchar, más no quieren opinar y se divierten
cantando, pero yo canto opinando que es mi modo de cantar"
(Martín Fierro).

Este extraño recurso no es solo uno más;
sino que (por su enorme amplitud) complica y enturbia todo el
sistema recursivo diseñado en el Código, por lo que
no es de extrañar que se haya convertido en el preferido
de quienes solo buscan dilatar el trámite. Hasta donde
pude investigar no hay estadística alguna al respecto pero
sospecho que es notable la diferencia entre los denegados (muchos
mas) que los receptados; mas el tiempo perdido que el ganado; y
mas las desventajas; que ningún beneficio tributable a los
valores de economía, celeridad ni sencillez del
proceso.-

Con solo decir, y repetir, que se trata de un remedio
excepcional, extraordinario, de interpretación
restrictiva, no alcanza para frenar el abuso. Siempre
habrá quien sucumba a esa tentación tan cercana y
fácil para retardar la justicia. Si lo que con el
buscábamos es celeridad, sencillez, economía, creo
llegado el tiempo en que admitamos que no lo hemos logrado y
corrijamos "in extremis" ese rumbo.-

La medida
cautelar innovativa

El art. 232 "bis" comienza (mal) definiendo que es una
medida cautelar innovativa. Olvida la sabiduría encerrada
en el aforismo de que la ley no debe definir; pero
-además- es una "definición" innecesaria,
por demás obvia, y harto conocida. Hasta ahí una
trivial inocuidad.-

Luego enuncia sus "presupuestos":

1) "Probabilidad y no simple verosimilitud del
derecho invocado".

El Dr. Castello ya apuntó con la precisión
y agudeza acostumbrada (en la obra citada) que en realidad,
conforme a todos los diccionarios consultados
"probabilidad" es, ni más ni menos, que
sinónimo de "verosimilitud". (pags. 15/16).
Entonces porque la ley dice eso: que requiere para ella la
"probabilidad" Y NO LA "SIMPLE"
verosimilitud"?

Coincido con ese prestigioso autor; en que lo hace
porque supone (erradamente) que la de "probabilidad"
entraña una mayor aproximación a la certeza que el
de la ("simple") verosimilitud. La "probabilidad"
sería entonces (según nos enseñan desde
Rosario) un escalón intermedio entre la verosimilitud y la
certeza. Pero es el caso que aún esos entusiastas
innovadores habla de "FUERTE PROBABILIDAD", no de
("simple") probabilidad; sino de "fuerte" probabilidad.
Nuestro texto omitió el calificativo "fuerte",
que nos hubiese dado al menos una orientación para
interpretarlo. Pero así como esta esa
"probabilidad" no agrega, ni quita, nada al viejo
concepto de verosimilitud que ya impusiera Piero Calamandrei
(Introducción al Estudio Sistemático de las
Providencias Cautelares) hace ya tantos años.-

En realidad la probabilidad (o teoría de la
probabilidad) muy usada en estadística; es en esencia un
sistema de medición de la frecuencia con la que se obtiene
un resultado (o conjunto de resultados) al llevar a cabo un
experimento aleatorio, del que se conocen todos los resultados
posibles, bajo condiciones suficientemente estables. Desde sus
históricos orígenes aparece mas ligada al azar que
a ninguna certidumbre. Galileo, que también
resolvió problemas de dados escribió "Sobre la
puntuación en tiradas de dados", donde inventa una
teoría para medir errores que es el inicio de la
probabilidad. "Es notable que una ciencia que comenzó
con consideraciones sobre juegos de azar haya llegado a el objeto
más importante del conocimiento humano". Comprender y
estudiar el azar es indispensable, porque la probabilidad es un
soporte necesario para tomar decisiones en cualquier
ámbito…" (Pierre-Simon Laplace; Historia de la
Probabilidad).-

Con el reemplazo de "probabilidad" por
"verosimilitud" nada ganamos en aproximación a la
certeza. No basta referir a la probabilidad, esta se calcula.
Bajo la genérica denominación de "ley de los
grandes números" se engloban varios teoremas que describen
el comportamiento del promedio de una sucesión de
variables aleatorias conforme aumenta su número de
ensayos; puede calcularse científicamente. Entonces era
necesario, imprescindible, decir, precisar; orientar al menos,
acerca de cuan probable debería ser el derecho invocado
por el cautelante. Esa completa ausencia nos deja
náufragos sin ninguna brújula en un caprichoso mar
de conjeturas.-

Lo que si parece es que ahora el cautelante
tendrá que esforzarse mas en convencer al Juez de que su
derecho es "probable"; y cuan probable es.-

El Juez, a su turno, si acepta el argumento,
tendrá que motivar (ante el auditorio universal de Chaim
Perelman; el tribunal de la razón de Stephen Toulim; o el
espectador imparcial de Neil MacCormick) en su decisión
porque era probable; y cuan probable era, el derecho
presentado.-

2) "…el peligro en la demora". Es
-harto sabido- requisito indispensable de TODA medida
cautelar.-

3) Dice parcamente "Perjuicio
irreparable". Este requisito debió haberse
consignado junto con el anterior; pues no es el "perjuicio" el
"presupuesto"; sino el riesgo o peligro de sufrirlo. Error, por
omisión, en la sintaxis. Si el perjuicio (que
además es "irreparable") ya acaeció; que sentido
tendría innovar? Si es que ya no puede repararse. Solo
adquiere justificación si va atado al anterior; aunque -de
todos modos- no hay otra forma razonable de
interpretarlo.-

4) El ultimo inciso numerado habla de
"contracautela"; lo que bien señala el Dr.
Castello (pag.16) no es requisito de la medida; sino de su
ejecución.- El párrafo final dispone que:
"El juez DE OFICIO O A PEDIDO DE PARTE
DICTARA…" El empleo del imperativo
("dictara") permite dudar sobre de si la autoriza o la
impone, si es potestad o deber del juez hacerlo. No me
extenderé sobre los peligros que esto entraña pues
con toda sabiduría ya lo señaló el Dr.
Castello en su obra (pag. 17) ya citada.-

EN RESUMEN: Aun prescindiendo de todas las cuestiones
semánticas y sintácticas anotadas; fuerza es
señalar que esta "innovación" en esencia
poco tiene de nueva. Ya teníamos en nuestro código
la medida de no innovar (art. 230 del C.P.C.) cuya
regulación, nunca impidió que -si fuese el caso-
también se decretara la innovativa.-

Y esto se debe, creo, a que hemos seguido la buena
cátedra de Calamandrei: "…pero otras veces,
cuando se trata de que la futura providencia principal construya
nuevas relaciones jurídicas o bien ordene medidas
innovativas del mundo exterior, la providencia cautelar, para
eliminar el daño que podría derivar del retardo con
el que la providencia principal podrá llegar a constituir
tales efectos, debe tender no ya a conservar el estado de hecho
existente, sino a operar, en vía provisoria o anticipada,
los efectos constitutivos e innovativos, que, diferidos,
podrían resultar ineficaces o inaplicables… A base
de tales consideraciones se pueden diferenciar las providencias
cautelares en conservativas e innovativas….
(Calamandrei Piero, "Introducción al Estudio
Sistemático de las Providencias Cautelares"; Ed.
Librería El Foro. Bs. As.; 1997; Págs.48/49). Esto
ya fue escrito en el año 1935. Así la falta de
regulación; no ha sido aquí nunca impedimento para
que se la recepte en innumerables casos; aplicando el
régimen común de las medidas cautelares. Por otra
parte, entiendo, la medida cautelar genérica o innominada
prevista en el art. 232 también la posibilita; y si a ello
sumamos las amplias facultades conferidas al Juez por el art. 204
del mismo C.P.C. ya caben dudas sobre lo innecesario de este
agregado.-

La medida
autosatisfactiva

Ya desde su nombre suscita controversia y no poca
resistencia. El término "medida" se halla
tradicionalmente ligado a las "cautelares"; así
se legisla en el Libro Primero, Titulo 4, Capitulo 3, del C.P.C.
Sin embargo el contenido del articulado (785 a 790) que se
incorpora (al Libro 8, es decir al final del Código)
impresiona mas como una acción, pretensión o
proceso (muy) especial; mas que como un tramite cautelar.
Sostienen sus teóricos que de eso precisamente se
trata.-

Por "satisfacer" puede asimilarse (en el
contexto de esa regulación) a reparar alguna ofensa,
ultraje o derecho lesionado. Me remito -de nuevo- al esclarecido
trabajo el Dr. Castello, que lo expone mucho mejor.-

Lo que no se explica es porque; si es
"satisfactiva", también es "auto". El
antepuesto "auto" equivale a "propio" o
"por uno mismo". Es el Juez quien la ordena; entonces
porque "auto"? si el no es, ni podría ser parte.
Tampoco podría "satisfacer" ningún
entuerto suyo.-

Si no es del Juez, entonces debe ser la parte. Pero si
la parte ya se "auto" satisface; para que ocurre a la
jurisdicción. Es claro que no es así, que no se
"auto" satisfizo; y es por eso que lo hace. Entonces
porque ese tan inadecuado nombre?

Aun desde las mas dispares vertientes, el lenguaje visto
como: habito laríngeo según el conductivismo,
embrujador de la inteligencia para Wittgenstein, función
semiótica para Piagget, sistema oposiciones y diferencias
según Saussure, producto de transformaciones
sintácticas para Chomsky, apaciguador de la agresividad
para Freud, modelo isomorfo de inconsciente según Lacan;
no se alcanza a desentrañar porque -en derecho- lo tan
inapropiado de ese nombre.-

Hasta donde pude indagar llevado por la curiosidad (de
nuevo hasta Rosario) el motivo es más prosaico: se
pretende, con ese apelativo, significar el rasgo mas destacado de
esta "medida"; a saber, que se agota, liquida, consume,
extingue o finaliza con su dictado. Además proclaman sus
precursores que no requiere de ningún (otro) proceso
(principal) sobre el cual encabalgar la cautela como
incidental.-

Si tal es el caso hubiese resultado mas preciso, no
llamarla "medida" sino "proceso" o
"acción"; y mas expresivo (de la
característica que se quiere diferenciar) llamarla
"auto-extintiva", "auto-consumativa" u otra que
mejor exprese esa peculiaridad. Y ya que (al parecer) innovar es
la consigna; hasta podría sugerirse "proceso
Express".-

Por mi parte propondría algo mas conservador;
sencillamente "Proceso urgente" o
"acelerado"; pero nunca la tan inadecuado de
"auto-satisfactiva"; que a mas de insípido, no explicita,
ni contiene, ni supone, ninguna de esas particularidades
distintivas que sus autores predican y le atribuyen, en su
afán para dotarla de alguna personalidad
propia.-

Incluso, dado que en nuestra legislación
provincial no lo tenemos, podría habérselo llamado
"Proceso Monitorio" (especial por cierto)
aprovechando cierto parecido a la "inguinzione"
italiana; empleando así el ya acuñado mucho tiempo
ha, por la pluma inigualable de Calamandrei ("El procedimiento
monitorio", traducido por Santiago Sentís Melendo, Bs. As.
1946).-

Quede claro entonces que el nombre con el que fue
bautizada no es precisamente ningún logro literario, ni
jurídico.-

El texto.
Caracterización

Dejando ya esa cuestión de seudónimos,
apodos, ni alias, veamos su normativa.-

El art. 785, en mi opinión contiene
numerosos tropiezos de todo orden (conceptuales,
técnico-jurídicos y de sintaxis) en su
redacción.

Dice que la solicitud debe ser
"fundada". Tanto si fuese un pedimento cautelar
(art. 195 y 178) como si se la considerara una demanda (art. 330
inc. 3 y 4) es elemental que debe ser fundada, siempre. No era
necesario decirlo. Lo que si podría enfatizarse, pero como
simple consejo oficioso es que debe estar "BIEN" (muy bien y
claramente) fundada, en correlato con lo extraordinario de la
pretensión.-

"Explicando con claridad en que consiste sus
derechos…" eso, precisamente es contenido
esencial de la fundamentación aludida en el párrafo
anterior.-

"…y su urgencia…"; claro,
ya dijimos, que es un proceso urgente; y se debe explicar no solo
los hechos, la cosa demanda, el derecho y la petición
(exactamente como ya lo indica el art. 330) y, además
(obviamente) los motivos de la urgencia.-

"…y aportando todos los elementos
probatorios que fundamenten su petición…".
La prueba no "fundamenta" la petición. El
fundamento es la explicación razonada, la
motivación, la causa de pedir. Los elementos probatorios
son los que avalan, garantizan, confirman o rubrican esa
petición.-

"…y que es impostergable prestar tutela
judicial inmediata…" ya se dijo antes sobre la
urgencia. Aquí lo repite.-

"…el juez o tribunal deberá
excepcionalmente ordenar medidas
autosatisfactivas…". Nuevamente aquí el
inadecuado uso del imperativo ("deberá") cuando
debió decir "podrá". Lo autoritario del
tiempo en el verbo, podría generar reclamos (y hasta
recursos) de quienes supongan (mal) que se trata de una
imposición; y no como en realidad es; solo una
opción.-

Se refiere además a Juez "o Tribunal" lo
que también podría suscitar vacilaciones. El Juez
competente, de ordinario, lo será el de la primera
instancia que es unipersonal. Allí se inician, en
principio y por regla, todas las demandas. Solo los de Segunda
Instancia y Superior; son "Tribunales" colegiados. Porque,
entonces, la norma refiere indistintamente a ambos
ligándolos mediante la "o"? Esa conectiva
lógica (la "o") implica disyunción; sintaxticamente
tiene la misma función. Entonces si refiere a uno u otro,
da idea (errónea) de que la demanda podría
deducirse indistintamente ante cualquiera de ellos, prescindiendo
de la competencia por instancias. Sin embargo este instituto no
esta eximido de transitar esas competencia pre-instituidas. No
tiene ninguna norma parecida al art. 4 de la Ley 2903 (que
permite al amparo plantear ante cualquier órgano) y que
tantos sinsabores y vacilaciones ya ha provocado. Esa
redacción, en vista a las opinables "interpretaciones" que
ya motivara aquella disposición; podría así
generar nuevas incertidumbres.-

Lo único bueno de este artículo es que, al
menos, señala expresamente su carácter excepcional;
y por ello de interpretación restrictiva.-

Luego dice "…valorados
motivadamente…". Venia hablando de "la
medida", que es femenina; luego refirió a "las
circunstancias del caso", que también son femeninas;
pero ahora conjuga el verbo en masculino, y plural
("valorados") por lo que no queda claro si refiere a los
hechos, a los elementos de prueba, a los argumentos o a que
exactamente.

Supongo que lo que intenta decir que la
resolución debe ser motivada. No podría no serlo.
Aun cuando se trate de interlocutoria (art. 161), definitiva (163
inc. 5) e incluso providencia simple, si es denegatoria (art. 34
inc. 5) deben fundarse; bajo pena de nulidad. Cualquiera sea el
formato de esta decisión "Express" y justamente
por eso, aumenta el deber de motivarla (conf. Art. 902 del Cod.
Civ.).-

Faculta a exigir contracautela y agrega
"…determinando en estos casos la
vigencia".-

La vigencia de que? De la medida, o de la contracautela,
o de ambas?

Nuevamente la descuidada redacción genera
dificultades. Puede pensarse que es de la contracautela, pues de
ella venia hablando. O puede sostenerse que es de la medida
misma, ya que vuelve a decirlo en el art. 786 inc. c). No esta
claro. Supongo que en la práctica se determinará de
ambas; y la de la contracautela, naturalmente estará
inseparablemente atada a la de la "medida".-

En suma: Que esta "caracterización" con
que se titula el articulo, poco o nada nos informa en realidad
acerca de QUE ES, concretamente, una "medida
autosatisfactiva". No la define, como lo hizo
-innecesariamente- con la cautelar innovativa. Aquí si
hubiese sido útil que se nos enseñe sobre que cosa
es, exactamente, una medida autosatisfactiva.-

Veamos si los artículos siguientes nos lo
aclaran.-

El texto –
regulación

EL ART. 786 nos habla de los
"presupuestos" que deben "concurrir"
para su procedencia. Concurrir significa que deben coincidir
todos, juntos, para que proceda.-

a) "Que fuere necesaria la cesación
inmediata de conductas o vías de hecho producidas o
inminente contrarias a derecho según la legislación
procesal o de fondo".

El Dr. Castello, con toda agudeza y precisión
señala (pag. 27) que la única condena posible es la
de ordenar la cesación; el cese, la abstención.
Pero no puede condenar a hacer (art. 625 del Cod. Civ.) ni a dar
(arts. 574, 601, 606 y 616 del Cod. Civ.).