El valor referencial y su efecto en la gestión de las contrataciones en el estado

• 1. Descripción del
  proyecto

• Antecedentes

Bacacorzo (1999)[1], en el desarrollo de
su Estudio Histórico y Doctrinario, resalta que una
función clásica del Estado es la creación,
modificación, ampliación, restricción y
abrogación normativa y reglaria, esto es, la denominada
función legislativa.

Pues bien, en nuestro país ha sido un fracaso. En
nuestros ya largos años de docencia universitaria siempre
habíamos lamentado que desde 1825 hasta ahora
ningún Congreso de la República se hubiera abocado
al cumplimiento de sus funciones en estas materias tan
extraordinariamente trascendentes y muchas veces se invierten y
malgastan miles de millones de soles –cada día, por
así decirlo- desde hace 174 años, aunque esas
desorbitadas cantidades del pueblo comenzaron siendo notoriamente
pequeñas.

No hay lamentablemente, en nuestra historia periodo
presidencial civil o militar –honrado, malo o dudoso- que
tuviera la iniciativa de ordenar, corregir, cohesionar y poner en
marcha un complejo normativo que se pudiera haber encomendado a
una comisión de expertos (administradores, contadores,
comerciantes, constructores, economistas, industriales, juristas,
etc.)

El desorden generalizado y el desentendimiento privado o
corrupto de los Poderes Públicos fue comúnmente
cómplice. Los primeros intentos fragmentarios
correspondieron a los Ministerios de Hacienda y Comercio (D.S. de
3-2-1950) y del de Fomento y Obas Públicas (D.S. de
23-2-1950). Así se atemperó el festín de las
grandes obras públicas y naturalmente de las compras
consiguientes del Gobierno de facto de 1948 a 1956 (Manuel A.
Odría), que sin embargo ejecutó necesarias obras
públicas, sobre todo de carácter educativo en la
mayor parte del país.

Lo cierto es que en 1957 el Gobierno del Presidente
doctor Manuel Prado y su ministro de Fomento y Obras
Públicas ingeniero Carlos Alzamora Elster se dieron a la
tarea de elaborar el primer Reglamento en su género sobre
esa materia, esto es, el antecedente más remoto de la Ley
N° 26850[2]

Pero es el segundo Gobierno del arquitecto Belaunde
Terry el que marca el hito de orden
económico-técnico del Reglamento Único de
Adquisiciones – RUA, estructurado y actualizado por un
eficiente equipo de funcionarios de la administración
pública; labor en verdad comenzada durante el Gobierno del
general Velasco Alvarado, pero culminada en el período
subsiguiente.

Díaz, Fernández, Gómez,
Reátegui y Shimabukuro (2002)[3] en su
Tesis denominada "Análisis del proceso actual de compras
estatales y propuesta de aplicación e-procurement para el
Estado Peruano"; indica que a partir de los años setenta,
la participación del sector público en la
producción nacional se incrementó
considerablemente, generándose en forma gradual graves
problemas de ineficiencia operativa e insuficiencia de
inversión en muchas empresas controladas por el Estado. Lo
cual se explica por la interferencia política en
decisiones sobre políticas tarifarias, calidad del capital
humano, excesivo nivel de personal con reducido sueldo, entre
otros.

Según Crabtree (1999)[4], en 1968
existían aproximadamente entre 18 y 40 empresas
públicas, cuya producción representaba entre el 1 y
6% del PBI, mientras que a inicios de los años noventa el
número de empresas controladas por el Gobierno
llegó a ser de 186. Es a partir de la década del 90
que se inicia la reforma estructural del Estado y se da inicio a
la privatización de muchas empresas públicas.
Así muchas instituciones fueron reestructuradas como la
SUNAT, Aduanas, Registros Públicos, dándoles un
enfoque técnico y contratando personal altamente
capacitado.

La Ley de Adquisiciones y Contrataciones indica que cada
entidad dentro de su manual de organización y funciones,
es la que dispone cuál será la dependencia o
dependencias responsables de las adquisiciones y contrataciones,
así como las actividades que competen a cada cargo,
estableciendo las responsabilidades inherentes. Es decir, las
funciones, responsabilidades y derechos de las áreas que
intervienen en los procedimientos de contratación
pública están establecidas por escrito en los
manuales mencionados, por lo que se puede decir que si
están delegadas claramente a las entidades encargadas las
competencias relativas a adquisiciones.

Los procesos aplicables en contrataciones
públicas se definen en la Ley de Contrataciones y
Adquisiciones del Estado conforme a las variaciones que puedan
tener los umbrales anualmente de acuerdo a la Ley de Presupuesto
del Sector Público para cada año fiscal y las
exoneraciones contempladas en la LCAE y otras disposiciones
normativas relaciones con adquisiciones.

En el caso de una resolución desfavorable para la
entidad por parte del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones
del Estado en un procedimiento de impugnación contra la
adjudicación originalmente otorgada, ésta
deberá revocarse y el procedimiento se reinicia desde el
momento de la irregularidad que se haya determinado. Las
infracciones se investigan, ya sea a través del Tribunal
Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado o de la
Contraloría General de la República. Sin embargo,
aún falta reforzar la facultad sancionadora de dichos
organismos.

La injerencia de la política sobre las decisiones
de adquisiciones en el aspecto de adjudicaciones no podría
determinarse. Sin embargo, podría considerar que el tipo
de contrataciones que se realizan van ligadas a algunos proyectos
que tienen que ver con los intereses o inclinaciones
políticas de las personas en el poder.

La Contraloría General de la República, a
través de auditores externos que esta Contraloría
contrata, realiza auditorías anuales a la gestión
pública de las entidades e incluye la materia de
contratación pública. Estas auditorías son
ex-post y se analizan hechos consumados, por lo que no se puede
decir que apoyan la calidad total de los procedimientos.
Además, la percepción generalizada sobre las
auditorías realizadas por la Contraloría General de
la República es que su función es encontrar lo que
se hizo erróneamente y no promover el mejoramiento de la
gestión.

Cáceres, Choy, Márquez y Villanueva
(2004)[5] en su Tesis denominada
"Determinación y evaluación de los factores
críticos para el éxito del sistema
electrónico de adquisiciones y contrataciones del Estado
Peruano"; indica, en relación al nivel de conocimiento del
personal logístico en las entidades públicas, que
existe un alto grado de rotación del personal encargado
del proceso, lo cual dificulta que dicho personal alcance un
nivel adecuado de conocimiento y experiencia.

Asimismo, hace mención a la corrupción en
las compras estatales, señalando que existen diversas
modalidades de corrupción por parte de los funcionarios
públicos como de los proveedores.

Por el lado de los funcionarios, las modalidades de
corrupción consisten en provocar urgencias innecesarias,
solicitar sobornos, elaborar bases orientadas a que gane un
determinado proveedor, sobrevaluación de precios, manejo
de los resultados de las licitaciones, entre otras.

Por el lado de los proveedores, las modalidades de
corrupción consisten en falsificar documentos, efectuar
articulaciones con el propósito de provocar la
contratación por urgencia, proponer sobornos o
concertarlos con los funcionarios públicos, concertar
propuestas y precios entre proveedores o distribuirse los
procesos.

• Delimitación de la
  investigación

• Delimitación espacial

La investigación se desarrollará
explorando los procesos de contratación que se encuentran
en la página web del Organismo Supervisor de las
Contrataciones del Estado (OSCE) y que corresponden al
Órgano Encargado de las Contrataciones del Banco de la
Nación.

• Delimitación temporal

Esta investigación comprenderá el
período que se inicia en el año 2006 hasta la
actualidad.

• Delimitación social

Para desarrollar este trabajo, se establecerá
relaciones con el personal del Órgano Encargado de las
Contrataciones y personal que forma parte de los comités
especiales del Banco de la Nación.

• Delimitación conceptual

Esta investigación, se encuentra enmarcad en los
principios que rigen las contrataciones del Estado.

• Delimitación legal

• Constitución Política del
  Perú

• Decreto Legislativo N° 1017 Ley de
  Contrataciones del Estado y Decreto Supremo N° 184-2008EF
  Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado.

• Ley 27444 Ley de Procedimiento Administrativo
  General.

• Otras normas de Derecho Público.

• Código Civil.

• Directivas emitidas por el Organismo Supervisor de
  las Contrataciones del Estado – OSCE.

• Resolución de Contraloría N°
  196-2010-CG. Directiva N° 002-2010-CG/OEA "Control previo
  externo de las prestaciones adicionales de obra", publicado
  el 23/07/2010.

• Problema

• Descripción

Previo a la convocatoria de un proceso de
selección a suma alzada para la contratación de la
ejecución de una obra, la Entidad establece el Valor
Referencial basado en el monto del presupuesto establecido en el
expediente técnico.

Sin embargo, durante el proceso de selección para
la contratación de la ejecución de obras
públicas a suma alzada, la Ley de Contrataciones permite
que las ofertas que superen hasta en un 10% el Valor Referencial
del expediente técnico sean consideradas como
válidas; por lo que, en dichos casos, es probable que
alguna de dichas ofertas pueda obtener el máximo puntaje
total, resultando favorecidas con la buena pro, lo cual acarrea
consumo de recursos adicionales para la Entidad no planificados
previamente.

Dichos adicionales, al no estar planificados,
representan un dispendio de recursos humanos, económicos y
administrativos que limitan la eficiencia de la gestión de
las contrataciones de una determinada entidad y en consecuencia
del Estado.

• Síntomas

Los expedientes técnicos para la ejecución
de obras a suma alzada presentan deficiencias las cuales, si no
son observadas por el comité especial encargado de
conducir el proceso de la contratación, aparecen durante
el desarrollo de la obra perjudicando u obstaculizando alcanzar
el cumplimiento del objeto de la contratación.

Las deficiencias del expediente técnico que se
presentan en el análisis de precios unitarios del
presupuesto trae como consecuencia el riesgo de retrasos en el
cumplimiento de plazos de la obra y mayores desembolsos para la
Entidad.

Se han dado casos perjudiciales para la Entidades
Públicas ocasionados por errores en el análisis de
costos unitarios del presupuesto del expediente técnico
que involucran desembolsos de pagos adicionales al contratista y
ampliaciones de plazo, sólo por incompatibilización
de los planos y el presupuesto del expediente
técnico.

• Causas

Considerando que las propuestas que se encuentren dentro
del 90% al 110% del Valor Referencial puede ser considerada como
válida, permite que el personal técnico,
logístico y administrativo encargado de la
elaboración del Expediente Técnico, pueda ocultar
errores graves de cálculo y de estudio de mercado, basados
en el amplio rango que le permite la ley.

Asimismo, el principio de libre concurrencia y
competencia, el modelo económico de la oferta y demanda,
así como las políticas de austeridad del Estado,
que favorecen la reducción de precios por mayor
concurrencia de postores, se desconocen al permitir que ofertas
que superen el 100% del Valor Referencial puedan ser consideradas
para obtener la buena pro en un proceso de contratación
para ejecución de obras a suma alzada.

• Pronostico

De no reformularse los límites del Valor
Referencial y de no incrementarse la calidad técnica,
logística y administrativa para el desarrollo de los
procesos de contratación de la ejecución de obras a
suma alzada, se puede originar lo siguiente:

• Que se presente la continua necesidad de la
  asignación de recursos adicionales para la
  culminación del propósito de la obra
  contratada.

• Que se obtenga continuamente, un valor referencial
  inapropiado para los intereses de la Entidad.

• Que disminuya continuamente, la oportunidad de
  atención de los trámites administrativos
  durante el proceso de contratación de la
  ejecución de obras a suma alzada.

• Formulación

• Problema general

• ¿Cuál es el efecto del límite
  máximo del valor referencial en la gestión de
  las contrataciones de ejecución de obras a suma
  alzada?

• Problemas específicos

• ¿De qué modo, la modificación
  de los límites del Valor Referencial puede facilitar
  la eficiencia de las contrataciones de ejecución de
  obras en el Banco de la Nación?

• ¿De qué forma, la modificación
  de los límites del Valor Referencial puede facilitar
  la mejora continua del Banco de la Nación?

• ¿Cómo la evaluación y
  retroalimentación de los nuevos límites del
  Valor Referencial puede facilitar la optimización de
  las áreas funcionales del Banco de la
  Nación.

• Objetivos

• Objetivo general

• Establecer los lineamientos para implementar y
  operativizar la aplicación de nuevos límites
  del Valor Referencial en las áreas funcionales del
  Banco de la Nación.

• Objetivos específicos

• Determinar el rango apropiado de los límites
  del Valor Referencial para facilitar la eficiencia y
  economía de las áreas funcionales del Banco de
  la Nación.

• Señalar que límites del Valor
  Referencial puede facilitar la mejora continua de las
  áreas funcionales del Banco de la
  Nación.

• Definir los lineamientos para la evaluación y
  retroalimentación de los nuevos límites del
  Valor Referencial de tal forma que facilite la
  optimización de las áreas
  funcionales.

• Justificación e importancia

La capacidad de gasto del Estado es y ha sido criticada
continuamente debido a que existe bajo nivel de ejecución
de inversiones, lo cual se debe a diferentes factores pasando por
el fortalecimiento de la capacidad gerencial y técnica de
los funcionarios, así como de la adecuada
legislación, que permita a las entidades gubernamentales
ejecutar lo planificado.

Al respecto, la legislación de contrataciones,
como regulación sistemática de las mismas, tiene
una historia reciente pues comienza con la Constitución
Política del 1979, en donde obliga al Estado a realizar
licitaciones y concursos públicos.

Hasta el año 1978 no se contaba con una
legislación que regulara sistemáticamente las
contrataciones del Estado, pues recién con la
Constitución Política de 1979, en su
artículo 143° obliga al estado a realizar
licitación y concurso público.

En el año 1980 con Decreto Supremo 034-80-VC,
entra en vigencia el Reglamento Único de Licitaciones y
Contratos de Obras Públicos, RULCOP y en el año
1985, con Decreto Supremo N° 065-85-PCM, el Reglamento
Único de Adquisiciones para bienes, servicios y Obras;
asimismo, hacia el año 1987, con Ley N° 23554, entra
en vigencia el Reglamento General de Asesorías y
Consultorías.

En el año 1997, el RULCOP, REGAC y RUA se
fusionan en la Ley N° 26850 denominada Ley de Contrataciones
del Estado, con su Reglamento establecido con Decreto Supremo
N° 039-98-PCM, y con el ente rector denominado Consejo
Superior de Contrataciones del Estado (CONSUCODE).

Hacia el año 2001, se establece el Texto
Único Ordenado de la Ley, con Decreto Supremo N°
012-2001-PCM y su Reglamento con Decreto Supremo N°
013-2001-PCM.

Hacia el año 2004, se establece el Texto
Único Ordenado de la Ley, con Decreto Supremo N°
083-2004-PCM y su Reglamento con Decreto Supremo N°
084-2004-PCM; asimismo, se establece la Ley N° 28267, que
modifica la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del
Estado.

En el año 2008, se crea la nueva Ley de
Contrataciones del Estado con Decreto Legislativo N° 1017 y
el Reglamento con Decreto Supremo N° 184-2008-EF, que entra
en vigencia el primero de febrero del año 2009, con su
nuevo ente rector denominado Organismo Supervisor de las
Contrataciones del Estado (Osce) en lugar del Consejo Superior de
Contrataciones del Estado (Consucode).

Asimismo, a efectos de lograr una herramienta que
permita concretar las contrataciones de acuerdo a lo planificado
por las entidades gubernamentales, la Ley de Contrataciones ha
sufrido modificaciones a efectos de adecuarla a la realidad de la
economía nacional.

En ese sentido, los criterios, procedimientos y/o
metodologías empleados para la determinación y
antigüedad del Valor Referencial han sufrido modificaciones
a efectos de asegurar un valor adecuado y correcto, que sin
embargo, requieren de una modificación adicional con el
objeto de asegurar que se encuentre acorde con los principios que
rigen las contrataciones del estado.

Durante el proceso de contratación de
ejecución de obras públicas a suma alzada se
consideran validas a las propuestas que varíen entre el
90% y 110% del Valor Referencial, lo cual no es acorde con la
planificación de los recursos destinados a la
contratación de la ejecución de una obra, pues
ésta se realiza para el Valor Referencial.

Por lo tanto, es conveniente continuar afinando la Ley
de Contrataciones del Estado a fin contar con una herramienta que
permita, no solo asegurar la contratación de una
prestación, maximizando el valor del dinero, sino
también, que permita una mejor y mayor
planificación de las actividades haciéndola
más transparente y eficiente.

• 2. Marco
  teórico

Conceptos básicos

• Valor Referencial[6]

En la contratación para la ejecución de
obras (caso de obras públicas, a suma alzada), el Valor
Referencial corresponderá al monto del presupuesto de obra
establecido en el Expediente Técnico. Este presupuesto
deberá detallarse considerando la identificación de
las partidas y subpartidas necesarias de acuerdo a las
características de la obra, sustentándose en
análisis de precios unitarios por cada partida y
subpartida, elaborados teniendo en cuenta los insumos requeridos
en las cantidades y precios o tarifas que se ofrezcan en las
condiciones más competitivas en el mercado. Además,
debe incluirse los gastos generales variables y fijos, así
como la utilidad.

El presupuesto de obra deberá estar suscrito por
los consultores y/o servidores públicos que participaron
en su elaboración y/o aprobación, según
corresponda.

• Sistema de contratación a suma
  alzada[7]

El sistema de contratación a suma alzada, es
aplicable cuando las cantidades, magnitudes y calidades de la
prestación estén totalmente definidas en las
especificaciones técnicas, en los términos de
referencia o, en el caso de obras, en los planos y
especificaciones técnicas respectivas. El postor
formulará su propuesta por un monto fijo integral y por un
determinado plazo de ejecución.

Tratándose de obras, el postor formulará
dicha propuesta considerando los trabajos que resulten necesarios
para el cumplimiento de la prestación requerida
según los planos, especificaciones técnicas,
memoria descriptiva y presupuesto de obra que forman parte del
Expediente Técnico, en ese orden de prelación;
considerándose que el desagregado por partidas que da
origen a su propuesta y que debe presentar para la
suscripción del contrato, es referencial.

• Expediente Técnico de Obra[8]

El conjunto de documentos que comprende: memoria
descriptiva, especificaciones técnicas, planos de
ejecución de obra, metrados, presupuesto de obra, fecha de
determinación del presupuesto de obra, Valor Referencial,
análisis de precios, calendario de avance de obra
valorizado, fórmulas polinómicas y, si el caso lo
requiere, estudio de suelos, estudio geológico, de impacto
ambiental u otros complementarios.

• El contrato en la Administración
  Pública

• Los contratos en la Administración Pública
  dentro del fenómeno del Poder[9]

Desde una perspectiva jusnaturalista, los seres humanos
nos hemos organizado progresivamente a lo largo de los miles de
años que tenemos de Historia y hemos celebrado
periódicamente grandes pactos sociales, reflejados
modernamente en las Constituciones Políticas.

En cada grupo humano, como consecuencia del gran pacto,
se produjeron dos efectos simultáneos. Uno de ellos es el
surgimiento de la Sociedad, que es el conjunto de vínculos
que relaciona a las personas con una finalidad central y clara,
como es la de cumplir determinadas metas programáticas y
hacer realidad determinados valores que interesan a toda la
Sociedad; tales como la justicia, la distribución de la
riqueza, el desarrollo de la cultura, la solidaridad, el
desarrollo de infraestructura económica y social, el
desarrollo equilibrado del país, el desarrollo de la
cultura, entre otros. Son diversidad de valores y de metas
programáticas, que los integrantes de cada Sociedad los
tienen que tener muy claros, de modo que pueda determinar hacia
dónde debe enfocar sus esfuerzos en su calidad de
integrantes de dicha Sociedad.

El otro efecto del gran pacto social es que cada persona
renuncia a una cuota de su libertad; lo cual da lugar a que la
totalidad de las cuotas de libertad renunciadas por quienes se
incorporan a la Sociedad, se transforme en una sola gran unidad
de poder. Este actúa como una fuerza capaz de generar un
orden y de activarlo, todo ello con el propósito de
coadyuvar a que la Sociedad haga realidad los valores y alcance
las metas programáticas que justifican la existencia de
dicha Sociedad.

El Poder se manifiesta a través de las Funciones
Legislativa, Jurisdiccional, Administrativa y Especiales. La
primera tiene como propósito emitir normas
jurídicas con naturaleza de ley material; la segunda,
declarar el derecho; y la tercera, concretar los fines del Poder.
En cuanto a las cuartas, unas tienen como propósito
compensar el poder ejercido a través de las otras
funciones y otras, el desarrollo de actividades
específicas que requieren la configuración de una
función específica del Poder.

• Carácter instrumental del Contrato de la
  Administración Pública[10]

La Administración Pública, como conjunto
de organismos, órganos y personas-órgano, estatales
o no estatales, que ejercen la Función Administrativa del
Poder, tiene la necesidad de valerse de diversos instrumentos o
medios para el cumplimiento de sus objetivos.

Entre los posibles instrumentos o medios que utiliza
mencionamos los siguientes:

• La regulación normativa mediante la
emisión de reglamentos.

• La participación directa en las
actividades económicas o sociales, como son los casos de
creación de empresas del Estado o la asignación de
subsidios directos.

• La ejecución de su presupuesto por medios
propios, dentro de lo cual destaca el mecanismo denominado
administración directa.

• La colaboración de terceros;
medio que comprende modalidades de colaboración como la
celebración de convenios para el aporte en paralelo sobre
temas de interés común celebrados entre entidades
públicas y personas naturales o jurídicas privadas
o entre entidades públicas; así como los Contratos
de la Administración Pública de diverso

objeto contractual celebrados entre
entidades públicas y personas naturales o jurídicas
privadas o entre entidades públicas.

Por lo tanto, el Contrato de la Administración
Pública tiene un carácter instrumental: es uno de
los medios de que se vale la Administración Pública
para el cumplimiento de sus fines. Es decir, su existencia
está justificada como medio para el cumplimiento de los
objetivos de la Función Administrativa.

• La relación subyacente en los Contratos de la
  Administración Pública[11]

La noción de Contrato, como categoría
jurídica general que se extiende en todo el orden
jurídico, señala que aquél consiste en el
acuerdo de dos o más partes para crear, regular, modificar
o extinguir una relación jurídica
patrimonial.

Dicha noción general adquiere peculiaridades,
según sea el ámbito del orden jurídico
dentro de la cual se manifiesta, debido a que – en cada
caso – la relación contractual involucra a actores
que expresan intereses de distinta naturaleza y dentro del
desarrollo de actividades de interacción respecto de las
cuales el orden jurídico prevé la aplicación
de principios y normas también diferenciados.

Considerando la división general de la realidad
en los ámbitos Privado, Social y Público, el
Derecho refleja dicha distribución constituyendo las ramas
de Derecho Privado, Derecho Social y Derecho Público, en
cada una de las cuales se han ido creando principios y normas que
regulan las relaciones entre los miembros de la
Sociedad.

Dentro de cada rama del Derecho, a su vez, existen un
conjunto de asuntos objeto de regulación, uno de los
cuales es la contratación. Y, como es lógico
deducir, cada rama del Derecho elabora respuestas a los retos que
le plantea el tema contractual, para que sean apropiadas a la
naturaleza de la relación que subyace a los contratos que
se celebran dentro de su ámbito.

En el ámbito del Derecho Privado, de modo general
se puede señalar que la relación contractual
vincula a dos (o más) sujetos, cada uno de los cuales
ejerce su propia libertad y su propio interés, sin que
ninguno de ellos pueda ser considerado en una situación
que potencial o efectivamente haga prevalecer su posición
respecto de su co-contratante. En tal sentido, es de esperar
– y, en efecto ocurre – que el orden jurídico
privado establezca un conjunto de principios y normas encaminados
a mantener una posición de absoluta igualdad entre las
partes que celebran el contrato privado.

En este ámbito, como la relación
subyacente es de dos libertades que se vinculan en condiciones de
igualdad, el Derecho Privado procurará lo que sea
necesario para mantener tal situación desde la fase de
formación, pasando por la de perfeccionamiento y durante
la ejecución contractual. Lo señalado no excluye la
necesidad de evaluar periódicamente casos especiales como
los contratos de adhesión, pero lo que importa destacar en
este punto es la tendencia central del Derecho al regular los
contratos privados.

En el ámbito del Derecho Social, también
de modo general se puede señalar que la relación
contractual vincula a dos (o más) sujetos, cada uno de los
cuales ejerce su libertad y su propio interés. Sin
embargo, en atención a los sucesos de la realidad, el
Derecho ha tomado en cuenta una situación fáctica
manifestada en el hecho de que una de las partes que celebra
dicho contrato está en una situación generalmente
desventajosa, razón por la cual el Estado protege a la
parte considerada débil. Es así como, en el
ejercicio de su Poder impone determinadas condiciones o
prestaciones obligatorias en dichos contratos.

Como ejemplo se puede mencionar a los contratos
laborales privados, respecto de los cuales se expresa el
carácter tuitivo del Estado al imponer determinadas
condiciones, límites y prestaciones que necesariamente
incluyen dichos contratos.

Por lo tanto, la relación subyacente en los
Contratos de Derecho Social, será la de dos libertades que
se vinculan, con presencia del Poder para imponer contenidos
específicos. Un caso especial lo constituyen los contratos
laborales del Sector Público, en los cuales la
relación es de una entidad que ejerce Poder con una
persona que ejerce su Libertad, pero con la intervención
autolimitativa del Poder para imponer condiciones y prestaciones
protectoras a favor del trabajador.

En consecuencia, resulta lógico que el
régimen jurídico del Derecho Social desarrolle el
régimen contractual de su ámbito, sobre la base de
dicha relación subyacente.

En el ámbito del Derecho Público, la
relación contractual vincula a dos (o más) sujetos,
aunque en este caso se presentan dos posibilidades: a) uno de
ellos ejerce Poder (específicamente función
administrativa del Poder) y el otro su Libertad, o b) uno de los
sujetos ejerce Poder y el otro sujeto también ejerce
Poder. En tal sentido, la relación subyacente a los
Contratos de la Administración Pública es la de
Poder con Libertad o la de Poder con Poder; de lo cual se deriva
que la construcción del régimen contractual
público debe girar en torno a dichas posibilidades de
vinculación; estableciendo los principios y normas que
garanticen las facultades, deberes, derecho y obligaciones
involucrados en tales relaciones.

Tomando en cuenta que el Poder, en su condición
de fuerza ordenadora surgida sobre la base de las cuotas de
libertad individual renunciadas por parte de los miembros de la
Sociedad, tiene un conjunto de manifestaciones (que son las
funciones del Poder legislativa, administrativa, jurisdiccional y
especiales) que tienen como propósito conjunto coadyuvar a
que la Sociedad logre hacer realidad valores y metas
programáticas que justifican la existencia de la misma
Sociedad, todo ello implica que quien ejerce Poder representa
siempre al interés colectivo.

De allí que, si dentro de la Función
Administrativa la contratación administrativa constituye
una de las manifestaciones de ésta, cuando se celebra un
contrato de la Administración Pública entre una
entidad de la Administración Pública y un sujeto
privado, sustantivamente se están vinculando el
interés colectivo con un interés privado; y, cuando
se celebra dicho tipo de contrato entre dos entidades de la
Administración Pública, se vinculan dos
manifestaciones de interés colectivo. Ello conlleva
consecuencias trascendentes en el régimen jurídico
que regula tales relaciones; pues, por ejemplo, ante una
situación de exclusión insalvable entre el
interés colectivo y el interés individual dentro de
un contrato celebrado entre una entidad pública y una
persona privada, nuestra cultura universal hace prevalecer al
interés colectivo, sin perjuicio de mecanismos
resarcitorios que puedan compensar a la persona
privada.

• Teorías sobre el concepto de Contrato de la
  Administración Pública[12]

Existen dos teorías sobre Contratos
Públicos que pretenden explicar las características
de éstos y su régimen aplicable. Una de ellas ha
sido la que ha prevalecido históricamente en nuestro
medio. Sin embargo, últimamente está teniendo mayor
aceptación la segunda, por cuanto resuelve temas que la
primera tiene dificultad en fundamentar.

La primera teoría parte de considerar que el
Estado tiene dos personalidades, una Personalidad Pública
en virtud de la cual es Poder y una Personalidad Privada en
virtud de la cual no es Poder. Según dicha teoría,
cuando el Estado ejerce su personalidad pública celebra
contratos denominados Contratos Administrativos, caracterizados
porque en ellos el Estado siempre tiene prerrogativas especiales
a su favor; como las de poder resolver o modificar
unilateralmente el contrato, sin responsabilidad por ello para el
Estado y sin que la otra parte pueda oponerse a ello exigiendo el
cumplimiento de lo pactado. Y – continúa esta
teoría – cuando el Estado ejerce su personalidad
privada celebra contratos que se denominan Contratos Privados del
Estado, caracterizados porque en ellos nunca el Estado tiene
prerrogativas especiales a su favor, de modo que si no hubiera
acuerdo de voluntades para resolver o modificar el contrato, el
Estado está absolutamente obligado como cualquier otro
particular al cumplimiento del contrato.

Esta primera teoría, sin embargo, presenta dos
aspectos críticos. El primero de ellos – de
carácter conceptual – consiste en su dificultad para
explicar en qué circunstancia el Estado no es Poder, de
modo que se le pueda atribuir existencia privada, es decir,
personalidad privada. Y el segundo es de orden práctico,
manifestado en la dificultad para calificar un contrato cuando
éste, por ejemplo, surge como contrato privado del Estado,
modificándose luego a contrato administrativo y luego,
conservando parcialmente cláusulas propias de un contrato
administrativo y otras de contrato privado del Estado.

La segunda teoría parte de considerar que el
Estado tiene una sola personalidad y que ésta es siempre
pública: Si el origen del Poder es el conjunto de cuotas
de libertad renunciadas por los miembros que se integran a la
Sociedad, dicho Poder es uno solo, el mismo que una vez
organizado da origen al Estado y, al cual, al asignársele
existencia es también uno solo. En otras palabras, tiene
una sola personalidad siempre pública, pues el Estado
siempre es Poder.

Conforme a esta segunda teoría, el Estado decide
a nivel normativo los principios y normas a que somete los
vínculos contractuales en los que es parte la
Administración Pública. En tal sentido, para
determinados contratos prevé que la Administración
Pública tiene prerrogativas especiales a su favor (como la
resolución o modificación unilateral del contrato,
sin responsabilidad); para otros, dispone que la
Administración Pública no tendrá
prerrogativa alguna a su favor, y finalmente, para otros casos
establecerá una fórmula mixta conforme a la cual la
Administración Pública tendrá prerrogativas
especiales a su favor en determinados supuestos o por tiempo
determinado o determinable u otra fórmula sobre este
aspecto.

En consecuencia, sobre la base de la segunda
teoría, la denominación que corresponde es Contrato
de la Administración Pública; porque el elemento
determinante para distinguir a este tipo de contratos no es de
que la entidad administrativa que contrata tenga prerrogativas
especiales a su favor (pues puede tenerlas, no tenerla o
condicionar tal posibilidad), sino el hecho de que por lo menos
una de las partes que celebran el contrato es una entidad de la
Administración Pública que, como es lógico,
actúa ejerciendo función administrativa.

Nuestra opción es por la segunda de las
teorías señaladas. En nuestra opinión, la
segunda teoría es más coherente con las nociones
derivadas del origen y naturaleza del Poder, así como de
la potestad que tiene la Sociedad, a través del Estado,
para decidir el contenido y alcance de las reglas de la
contratación en que por lo menos una de las partes de la
relación es la Administración Pública.
Consideramos acertado el concepto de la unidad del Poder y
creemos en la pertinencia de fijar una sola denominación
– Contrato de la Administración Pública
– para abarcar a todas las modalidades de
contratación pública.

Cada teoría implica el uso necesario de
determinados términos y conceptos. Así, la primera
teoría (que parte de la doble personalidad del Estado)
obliga a una distinción radical entre Contrato
Administrativo y Contrato Privado del Estado; mientras que la
segunda teoría (que parte de la única personalidad
del Estado, siempre pública), obliga al uso de una sola
denominación que comprenda a todos los contratos en que
una de las partes es una entidad de la administración
Pública.

• La relación entre la categoría Contrato y
  el Contrato de la Administración
  Pública[13]

Otra manera de abordar la Contratación
Pública, en este caso con el propósito de
delimitarla, está referida a la relación entre la
categoría general del Contrato con la noción de
Contrato de la Administración Pública. El Contrato
en general es una categoría abstracta que se extiende en
todo el orden jurídico y que consiste en el acuerdo de
voluntades entre dos o más partes que crean, modifican o
extinguen derechos y obligaciones con un efecto
patrimonial.

De lo señalado en el acápite anterior se
deriva que la relación entre la categoría Contrato
y la de Contrato de la Administración Pública es
una de género a especie; en virtud de la cual la figura
Contrato como el acuerdo de voluntades entre dos o más
partes destinada a crear, regular, modificar o extinguir una
relación jurídica de efectos patrimoniales, subyace
a la noción de Contrato de la Administración
Pública. Sin embargo, en este último concepto la
nota característica es que por lo menos una de las partes
que celebra el contrato es una entidad de la
Administración Pública.

• El concepto sugerido sobre el Contrato de la
  Administración Pública[14]

De lo señalado precedentemente se sugiere adoptar
el siguiente concepto de Contrato de la Administración
Pública: "Es el acuerdo de dos o más partes para
crear, regular, modificar o extinguir una relación
jurídica patrimonial, en el cual por lo menos una de las
partes es una entidad de la Administración
Pública".

De la definición señalada se infiere que
el concepto de Contrato de la Administración
Pública comprende como elemento subyacente la
noción genérica de Contrato, pero incorpora como
especificidad y componente distintivo el hecho de que por lo
menos una de las partes que celebran el contrato es una entidad
de la Administración Pública, es decir, una entidad
que, ejerciendo función administrativa en una de las
modalidades de ésta función (acción de
contratar administrativamente) establece un vínculo
contractual con una o más personas privadas y/o con una o
más entidades de la Administración
Pública.

Cabe precisar que, conforme a esta definición,
queda claro que el elemento distintivo del Contrato de la
Administración Pública no es el hecho de que la
entidad administrativa que celebra el contrato tenga
prerrogativas especiales a su favor – pues, como se
señaló, puede tenerla o no, e incluso condicionar
tal prerrogativa a determinadas circunstancias – sino que
por lo menos una de las partes que celebran el contrato es una
entidad de la Administración Pública.

La primera parte de la definición (acuerdo de dos
o más partes para crear, regular, modificar o extinguir
una relación jurídica patrimonial) comprende los
elementos propios de la categoría general de Contrato;
mientras que la segunda parte (en el cual por lo menos una de las
partes es una entidad de la Administración
Pública), muestra la peculiaridad que caracteriza a los
contratos de la Administración Pública.

Este concepto es capaz de soportar sin dificultad alguna
la diversidad siempre cambiante de objetos contractuales de los
contratos públicos que se han establecido y se van
estableciendo en nuestro orden jurídico nacional, pues
tiene suficiente versatilidad. Asimismo, consideramos que pone
fin a la antigua discusión sobre la calificación de
los contratos en que por lo menos una de las partes es una
entidad de la Administración Pública, especialmente
en aquellos en que esta última no tiene prerrogativas
especiales a su favor; pues, como se señaló,
incluso éstos son calificados de contratos de la
Administración Pública e indican la presencia de
normas y principios de Derecho Administrativo o Derecho
Público en general. Además, resuelve problemas
sobre fuentes del Derecho aplicables, pues, será de
aplicación primariamente el Derecho Administrativo,
seguido del Derecho Público en general y sólo
después de ello, otros órdenes normativos
próximos, previo tamiz de compatibilidad.