Robo a mano armada; Problematizaciones del Modelo Peruano
Introducción
En el presente estudio me abocaré en lo
fundamental a discurrir sobre dos aspectos puntuales que
concentran la problemática y en debate en torno al robo a
mano armada: primero, el sentido, la ubicación
dogmática y alcances relevantes de la frase en
mención; segundo: el concepto de arma y sus
límites.
Cabe recordar previamente que, de acuerdo a la
estructuración de las formas agravadas de comisión
en el Código Penal Peruano, toda circunstancia agravante
del robo –también del hurto y en general de todo
delito que haya sido construido con el esquema bipolar: tipo
básico y modalidades agravadas tiene en el tipo
básico o simple su núcleo de tipicidad de
observancia obligada, lo que exige, para afirmar el delito de
robo agravado, verificar la concurrencia de todos los elementos
objetivos y subjetivos contenidos en él. Así, para
declarar consumado el robo a mano armada el agente o agentes
(autor o coautores) deberán con su comportamiento
ilegitimo apoderarse mediante sustracción de un bien
mueble ajeno o parcialmente ajeno para aprovecharse de él
empleando violencia contra la persona o amenazándola con
peligro inminente para su vida o integridad
física.
Robo a Mano
Armada
El hecho de hallarse el agente armado implica
violencia/amenaza que se superponga a la del robo simple, y se
trata de una de las expresiones concretas y particularizadas que
ésta asume, significando un evidente aumento del injusto
penal que hace más insoportable dicha conducta en
términos jurídico-sociales. No se trata pues de que
existan dos violencias yuxtapuestas o superpuestas, ni que la de
la agravante prevalezca o domine a la del tipo básico; tal
planteamiento del problema desdoblaría inadecuadamente una
sola entidad conceptual-pragmática efectuando innecesaria
problematizaciones y sugiriendo falsas aporías, es decir a
razonamientos contradictorios que podrían llevarnos a
consideraciones tales como que se estaría realizando doble
calificación y por lo mismo que la consumación del
delito marcharía independiente de que se realice o no el
apoderamiento.
Los jueces peruanos lo único que hacen es adoptar
en sus resoluciones tesis ya formuladas en la doctrina y/o
jurisprudencia española (o de otras latitudes) y por lo
mismo no estarían aportando nada a la dogmática.
Tal hipótesis sin tener dosis de total incorrección
–como tendremos ocasión de comprobar en el presente
comentario pasa por alto sin embargo, el hecho de que la
dogmática como ciencia del derecho penal no es un producto
de procedencia univoca, ni exclusivamente de originalidades, sino
que es un proceso continuo y constante de aproximaciones cada vez
más cercanas y útiles a construcciones
teóricas plausibles que den solución a problemas
factico relevantes.
Arma es todo instrumento real o aparente que incrementa
la capacidad de agresión del agente y reduce la capacidad
de resistencia de la víctima; es definida así en la
Ejecutoria Suprema del 5 de Septiembre de 1997.
Si bien es cierto las armas utilizadas por los agentes
(un revolver de fogueo y un madero en forma de arma)
aparentemente son inocuas, sin embargo resultaron suficientes
para lograr atemorizar a los agraviados, lo que basta para
configurar delito de robo a mano armada. Ejecutoria Suprema del
20 de Abril de 1998.
Se halla resumida en ambos argumentos la doctrina que
informa en la actualidad a la mayoría "dominante" de la
jurisprudencia peruana en lo concerniente a la tercera
circunstancia agravante del robo: "a mano armada"; regulada en el
Artículo 189 del Código Penal Peruano.
El primer desarrollo referido al concepto legal de
"arma" ha relacionado como sinónimo los vocablos arma e
instrumento, es más, ha indicado que un arma siempre es un
instrumento, donde éste puede ser real o aparente, dando
así convalidación judicial a una de la varias
clasificaciones que posee el termino en referencia. Ha
señalado y esto es lo fundamental del núcleo de
significación jurídico penal del concepto; que la
función del arma en el contexto de la frase "a mano
armada" es el de incrementar la capacidad de agresión del
agente y de reducir la capacidad de resistencia de la
víctima, en un comprendido genérico que puede
absorber excepcionalidades y que por lo común suele
producirse y/o representarse de dicho modo.
La Sala Penal Suprema ha tomado así
posición por un criterio mixto y totalizador sobre la
noción "armas", ampliamente discutido en la jurisprudencia
y doctrina española, así como por una idea central
de consenso en base a los efectos, tanto en función a lo
que quiere el agente (aumentar su capacidad agresora) y a lo que
se logra en la persona afectada (disminución de su
capacidad de resistencia).
El segundo desarrollo jurisprudencial no hace más
que confirmar el primero al enfatizar el efecto logrado en la
persona (el temor de un mal inminente para su vida o integridad
física) que jugará el papel de impedir o reducir la
respuesta defensiva de la víctima o en general de las
personas agraviadas.
En torno a tales desarrollo jurisprudenciales existe una
amplia gama de interrogantes que articulan la problemática
del robo a mano armada, algunos de los cuales, como ya se
indicado, serán nuestro objeto de estudio al estar
expresamente anunciados en las ejecutorias supremas. Estudio en
el cual contrastaremos los argumentos judiciales
expuestos.
La frase "a mano armada" no observa preferencia de uso
en la legislación penal extranjera contemporánea, o
por lo menos vigente, ya que ninguno de los códigos
penales europeos dentro del contexto jurídico penal de
influencia para el nuestro, observa tal giro idiomático en
la presentación del robo con armas.
Donde si encontramos la fuente y una solitaria
formulación legislativa es en el derogado Código
Penal Italiano de 1889, cuyo artículo 408 contempló
la frase "a mano armada" en el marco de un diseño
compuesto de circunstancias agravantes. Frase que generó
debates y encontradas polémicas a nivel doctrina, hasta
que fuera reformulada en el actual y vigente artículo 628
del Código de 1930 al ser sustituida por una
expresión más simple y pragmática: "cometida
con armas", y donde el mismo Codice Penale mediante el
artículo 585 define y delimita el concepto
"armas"
El legislador peruano ha tenido así como
podrá advertirse una poco feliz decisión
semántica; en primer lugar, al haber optado por una
expresión arcaica y en desuso, y en segundo lugar, por
introducir un microdiseño técnico sujeto a
imprecisiones como se verá al afirmar que un robo se ha
cometido a mano armada puede ameritar las siguientes
hipótesis interpretativas:
a) Que el agente (o los agentes) tuvo en su
mano un arma al momento de ejecutar o consumar el delito,
jugando tal escenificación criminal un evidente efecto
intimidatorio potencial (esgrimir, mostrar el
arma).
b) Que el agente (o los agentes) no sólo
tuvo en sus manos un arma sino que lo usó de modo
efectivo. Esto presupone que el plus del injusto no radica en
el hecho de llevar el arma, sino en usarlo de modo concreto y
direccionado. En otros términos que, incluso, no basta
el sólo efecto intimidante del porte o posesión
visible del arma, sino que en el desarrollo de dicha
acción instrumental el agente deberá apuntar a
la víctima o persona afectada, acometer, abocar,
disparar, etc.
c) Que el agente (o los agentes) al usar de
modo efectivo el arma causó lesiones físicas a
la víctima o las personas afectadas.
La primera hipótesis nos coloca de lleno en el
plano de la violencia/amenaza posible en el contexto del robo
simple, donde según la formula peruana la intensidad de la
amenaza deberá ser de tal magnitud que suponga un peligro
inminente para la vida o integridad física de la persona
afectada. Esto nos plantea de inmediato el tema de la idoneidad
causal de la escenificación criminal para lograr tal
condicionalidad típica, más allá de los
particularismos afincados en las vulnerabilidades excepcionales
de la víctima. ¿Qué es lo suficientemente
capaz de producir un peligro de tal naturaleza a nivel de
amenaza? Tendremos que coincidir que en términos objetivos
y racionales no pueden ser las simples palabras amenazantes,
tampoco los gestos por mas inequívocos que se muestren,
quizás la exhibición de fotografías sobre
hechos donde los agentes victimas a quienes se resisten a sus
propósitos, o acaso el esgrimir armas de fuego o
instrumentos cuyo empleo resultaría letal o de gran riesgo
para las personas.
Se trata con tal interrogante de dotarle de racionalidad
y contenido a la acción instrumental de la amenaza posible
en el robo simple, de modo que podamos coherentemente hablar de
robo a mano armada al nivel de un delito circunstanciado por
incremento del injusto penal, evitando así incurrir en
doble valoración de la acción instrumental
(prohibición del ne bis in
ídem).
El efecto intimidatorio potencial de portar o esgrimir
un arma resulta así no suficiente para ser aprehendido en
la configuración modal de la agravante "a mano armada" ya
contenida, en la instrumentalidad puesta en juego en el robo
simple. Tesis por cierto debatible pero que tiene el
mérito de racionalizar el esquema bipolar peruano del robo
simple y del robo a mano armada, y que deberá merecer
pronunciamientos jurisprudenciales.
La segunda hipótesis en cambio, al presentar el
matiz de acometimiento o direccionamiento efectivo del arma,
representa el argumento que cada vez coge más fuerza en la
jurisprudencia y doctrina española para otorgarle
contenido y sentido propio al robo con uso de armas o a mano
armada, conforme a nuestro diseño normativo. Esto implica
considerar que en el robo simple puede también la amenaza
ejercida sobre la persona comprenderé la presencia del
arma utilizada como medio intimidador generando un peligro
potencial, diferencia del peligro concreto propio de la
agravante.
En esta perspectiva la tercera hipótesis no hace
más que convertir el riego en un resultado imputable
(violencia efectiva con lesiones) a los actos del agente creador
del peligro, lo que ameritará un concurso con la agravante
octava del artículo 189, al tratarse de lesiones a nivel
delictivo, es decir, un aumento del injusto en los marcos
cuantitativos de ilicitud penal que propone la referida norma
penal.
El actuar a mano armada es una escenificación
modal instrumental facilitadora de la
sustracción-apoderamiento. Tal enunciado delimita el
momento penalmente relevante de la agravante. Momento que
comenzará a tener importancia a efectos de tipicidad desde
la materialización de la violencia o la producción
de la amenaza en fase previa, inequívoca e inmediata a la
ejecución del acto típico de la sustracción;
manteniéndose durante los actos ejecutivos y pudiendo
prolongarse hasta la fase de acceso a la disposición del
bien mueble.
La legislación penal nacional a diferencia de la
italiana no tiene una definición de arma, como tampoco una
determinación de sus alcances y límites. Por
vía jurisprudencial la Corte Suprema ha indicado que arma
es todo instrumento real o aparente que incrementa la capacidad
de agresión del agente y reduce la capacidad de
resistencia de la víctima. Esta conceptualización
observa sin embargo dos deficiencias. La primera, fundada en las
precariedades expresivas inherentes a norma penal, y la segunda
radica en la exclusiva noción funcional del término
arma.
Conclusiones
El concepto funcional de arma al ser construido en
torno a los sujetos del delito, vale decir a lo que
prevé al agente y a lo que vulnera en la persona
afectada, minimiza la aptitud causal intrínseca del
instrumento y eleva a un plano de privilegio las
vulnerabilidades del sujeto pasivo, desestimando los
objetivos de apreciación lesionadora. Poco interesa en
tal situación que la persona o victima conozca la
impropiedad del arma, si se intimida o es intimidada de todos
modos. Se aprecia aquí una ampliación vasta del
ámbito de tutela, por encima de criterios de
racionalidad mínima, para afirmar la
agravante.
El incremento de la capacidad de agresión
debe ser vista ex-ante o ex-post de
ahí que la única salida que ofrece el
constructo jurisprudencial peruano sea la valoración
ex-ante y desde la perspectiva de la persona que
sufre o es objeto de la acción instrumental, donde no
lo es exigible a la persona afectada o a la víctima
cerciorarse de la idoneidad lesionada del arma.
Urge una más adecuada reformulación
jurisprudencial de los componentes de la agravante, mejorando
la conceptualización del vocablo arma,
señalando su comprensión y límites,
precisando los alcances de la "inocuidad del instrumento";
así como trabajar mejor y puntualmente la
noción de violencia/amenaza presentes en la modalidad
comisiva de robo a mano armada.
Referencias
Bibliográficas
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editores. Lima. Perú.
Autor:
Jesus Guillermo Montoya Ortlieb