Analisis juridico sobre los efectos de la posesión provisoria

Análisis
Jurídico sobre los efectos de la posesión
provisoria

La desaparición de un individuo por un tiempo
determinado que dé lugar al supuesto que realmente ha
fallecido por los indicios que se tienen, da a luz una
institución netamente jurídica conocida como
"muerte presunta" la misma que a petición de parte
de quienes tengan interés en ello se hace necesaria e
imprescindible para normalizar un hecho que afecta al
patrimonio y la relación con terceras personas. Esta
declaratoria la efectúa un juez de lo civil

Cumplidas todas las formalidades previstas por el
código civil para la declaratoria en mención se da
origen a tres fases : período de la mera ausencia,
período de la posesión provisional y
período de la posesión efectiva de los
bienes del desaparecido.

El primer período que abarca un lapso comprendido
entre 6 meses y 3 años se relaciona al cuidado de
los bienes del desaparecido.

El segundo, que se inicia con el decreto de la
posesión provisional de los bienes patrimoniales y puede
finalizar con la reaparición de quien se creía
desaparecido o, a su vez, con el conocimiento cabal de que se dio
efectivamente la muerte real, en cuyo caso finaliza todo este
proceso de declaratoria de muerte presunta.

El periodo que nos es de interés, es el de la
posesión provisional que puede dictarse dentro de
los tres años subsiguiente al día de que se tuvo
conocimiento de los últimos indicios del desaparecido. Si
relacionamos el tiempo previsto en este período con el del
primero, es claro que la ley da un margen considerable para dar
posibilidad a que el desaparecido aparezca, o a su vez, se
confirme la muerte real, y de esta manera satisfacer los
requerimientos de índole legal y económica de
terceros y que tiene directa relación con el
patrimonio de quien desapareció.

Ahora, ¿quiénes pueden solicitar esta
declaratoria de muerte presunta ? Indudablemente serán
aquellos llamados por la ley, denominados herederos
presuntivos, y que son los referidos en el art. 71;
herederos testamentarios o voluntarios; y, herederos
forzosos o legitimarios, aquellos designados por autoridad
de la ley y que siendo determinados por ella pueden aún
estar en contra de la voluntad del testador y que debe ser
respetado ( art.1227 c.civil) Estos herederos son los hijos y
los padres del causante.

Para ello, en los términos del art. 70 debe
procederse a la apertura y publicación del
testamento, si lo hubiere, y a la vez el llamado judicial
(notificación en Registro Oficial) a potenciales herederos
del causante. Este es el primer efecto de la posesión
provisional.

Luego la autoridad concederá la posesión
provisoria a todos los herederos presuntivos. Este es el segundo
efecto de la posesión provisional.

Merece señalarse de antemano que la sociedad
conyugal es el régimen legal de bienes del matrimonio
celebrado de conformidad con lo que disponen las leyes del
Ecuador, por el hecho de que se constituye por el solo ministerio
de la ley,( lo cual no obsta para que se pueda coexistir con
otras modalidades) como es el convenio dado entre los
contrayentes, por resolución judicial o por
disposición de la ley

En caso de que el desaparecido haya estado vinculado
matrimonialmente, su desaparición y posterior decreto de
posesión provisional, definitiva y de muerte presunta
afecta a la sociedad conyugal de la cual formaba parte, en
el supuesto que estaba bajo este régimen y no otro de
excepción. Con el decreto declaratorio de
posesión provisional, la sociedad conyugal se
disuelve, cumpliéndose de esta forma el tercer efecto
de la posesión provisoria. La fecha de la
disolución conyugal será la misma de la establecida
para la presuntiva de muerte, y el patrimonio existente
será el mismo que se haya tenido hasta esa fecha, esto es
los bienes, derechos y acciones habidos del desaparecido a
esa fecha.

De igual manera, con el decreto de posesión
provisional y de conformidad con lo dispuesto por el Art 328
numeral 3º se procede a la emancipación legal de
los hijos, dicho en otros términos, la
liberación de los hijos de la patria potestad o los
derechos que tienen los padres sobre los hijos no emancipados.
Cuarto efecto de la posesión provisional.

Una vez concedida la posesión provisional,
implica una serie de hechos como es la elaboración o
levantamiento de un inventario solemne de los bienes, o la
verificación y revisión de uno existente,
así como la responsabilidad legal de representar a
la sucesión en acciones y defensa contra terceros. .Se
dice solemne porque requiere de actos especiales que den validez
a la figura jurídica.

Durante el período de la posesión
provisoria, no les es permitido a los herederos presuntos la
venta de bienes inmuebles ni gravar sobre ellos, salvo caso que
el hecho amerite por causa necesaria o utilidad evidente a
criterio del juez. aunque sí los bienes muebles siempre y
cuando se haya oído al Ministerio Público,
previa autorización judicial y mediante modalidad de
pública subasta.

CONCLUSION

La posesión provisional es el otorgamiento
temporal de la tutela judicial en una causa principal
pendiente o inminente relacionada con el derecho cuya
tutela se pretende. El otorgamiento temporal de la tutela
judicial tiene por objeto asegurar la satisfacción
futura del derecho cuyo reconocimiento judicial se
insta.

Las medidas cautelares siempre son acordadas por
un órgano jurisdiccional.

El órgano jurisdiccional acuerda medidas
cautelares en los casos siguientes:

• Cuando concurren razones de urgencia o existe
  riesgo inminente y ello con el fin de asegurar o
  salvaguardar un derecho o regular una
  situación.

• Cuando se presume razonablemente la existencia de
  un derecho cuya tutela es objeto de la medida
  cautelar.

Análisis
Jurídico: las personas jurídicas de Derecho Privado
y de Derecho Público

LA PERSONA

Etimológicamente, el vocablo persona proviene de
las voces latinas per sonare que significan
sonar mucho o resonar; por esa razón, en
la Roma antigua, con la palabra "persona", se hacía
referencia a la máscara o careta con la que el actor
cubría su rostro en el escenario a efecto de dar
resonancia y potencia a su voz; más tarde, por un tropo
del idioma, "persona" vino a ser ya no la máscara o
careta sino el actor enmascarado y luego el rol que éste
desempeñaba durante su actuación escénica,
es decir, el personaje.

Posteriormente, la voz "persona" fue adoptada por la
terminología jurídica para aludir al sujeto
dotado de representación propia en el derecho;
más tarde, se desplazó del ámbito
jurídico a la vida cotidiana, para referirse a la
función o papel que desarrollaba cada individuo en la
sociedad, por ejemplo: la "persona" del acreedor, la "persona"
del deudor para indicar, como se dice, la función, la
calidad o la posición del sujeto; o sea, el papel de
acreedor, de deudor que, en los casos señalados,
desempeñaban dichos individuos en la vida
comunitaria.

Así como un actor podía desempeñar
distintos roles y, en consecuencia, usar varias máscaras,
para los romanos existió el homo plures personae
sustines, con lo cual enfatizaban los diferentes roles
asumibles por el hombre en la sociedad, cada uno de los cuales
entrañaba un conjunto de derechos y obligaciones
especiales provenientes de sus respectivas relaciones
sociales y jurídicas.

Tiempo después, en un proceso gradual evolutivo
se pierde toda connotación de función, calidad o
posición del sujeto hasta llegar a un punto en que el
término "persona" se identifica totalmente con el de
ser humano, sin importar el papel que éste
desempeñe en la convivencia social, por cuya razón,
en el lenguaje común, actualmente hombre y persona con
frecuencia se usan como sinónimos.

Así, en el ámbito jurídico hoy se
entiende por persona todo ente físico o moral capaz de
asumir derechos y contraer obligaciones, por cuya
razón este vocablo se utiliza lo mismo para aludir a los
seres humanos que a las asociaciones de éstos, a
las organizaciones que los agrupan, y a las
instituciones creadas por ellas; por ejemplo; el Estado
ecuatoriano es considerado como persona, como lo es
también el municipio de Loja al igual que el Banco
Central, la Asociación de Bancos de Ecuador, el Banco
Nacional de Fomento, Petroecuador etc etc.

PERSONA FÍSICA Y PERSONA MORAL

Lo antes expuesto habla de la existencia de varias
clases de personas; en efecto, a la luz de la ciencia
jurídica podemos distinguir las personas físicas,
de las morales o jurídicas; a unas y a otras se les
pueden imputar derechos y obligaciones; la persona física
es un ser humano, la persona moral o jurídica, en
cambio, es un ente de creación artificial, con
capacidad para tener un patrimonio, adquirir derechos y contraer
obligaciones; por ello, como explica García
Máynez: "La persona moral posee derechos
subjetivos y tiene obligaciones, aun cuando no pueda por
sí misma, ejercitar los primeros ni dar cumplimiento a las
segundas. La persona jurídica colectiva obra por medio de
sus órganos. Los actos de las personas físicas que
desempeñan la función orgánica en las
personas morales, no valen como actos de las primeras, sino de la
persona colectiva"

La idea de persona moral surge con precisión en
la Edad Media en el concepto de "persona ficta"
desarrollado en la primera mitad del siglo XIII por Sinibaldo
de Fieschi; posteriormente Inocencio IV (1243-1254),
usa el termino para distinguir a la persona física,
individuo con cuerpo y espíritu, de otro ente que
también asumía derechos y obligaciones pero carente
de alma y cuerpo, al que se consideró "persona ficta". A
diferencia de la persona física, la ficta no podía
ser sujeto de excomunión ni interdicción: "
(derecho canónico)

Más tarde, en el siglo XVIII, Hugo Grocio
hace notar que aun cuando un hombre no pueda tener sino un solo
cuerpo natural, puede convertirse en cabeza de varios
cuerpos morales o comunidades;

Federico Carlos de Savigny, uno de los fundadores
de la escuela histórica del derecho, para quien el
alma del pueblo no es una expresión
metafórica, sino una entidad real, aunque
misteriosa, de la cual dimanan todos los fenómenos de
cultura, sostuvo la existencia de diferentes tipos de personas
morales: "Por una parte hay personas sociales (la
nación) que no son un agregado de individuos, sino
verdaderos seres naturales, dotados de conciencia; y, por otra,
las personas jurídicas que son seres ficticios,
sujetos artificialmente creados por y para el derecho positivo,
pues la idea primitiva y natural de persona coincide con la de
individuo."

CLASIFICACIÓN DE LAS PERSONAS
MORALES

Entre las diversas clasificaciones de las personas
jurídicas o morales se encuentra la que las agrupa
en públicas y privadas.

La importancia práctica de esta
clasificación es indiscutible. Si la persona es
pública sus actos son regulados por el derecho
público, principalmente por el derecho
administrativo, desde el punto de vista de la forma, del
contenido y de su fuerza ejecutoria, y además del control
jurisdiccional. Otra consecuencia de significación es la
relacionada con la posibilidad del ejercicio del poder
disciplinario sobre los funcionarios y empleados de la persona
pública.

Frente a la clasificación bipartita de las
personas jurídicas ha surgido con fuerza la
clasificación tripartita que las agrupa en personas
de derecho privado, personas de derecho
público, y personas de derecho
social.

La clasificación tripartita predica obviamente
que las personas jurídicas no son todas de la misma
naturaleza, porque unas se forman en los moldes del derecho
privado, como las sociedades civiles y mercantiles; otras, como
las sociedades de producción rural y los sindicatos, se
conforman en los clisés del derecho social que incluye al
derecho agrario y al del trabajo; en tanto que los partidos
políticos, los órganos constitucionales
autónomos, los establecimientos públicos, los
organismos descentralizados, los entes autárquicos y las
sociedades nacionales de crédito se acuñan en los
troqueles del derecho público.

De esta suerte, a las personas jurídicas creadas
como asociaciones y sociedades civiles o mercantiles y, por ende,
conforme al derecho civil o al mercantil, que son ramas del
derecho privado, se les considera como personas de derecho
privado.

Por su parte, las sociedades de producción rural
se constituyen de conformidad con las disposiciones del derecho
agrario; en tanto que los sindicatos obreros se configuran de
acuerdo con las disposiciones del derecho del trabajo; como el
derecho agrario( no existente en Ecuador como tal) y el del
trabajo forman parte del derecho social, tales instituciones son
consideradas personas morales o jurídicas de derecho
social.

En el derecho comparado, se suelen catalogar como
personas de derecho público las constituidas de acuerdo
con las normas del derecho constitucional y del derecho
administrativo, como ocurre con el Estado, con el Municipio,
entre otros.

LA PERSONALIDAD JURÍDICA

Por personalidad jurídica se puede entender la
investidura, equivalente a la antigua máscara, configurada
por el derecho positivo, atribuible a cualquier
corporación o colectividad jurídicamente
organizada, a condición de tener aptitud para ser sujeto
de derechos y obligaciones.

La personalidad jurídica o moral, no es
más que la atribución, por el ordenamiento
jurídico, de derechos o de obligaciones a sujetos
diversos de los seres humanos, circunstancia ésta que nos
permite afirmar que las personas jurídicas son, en
estricto sentido, un producto del derecho, y sólo
existen en razón de él, sin su reconocimiento,
nunca tendrán personalidad moral las colectividades; no
son entes con existencia material, o corpórea, son el
producto abstracto del derecho que permite a comunidades
jurídicamente organizadas cumplir los objetivos
señalados por sus miembros.

PERSONAS DE DERECHO PÚBLICO

Como dejamos sentado, el Estado no es la única
persona de derecho público. La descentralización y
la reforma políticas, la descentralización
administrativa y los nuevos esquemas de división y
depósito de funciones del poder público han dado
lugar a la aparición de otras personas de la misma
naturaleza jurídica del Estado; así, merced a la
reforma y a la descentralización políticas se ha
reconocido en el derecho comparado el carácter de personas
de derecho público, tanto a partidos políticos como
a entidades autónomas, consejos provinciales municipios y
juntas parroquiales. (LOAFIC art. .383 señala los
organismos que pueden ser considerados públicos, para
efectos de control estatal)

Asimismo, al impulso de las corrientes doctrinarias
actualmente imperantes en el derecho constitucional, emergen en
diversos países los órganos constitucionales
autónomos cuya aparición pone en jaque a la antigua
división tripartita de depositarios de poderes o de
funciones, al agregar a los tradicionales órganos
legislativo, ejecutivo y judicial, el electoral y
aún el fiscalizador o contralor, (control y
transparencia ) así como al postular la plena
autonomía de otras instituciones como la banca
central, y el ministerio público.

De la misma manera, con apoyo en los principios de la
descentralización administrativa por
servicio, se ha conferido personalidad
jurídica propia al establecimiento público
como es el caso de Francia, al ente autárquico o
autónomo en Argentina, al organismo autónomo en
España, al ente autónomo y al servicio
descentralizado en Uruguay, y al organismo descentralizado en
México; estas instituciones comparten la peculiaridad de
ser personas de derecho público, por estar
configuradas en sus moldes.

Desde luego, las personas morales, tienen diversa
naturaleza jurídica, toda vez que las de derecho
público se sujetan a un régimen exorbitante del
derecho privado, por lo que, con justificada razón,
Rafael de Pina hace notar: "No todas las personas
morales comprendidas en el artículo 566 del Código
Civil, caen bajo la regulación de las normas del derecho
privado contenidas en ese ordenamiento, el Estado, el Municipio y
las corporaciones de interés público en general,
tienen su regulación en las leyes políticas y
administrativas"

PERSONAS DE DERECHO PRIVADO

.De acuerdo con la clasificación dada por nuestra
ley, las personas de derecho privado se pueden considerar en
aquellas que persiguen un fin lucrativo; y, las otras, que
no persiguen.

Entre las primeras tenemos a las sociedades y
compañías cuya actividad está reglada
hacia la consecución de lucro en favor de sus socios. De
esta clasificación podemos observar si estas sociedades o
empresas realizan actividad comercial o no. De estar
inmersas entre las primeras señalas, quedan sujetas a las
leyes de comercio (Derecho Mercantil), porque se considera
que realizan actos comerciales. Las que no efectúan una
actividad comercial son simplemente sociedades
civiles.

Entre las personas jurídicas de derecho
privado que no efectúan actividad comercial se
encuentran las corporaciones y fundaciones (Título
XXIX del Código Civil) . Ambas, corporaciones y
fundaciones tienen un denominador común, y es aquel que
las diferencia de las otras sociedades, porque su fin es
benéfico, de cultura, religioso o cívico.
Participando ambas de un principio ideal, existe diferencias que
las da sustento, ya que la fundación basa su
principio integrador en un patrimonio, son personas
específicas, mientras que las corporaciones se integran
por las personas asociadas. Las corporaciones se rigen por sus
órganos, mientras que las fundaciones lo hacen en
mérito a sus estatutos.

EL MATRIMONIO:

Iniciaremos el presente trabajo
refiriéndonos en primer lugar a lo que manifiesta la ley,
en el artículo 81 " Matrimonio es un contrato solemne
por el cual un hombre y una mujer se unen con el fin de vivir
juntos, procrear y auxiliarse mutuamente"

La idea conceptual de matrimonio ha estado ligada
más hacia el aspecto moral, ético y
religioso, considerada como una fuente de formación de
los hijos, el mantenimiento y sostén de la familia desde
la antigüedad, hasta el advenimiento del cristianismo que lo
eleva a la categoría sacramental, como un acto de
unión del hombre con la mujer, indisoluble, sagrado
hasta la muerte de uno de los cónyuges.. Indiscutiblemente
que la familia, siendo la célula de la sociedad
requería de cánones legales para su
formación y su sostenimiento a lo largo de la vida de los
contrayentes. En la historia romana se ha observado que el
matrimonio difería de la actual concepción, puesto
que debían existir dos elementos para su
celebración, uno de carácter objetivo, la
convivencia conyugal u honor matrimonii que
consistía en guardarse consideración y afecto entre
el hombre y mujer unidos; y, un elemento subjetivo denominado
affectio maritalis o voluntad de ser marido y
mujer. Bastaban estos dos elementos para que el matrimonio
esté dado sin necesidad de ceremonias solemnes ni
presencia de autoridades civiles o eclesiásticas. Pero
para ello debían los contrayentes tener capacidad
connubium o facultad para llegar al
matrimonio.

Con el avance de los tiempos el matrimonio se
constituyó en una institución que daba soporte al
linaje con prevalencia de objetivos sociales,
económicos y de poder; preparado por los padres de los
futuros contrayentes, selección que se hacía desde
cuando eran infantes, a fin de preservar intereses, como se dijo
ya, de las familias involucradas., sin interesar la parte
afectiva y volitiva que pudiera darse entre los futuros
esposos.

En las legislaciones civiles modernas se prevé
toda la gama de situaciones que derivan de esta
institución, nada fácil en esencia y objetivos,
porque al matrimonio se lo considera como un contrato solemne,
esto es que requiere de ciertos elementos que le otorguen plena
validez como son el consentimiento y capacidad
jurídica para contraerlo. El consentimiento es la
libre voluntad para contraerlo, y la capacidad se traduce
en la facultad de ejecutarlo, libre de impedimentos y vicios
que afecten la plena validez del acto Hablamos de contrato, en
realidad es un contrato sui gèneris, ya que los contratos
en general, cuentan con la voluntad de las partes, y en virtud de
ella pueden modificarlo de acuerdo a las necesidades y
circunstancias. siempre que la ley lo permita. En el contrato
matrimonial no existe esta capacidad de modificar absolutamente
nada ya que la ley en este aspecto es rígida e
imperativa.

Históricamente se consideró al matrimonio
con un paralelismo similar al religioso, en cuanto a la
indisolubilidad, pero cuando se instituyó el
divorcio, automáticamente aquel principio careció
de validez, por lo que en la actualidad en toda la
legislación occidental se considera al matrimonio en los
términos que nuestra legislación ecuatoriana
prevé, la convivencia, procreación y auxilio
mutuo.

En la nueva legislación ecuatoriana se da un
hecho social que se lo eleva a la categoría legal que, a
mi criterio muy personal, podría constituir el principio
del final de la institución matrimonial, no en el sentido
de rigor jurídico sino como un hecho práctico y
cuotidiano. Me refiero a las uniones de hecho,
(Tìtulo VI C.Civil) muy frecuentes desde tiempos remotos
en nuestro medio, especialmente en la costa. y en la actualidad
un fenómeno social en la juventud ecuatoriana y mundial.
Si revisamos el contexto legal, la unión de facto es
similar en las causas y efectos al matrimonio. Son muy frecuentes
las uniones de hecho en los medios juveniles, y he podido
auscultar el criterio vertido sobre el concepto de matrimonio en
términos civiles. En primer lugar manifiestan la
libertad para decidirse por este nuevo estado, sin
barreras, obstáculos y presiones de diversa índole
que obligue a las parejas a ligarse eternamente pues su
criterio,( podría ser equivocado), pone en riesgo la
estabilidad familiar, aunque -al decir de los jóvenes- al
unirse libremente no caerían en la vorágine del
divorcio, y la decisión de mantener la relación
podría ser más perdurable que aquella prevista en
el matrimonio, pues los elementos legales prevalecen aunque
reducidos, la convivencia y el auxilio mutuo ya que la
procreación pasa a un segundo plano que diera origen al
fenómeno de reducción de las tasas de natalidad en
el mundo, del cual el Ecuador no es ajeno . Otro aspecto es la
superación de las barreras sociales, morales y religiosas
que en épocas precedentes constituían una lacra
para quienes de alguna manera hacían de la unión de
hecho su modo de vida; de igual manera el aspecto
económico en cuanto a la celebración del matrimonio
que se traduce en un hecho social de importancia con un importe o
carga muy costosa al cual no todos tiene acceso por
circunstancias económicas, esto ha originado que
fructifiquen las uniones de facto que nuestro legislador no ha
hecho sino tomar la costumbre como fuente de derecho y elevarla a
categoría de ley. Guardo un dato tomado de la
estadística italiana, por la cual los jóvenes en un
porcentaje muy alto consideran al matrimonio como
institución caduca (83%). España el 58%.
Quizás sea la próxima generación la que
pueda darnos resultados del comportamiento legal de esta nueva
institución jurídica, que, considero paralela al
matrimonio en tanto se refiere al objeto y resultado de la
norma., esto es con relación a los cónyuges y con
respecto a los hijos.

CAUSALES DE DIVORCIO

La causal genérica es la "violación
grave de los deberes y obligaciones que les impone
el matrimonio".

Se debe, ante todo, consignar que el divorcio como una
de las formas de terminación del matrimonio. Puede ser de
dos tipos a saber, :el consensual, por el que las partes,
de común acuerdo, acuden al juez para exponer su
decisión de poner fin al matrimonio; y, el divorcio
contencioso o aquel en el que una de las partes, en este
caso uno de los cónyuges, ha decidido dar por finalizada
la relación conyugal de matrimonio en
contraposición al otro cónyuge que mantiene su
deseo de conservarlo.

EL artículo 110 de la
última codificación del C. Civil trae a
consideración las once causales para dar por terminado el
matrimonio. Y ellas son las que siguen:

1a.- El adulterio de uno de los
cónyuges;

2a.- Sevicia;

3a.- Injurias graves o actitud hostil que manifieste
claramente un estado habitual de falta de armonía de las
dos voluntades en la vida matrimonial;

4a.- Amenazas graves de un cónyuge contra la
vida del otro;

5a.- Tentativa de uno de los cónyuges contra
la vida del otro, como autor o cómplice;

6a.- El hecho de que de a luz la mujer, durante el
matrimonio, un hijo concebido antes, siempre que el marido
hubiere reclamado contra la paternidad del hijo y obtenido
sentencia ejecutoriada que declare que no es su hijo, conforme a
lo dispuesto en este Código;

7a.- Los actos ejecutados por uno de los
cónyuges con el fin de corromper al otro, o a uno o
más de los hijos;

8a.- El hecho de adolecer uno de los cónyuges
de enfermedad grave, considerada por tres médicos,
designados por el juez, como incurable y contagiosa o
transmisible a la prole;

9a.- El hecho de que uno de los cónyuges sea
ebrio consuetudinario o, en general,
toxicómano;

10a.- La condena ejecutoriada a reclusión
mayor; y,

11a.- El abandono voluntario e injustificado del
otro cónyuge, por más de un año
ininterrumpidamente.

Doctrinariamente se ha agrupado en seis
campos

a.- aquellas que atentan contra la fidelidad ( 1a
y 6ª)

b.- injurias graves ( 2ª. y
3ª.)

c.- atentatorias a la vida e integridad
física y moral (4ª, 5ª. y 7ª)

d.- que se relacionan con el estado de salud
física o mental (8ª y 9ª )

e.- que tiene que ver con el estado de libertad
(10ª)

f.- abandono ( 11ª)

Expliquemos todas y cada una de ellas.

– Adulterio.- conceptuada como la unión
sexual de una persona casada con otra distinta de su
cónyuge. Para que constituya causal de divorcio
requiere

a.- que exista matrimonio, legalmente
válido

b.- que la unión carnal de la persona sea con
otra no cónyuge

c.-que esta relación extraconyugal sea
debidamente probada o acreditada (hecho que en la práctica
resulta bastante difícil de probarse) pero sí puede
colegirse esta falta en el caso expuesto en el numeral 6º.
del art. 110 cuando la mujer ocultó al marido su estado de
gestación al momento de contraer matrimonio, y su marido
haya logrado sentencia ejecutoriada por la cual se declara que el
marido no sea el padre de la criatura ( Esta posibilidad
constituye infidelidad de uno de los cónyuges) La
causal opera solamente en el caso de que el nacimiento se de
dentro del matrimonio, ya que no es el caso del hijo habido
antes del matrimonio cuya existencia se ocultó al
cónyuge hasta después de celebrado el mismo.
Así mismo, para reputarse el nacimiento del hijo concebido
antes de matrimonio, debe darse dentro de los ciento ochenta
días contados desde la celebración, lo contrario se
reputa como nacido dentro de matrimonio y la presunción de
paternidad del marido. Además opera la causal cuando el
padre haya reputado su no paternidad y se presuma que el hijo
corresponde a otro hombre. Finalmente que esta exigencia sea dada
debe mediar sentencia ejecutoriada que declare que la paternidad
del hijo no corresponde al marido.

Sevicia.- como crueldad excesiva y malos tratos
define el diccionario de RAE a la sevicia, catalogada como una de
las causales del grupo de injurias graves. Esta actitud
permanente de un trato desmesuradamente cruel atenta a los
derechos humanos

La crueldad y malos tratos pueden ser del orden
psicológico y físico o material, y que puede
abarcar aún a los hijos . La prueba no puede ser
única, ya que existe un pronunciamiento de la Corte
Suprema al respecto, que en resumen dice no obra como
prueba fehaciente el hecho de que se haya dado una sola vez este
maltrato, lo cual hace que se colija que, esta actitud
anómala debe ser habitual, acostumbrada ,
constante.

Injurias graves…-deben concurrir varios
elementos para que esta causal opere, como es la acción y
la comisión, la permanente actitud hostil y falta
de armonía entre los cónyuges. Añadimos que
la injuria contempla e implica la presencia de tres
elementos: la acción injuriosa, la gravedad
de la misma y el efecto deteriorante o corrosivo en el
matrimonio.

La armonía matrimonial puede verse afectada por
la constante actitud agresiva del cónyuge. La habitualidad
en la falta de armonía de las voluntades de los dos
cónyuges con el carácter de hostil es causa
de divorcio porque rompe el esquema natural del matrimonio
como institución jurídica que protege y promueve el
auxilio y ayuda mutuos en un marco de respeto y
consideración, entre otros de sus fines.

Amenazas graves en contra de la vida… )
Atentado contra la vida o malos tratos graves y reiterados al
cónyuge o a los hijos. Muchos de los casos de violencia
intrafamiliar pueden servir de base para acreditar esta
causal

Tentativa…en íntima relación con
la causal anterior y que cae en el campo penal, ya que es el
producto materializado de la amenaza como autor o cómplice
en contra de la vida del cónyuge . Al respecto existen
criterios diversos sobre esta causal, unos de orden penal
y otros netamente de orden civil. En el primero la
tentativa es la preparación de un delito mediante
actos previos que conduzcan a la perpetración, aunque en
nuestra legislación se haga referencia a que el acto penal
no llegue a consumarse, por ello esta causal para que sea tal
debe ser previamente dictaminada por un juez de lo penal.

Actos De Corrupción…deberíamos
entender el término a la luz de los principio
éticos, y morales , quizá
subjetivamente, porque hechos considerados brutales, aberrantes
en tiempos pasados, hoy, al amparo de la libertad sexual, no son
castigados y son hasta permitido por las legislaciones
occidentales, por lo que resultan un tanto inaplicables. En todo
caso, si la conducta del cónyuge conlleva una actitud de
corromper las bases morales del otro, constituye una
violación al normal desenvolvimiento de las relaciones
maritales.

Enfermedad grave y contagiosa… gravedad,
peligrosidad e incurabilidad son las condiciones
intrínsecas de esta causal. Personalmente considero una
causal deshumanizada . Hoy conocemos de tantas enfermedades
graves como el VIH, que no necesariamente se contraen por las
causas que conocemos y que tampoco afectan solo a los grupos
LGBT. Qué decir si esta enfermedad se contrae por causa de
una transfusión sanguínea, como en muchos casos se
ha dado., o accidentalmente ? Sabemos de su gravedad,
peligrosidad y casi incurabilidad. Sería ético que,
dado un caso como el supuesto, el cónyuge enfermo sea
abandonado en el momento que más necesita de su
compañero ? Considero de mayor valor la solidaridad humana
como cuando médicos y enfermeras arriesgan su vida para
salvar a aquellos que se encuentran en grave riesgo en zonas de
pandemia, no se diga tratándose de un cónyuge que
se encuentra al borde de la muerte en que se espera una mano
generosa que por lo menos le otorgue calor humano en momentos de
la transición.

Ebriedad y toxicomanía…el efecto legal
está en la habitualidad y dependencia. El
alcohólico consuetudinario y el toxicómano
dependiente lastimosamente jamás, dentro de ese estado,
podrán coadyuvar positivamente a mantener el matrimonio,
por los resultados que conocemos son desastrosos para la sociedad
no se diga para el núcleo familiar.

Condena ejecutoriada…constituye causal de
divorcio el hecho de que uno de los cónyuges haya sido
condenado al cumplimiento de una pena de reclusión
mayor

Abandono voluntario e injustificado

Es el abandono voluntario que uno de los esposos haga
del hogar, siempre que no regrese a el en término de un
año. Este plazo tendrá como punto de partida la
notificación auténtica hecha al cónyuge que
ha abandonado el hogar por el otro cónyuge.

OBLIGACIONES Y DERECHOS ENTRE LOS
CONYUGES

El Matrimonio es un contrato solemne entre un hombre
y una mujer, y que se unen para vivir juntos, procrear y
auxiliarse mutuamente; es el texto del código civil que
describe en forma general la institución
matrimonial.

El hecho de unirse con un fin o varios fines, conlleva
implícito un nuevo régimen entre los
cónyuges. Sin perjuicio de sus derecho personales nacen
otros que vinculan a la sociedad conyugal entre si y frente a
terceros.

La sociedad conyugal no se constituye en una camisa de
fuerza para los cónyuges, sino que contempla posibilidades
a fin de acomodarse a una que proteja los bienes, derechos y
obligaciones derivados del nuevo estado, esencialmente en
el aspecto patrimonial. Este sistema perfectamente conceptuado y
establecido recibe el nombre de RÉGIMEN MATRIMONIAL DE
BIENES.

Se entiende que sobre el nacimiento de esta
institución queda establecida la SOCIEDAD CONYUGAL sobre
la base de igualdad de derechos y obligaciones, la
designación del nuevo domicilio, la obligación de
prestarse ayuda y socorrerse mientras subsista el matrimonio
aunque no haya un hogar común. Pero el régimen
patrimonial, por el mismo hecho que representa todos los bienes
en forma cuantificada, llevan en si un valor de comercio
que, lejos del amor entre parejas, se convierte en el modus
operandi de las futuras relaciones maritales, y ella, frente a
terceros, como ya se dijo.

Partamos del análisis del Régimen de
Comunidad de Bienes.

Régimen de Comunidad de Bienes.- en virtud
del matrimonio todos los bienes de los cónyuges se funde
en una sola unidad, sin que tenga importancia la cantidad
ni la calidad; y que se acrescente con los frutos que produzcan a
lo largo de la vigencia de esta sociedad. Dentro de esta figura
se pueden observar variantes en cuanto al monto de la
aportación a la sociedad, a la administración de la
misma etc. Es universal cuando la aportación es total, sin
restricciones; y por la naturaleza de los bienes ( muebles o
inmuebles) y la naturaleza del tipo adquisitivo, es decir
gratuito u oneroso.

Es restringida cuando la aportación se refiere a
determinados bienes, con restricción, de ahí su
nombre. Y los que restan permanecen a nombre del respectivo
cónyuge o aumentan, según lo estipulado.

La de mayor importancia es la denominada sociedad de
gananciales donde los bienes de cada cónyuge se
mantienen independientes de la sociedad, la que se apropia cuando
aquellos producen sus frutos y hay adquisiciones posteriores, Es
la modalidad adoptada por nuestra legislación.

Régimen de Separación de Bienes.-
en esta clasificación no existe la
masificación de los bienes de los cónyuges , es
decir cada uno de ellos mantiene su dominio sobre los bienes que
le pertenecían antes del matrimonio y los que adquiera
durante el; este sistema, en nuestra legislación,
existe pero como régimen de excepción, esto
es cuando se disuelve la sociedad conyugal con
mantenimiento del vínculo matrimonial, o también en
con la suscripción de capitulaciones
matrimoniales.

En el régimen de separación de bienes
puede darse una variante que es la misma separación
de bienes con participación de los réditos
futuros o gananciales, conservando, a la par, el dominio de
los bienes y aún administrando y disponiendo de sus
propios bienes. Pero, cuando se disuelva la sociedad, se da un
hecho particular como es la participación en las ganancias
del otro cónyuge en un porcentaje señalado por la
ley, que de esta manera frena la posibilidad de que el
cónyuge perjudique al otro mediante asignaciones
malintencionadas.

Nuestro país ha optado por lo que se denomina
comunidad restringida de bienes, o como comúnmente
se denomina Sociedad Conyugal, o aquel régimen de
bienes pertenecientes al matrimonio, que no tiene un efecto sin
límite en el tiempo, ya que puede darse por terminado,
pero cuyo origen sí es automático en
razón del hecho de contraer nupcias en los términos
de validez señalados por nuestra
legislación.

Hay un hecho notable en la parte doctrinaria, en cuanto
se refiere a la sociedad conyugal que difiere de otro tipo de
sociedades, porque, en primer lugar los cónyuges no son
dueños de los bienes sociales, tampoco son
copropietarios, es decir carecen de dominio de cuota
sobre los bienes comprometidos en la sociedad conyugal; este
particular es el que da origen a este tipo de sociedad sui
gèneris, una sociedad o comunidad activa no
personificada, dice el texto, y dotada de cierta
individualidad perteneciente a dos personas
físicas.

Esta sociedad no participa de su similar como es la
sociedad de derecho común, en la que los aportes de los
socios son fundamentales para la integración del capital
social y su posterior distribución de utilidades y
absorción del pasivo a prorrata En esta sociedad no
existe el capital inicial y las ganancias o utilidades se
reparten en mitades. Se diferencia de otros tipos de
sociedades porque la sociedad conyugal carece de
personería jurídica, siempre serán los
dos cónyuges los titulares de los bienes. Esto nos lleva a
pensar de que es una nueva ficción de la ley que
posibilita la coexistencia de los bienes de cada unos de los
cónyuges y la creación de un nuevo fondo llamado
haber de la sociedad conyugal, como `producto del concurso
de los bienes individuales perteneciente a los titulares de esta
típica sociedad.

Debemos manifestar que históricamente esta
institución ha sufrido un notable cambio. Conforme se ha
dado los avances en cuanto a derechos de la mujer la
legislación ha consagrado en ley, dotándola de
libertad e igualdad ante el hombre , la fortaleza del dominio
marital, prevista en las legislaciones originales, ha ido
desapareciendo paulatinamente dentro de un proceso abiertamente
de abolición de aquello considerado discriminatorio. Hemos
arribado a un punto de igualdad conyugal, tanto en el dominio de
los bienes cuanto en la administración de la sociedad que
puede ser ejercida por cualquiera de los cónyuges; la
administración extraordinaria, antes discriminatoria y
humillante para la mujer ha desaparecido.

Pero a pesar de tanta innovación jurídica
considero quedan algunos rezagos del machismo criollo, por
ejemplo en lo referente a la administración de la sociedad
conyugal según reza el art. 180."…… a
falta de estipulación, se presumirá que el
administrador es el marido"

Se dice y se habla de igualdad entre los
cónyuges, en la presunción a que se hace referencia
por qué no se omitió este rezago ?

Las capitulaciones matrimoniales quizá por
nuestra cultura, la influencia religiosa en la concepción
del matrimonio, no tiene una aplicación común; creo
,sin lugar a equívoco, que estas no se dan más
allá de un 2% de los matrimonios celebrados en el
país. A mas de no ser una institución conocida, la
característica de los neo cónyuges es de un total
desconocimiento de la institución matrimonial en cuanto a
materia civil, de allí parten los futuros problemas que
corroen las bases matrimoniales en el ámbito
práctico de las relaciones y la administración de
los bienes materiales.

Las capitulaciones matrimoniales se consideran
convenciones celebradas entre los cónyuges, porque
en esencia pueden crear, modificar y aún extinguir
derechos y obligaciones que pueden celebrarse en cualquier
momento cumpliendo formalidades solemnes, como es el hecho de ser
acordadas mediante escritura pública o la
expedición en el acta matrimonial.