Aplicación de la teoría general del Derecho Comercial (página 2)

Enviado por Ing.+Lic. Yunior Andrés Castillo S.

Partes: 1, 2, 3, 4

Todos los que son usados por los elementos activos y
ayudan a conseguir los objetivos de la empresa. Como la
tecnología, las materias primas utilizadas, los contratos
financieros de los que dispone, etc.

Proporciona eficiencia dividiendo el trabajo en
áreas especializadas, coordinándolas y dando los
procedimientos estándar a seguir. La organización
debe adaptarse a los objetivos de la empresa, y por tanto puede
ir cambiando con el tiempo para adaptarse.

Áreas funcionales

Dentro de una empresa hay varios departamentos, o
áreas funcionales. Una posible división
es:

Producción y Logística
Dirección y Recursos Humanos
Comercial (Marketing)
Finanzas y Administración
Sistemas de información

Pueden estar juntas o separadas en función del
tamaño y modelo de empresa.

Buen gobierno empresarial

Las prácticas de buen gobierno empresarial
varían enormemente en cuanto a su detalle y
aplicación país a país. Básicamente
su objetivo es generar confianza ante accionistas, empleados,
actores económicos y sociedad en general.

Elementos esenciales del Buen Gobierno empresarial
son:

Transparencia informativa
Informes y Auditoria de cuentas
Códigos éticos
Gestión del Riesgo
Protección del Patrimonio
Planificación Estratégica

Dentro de estos aspectos deben contemplarse como
integrantes:

el Buen Gobierno de los recursos humanos
el Buen Gobierno de la Calidad
el Buen Gobierno de los Sistemas de
Información y las Comunicaciones
el Buen Gobierno medioambiental

LA EMPRESA MODERNA

En el ejercicio de su actividad económica, la
empresa moderna ha producido indudables beneficios sociales. En
general, ha proporcionado al público un abastecimiento
oportuno y adecuado y una más efectiva distribución
de bienes y servicios. A través de la difusión del
crédito, ha incrementado la capacidad de compra de grandes
sectores de la población y, por medio de la publicidad,
les ha llevado el conocimiento de nuevos y útiles
satisfactores. Además, el aumento en la productividad y la
producción en masa le han permitido la reducción de
precios. Sin embargo, es evidente que hoy no basta que la empresa
cumpla simplemente con sus finalidades económicas. La
gente, en general, espera de ella que tome parte también
en otras áreas de la vida social y aporte
soluciones.

Por otra parte, la empresa, para sobrevivir y
desarrollarse plenamente, necesita hacerlo dentro de una
economía de mercado. Esta economía de mercado,
decía el economista Wilhelm Röepke, "es un sistema de
relaciones contractuales, de millones de economías
aisladas en complicada interrelación, pero que gracias al
mecanismo del mercado se conjugan en un todo ordenado, en una
combinación de libertad y orden que probablemente
constituye la máxima medida de lo que a la vez puede
conseguirse de ambos". Y sostiene que una economía de
mercado bien ordenada, precisa de un marco claro que plantea al
Estado tareas importantes: un sistema monetario sano y una
política crediticia prudente; un orden jurídico que
excluya lo más posible los abusos de la libertad de
mercado y que vele porque el éxito sólo se consiga
por la prestación genuina de un servicio, y por
último, una multitud de medidas e instituciones que
aminoren al máximo las numerosas imperfecciones de la
economía de mercado, con énfasis en una cierta
rectificación de la distribución de la renta y en
la seguridad y protección de los
débiles.

Una de las cuestiones de carácter social muy
importante y polémica a la vez, es el pago de impuestos
que debe hacer la empresa al Estado. Los impuestos existen no
solamente para el sostenimiento de la administración
gubernamental, los servicios públicos, la seguridad social
y la realización de obras de infraestructura, sino que son
uno de los pocos medios disponibles para la redistribución
del ingreso. Por eso, cada una de las decisiones que la empresa
toma hoy –instalar una planta, lanzar un nuevo producto,
despedir personal, competir agresivamente, modernizar sus
operaciones, importar o exportar– afecta a una multitud de
personas que no tienen voz en el mercado clásico, pero que
crecientemente crean nuevas condiciones de mercado, a
través de presión social, admoniciones morales o
disposiciones legislativas.

FINALIDADES ECONÓMICAS Y SOCIALES DE
LA EMPRESA

De ahí que la empresa es la institución
clave de la vida económica, manifestación de la
creatividad y libertad de las personas. Esencialmente, es un
grupo humano al que unos hombres le aportan capital, otros,
trabajo y, otros más, dirección, con las
finalidades económicas consiguientes:

Finalidad económica externa, que es la
producción de bienes o servicios para satisfacer
necesidades de la sociedad.
Finalidad económica interna, que es la
obtención de un valor agregado para remunerar a los
integrantes de la empresa. A unos en forma de utilidades o
dividendos y a otros en forma de sueldos, salarios y
prestaciones. Esta finalidad incluye la de abrir
oportunidades de inversión para inversionistas y de
empleo para trabajadores. Se ha discutido mucho si una de
estas dos finalidades está por encima de la otra.
Ambas son fundamentales, están estrechamente
vinculadas y se debe tratar de alcanzarlas
simultáneamente. La empresa está para servir a
los hombres de afuera (la sociedad) y a los hombres de
adentro (sus integrantes).
Las finalidades sociales de la empresa son las
siguientes:
Finalidad social externa, que es contribuir al pleno
desarrollo de la sociedad, tratando que en su
desempeño económico no solamente no se vulneren
los valores sociales y personales fundamentales, sino que en
lo posible se promuevan.
Finalidad social interna, que es contribuir, en el
seno de la empresa, al pleno desarrollo de sus integrantes,
tratando de no vulnerar valores humanos fundamentales, sino
también promoviéndolos.

La empresa, además de ser una célula
económica, es una célula social. Está
formada por hombres y para hombres. Está insertada en la
sociedad a la que sirve y no puede permanecer ajena a ella. La
sociedad le proporciona la paz y el orden garantizados por la ley
y el poder público; la fuerza de trabajo y el mercado de
consumidores; la educación de sus obreros, técnicos
y directivos; los medios de comunicación y la llamada
infraestructura económica. La empresa recibe mucho de la
sociedad y existe entre ambas una interdependencia inevitable.
Por eso no puede decirse que las finalidades económicas de
la empresa estén por encima de sus finalidades sociales.
Ambas están también indisolublemente ligadas entre
sí y se debe tratar de alcanzar unas, sin detrimento o
aplazamiento de las otras.

3.4 LOS ACTOS DE COMERCIO POR
NATURALEZA.

Como todos sabemos los actos de comercio significa actos
jurídicos regidos por el derecho comercial. En muchos
casos un acto único de comercio está compuesto, en
realidad, por una serie de actos jurídicos que si bien
tomados aisladamente podrían ser actos independientes o
autónomos, se encuentran vinculados entre sí social
y económicamente, y son disciplinados por el derecho
comercial.

3.5 ACTOS DE COMERCIO POR INTERPRETACIÓN DE LA
LEY.

Según esta definición nos permitirá
con mayor facilidad poder ubicar aquellos actos en el
código civil en el caso de Perú, sabiendo de la
inminente "civilización del derecho comercial". En un
tiempo de esplendor de la lex mercatoria los
comerciantes hicieron su ley, tuvieron sus propios tribunales, y
designaron sus jueces. Esa ley se aplicó también a
los no comerciantes, sea por la teoría objetiva de los
actos de comercio a partir del Código de Comercio
francés de 1807 (art. 631, inc. 3º), fuera por la
teoría del acto unilateralmente mercantil difundida por el
Código de Comercio alemán de 1861 (art.
277).

TEMA IV:

Los
comerciantes

4.1.- DEFINICIONES NECESARIAS.

El comerciante es la persona física o
jurídica que se dedica al comercio en forma habitual, como
las sociedades mercantiles.

Se denomina comercio: a la actividad
socioeconómica consistente en la compra y venta de bienes,
sea para su uso, para su venta o para su transformación.
Es el cambio o transacción de algo a cambio de otra cosa
de igual valor.

Por actividades comerciales o industriales
entendemos: tanto intercambio de bienes o de servicios que se
afectan a través de un mercader o comerciante.

4.2 LOS AUXILIARES DE COMERCIO,

Son auxiliares mercantiles las personas que ejercen una
actividad con él propósito de realizar negocios
comerciales ajenos a facilitar su conclusión.

Podemos distinguir:

a) Los auxiliares dependientes,

b) Los auxiliares del comerciante.

Los auxiliares dependientes

Están subordinados a un comerciante, al cual
prestan sus servicios de modo exclusivo, al paso que los segundos
no están supeditados ningún comerciante determinado
y despliegan su actividad a favor de cualquiera que lo solicite,
siendo así propiamente auxiliares del comercio en general
y no de un comerciante en particular.

Los auxiliares del comercio son los corredores, los
intermediarios libres, los agentes de comercio, los comisionistas
y los contadores públicos.

Los auxiliares del comerciante son: Los factores o
gerentes, los contadores privados, los dependientes o mancebos,
los viajantes, los agentes de ventas y los demás
trabajadores de una negociación.

Es opinión generalmente aceptada que los
auxiliares dependientes no adquieren status jurídico de
comerciantes; pues aunque muchos de ellos realizan actos de
comercio, no lo celebran en nombre propio y conforme a las reglas
de la presentación, los efectos del acto realizado, se
producen directamente respecto del presentado, que es así
quien adquiere el carácter del comercio.

La intervención del corredor en el
perfeccionamiento de los contratos tuvo como lógica
consecuencia el que se emplearan sus servicios no solo para
concentrarlos sino para multitud de cuestiones con ellos
relacionadas.

Con respecto a las obligaciones de los corredores estos
formaran un archivo con las pólizas y actas de los
contratos en que intervenga, y asentarán, diariamente, por
orden de fechas y bajo numeración progresiva.

Agente de comercio es la persona, física o moral
que de modo independiente, se encarga de fomentar los negocios de
uno o varios comerciantes.

4.3 LA CAPACIDAD COMERCIAL.

En materia comercial, como en el derecho común,
la capacidad es la regla (artículo 1123 del código
civil), y, como consecuencia, la incapacidad es la
excepción. Pero también, como en el derecho
común, y acaso más que en éste. Conviene
distinguir entre la capacidad de goce y la de
ejercicio.

Capacidad de goce. – El artículo 6,
acápite 2 de nuestra Constitución consagra como uno
de los tantos derechos inherentes a la personalidad humana, la
libertad del trabajo, en la cual es_ comprendida la capacidad de
goce del derecho de hacer el comercio. Tal es, pues, la regla
para todo el mundo es decir , extranjeros y
nacionales.

4.4 MENORES E INCAPACES MAYORES.

Personas que no gozan legalmente riel derecho de hacer
el comercio.- En este caso se encuentran, en prjmer
término y de forma absoluta, los interdictos sean
legales o judiciales. No pueden ellos, en efecto, y ni por
sí mismos ni por mediación de sus representantes
legales -tutores– tomar -la profesión de comerciantes, ni
siquiera se les reconoce el derecho de realizar, en forma alguna,
un acto aislado de comercio. En segundo término, carecen,
en principio, de la misma capacidad de goce, los menores de
veintiún años. Como a los interdictos, tampoco se
les permite hacer el comercio, ni por sí mismos ni por sus
representantes legales -padres o tutores-, desde luego que estos
últimos no pueden, como no lo pueden los representantes
legales de los interdictos, comprometer el patrimonio de sus
representados.

Tampoco pueden los menores realizar actos aislados de
comercio, y de aquí que el artículo 114 del
código de c,omercio disponga que "las letras de cambio
firmadas por menores no negociantes, son nulas respecto de ellos;
salvo los derechos respectivos de las partes, conforme al
artículo 1312 del código civil".

INCAPACIDAD DE LOS MENORES

Dos etapas en la incapacidad de los menores.- Aunque la
incapacidad que afecta a los menores es igual, sea cual fuere la
edad de éstos en el sentido de que todos carecen
igualmente del derecho de ser comerciantes, existen, sin embargo,
dos etapas en la misma: absolutamente irrelevable esta
incapacidad hasta dieciocho años, es redimible, en cambio,
a partir de esa edad, mediante el cumplimiento de determinadas
condiciones, como vamos a verlo en el.

4.5 LA MUJER CASADA.

Bajo el régimen de nuestra legislación
codificada, la mujer casada estaba sometida, en general, a una
incapacidad de ejercicio (artículo 215 y ss. del
Código civil.). En materia comercial, esa incapacidad
estaba consagrada y reglamentada en los artículos 4. 5 Y 7
del código de comercio, según los cuales a) "La
mujer casada no puede de ejercer el comercio sin el
consentimiento de su marido" (art. 4);

"La mujer casada que ejerce el comercio, puede
obligarse, sin licencia de su marido, por lo tocante a su
comercio; y en dicho caso obliga también a su marido, si
hay entre ellos comunidad de bienes. No ejerce el i comercio, si
no hace otra cosa que vender al por menor géneros en que
comercie su marido; pues para reputársela en tal
ejercicio, es necesario que ella haga su comercio por separado"
(art. 5), Y c)

Las mujeres casadas que ejerzan el comercio
públicamente, pueden asimismo comprometer, hipotecar y
enajenar sus bienes inmuebles. Sin embargo, sus bienes
dótales, cuando se han casado bajo el régimen
dotal, no 'Pueden ser hipotecados ni enajenados, sino en los
casos determinados, y con las formalidades prescritas por el
Código Civil" (artículo 7). _

4.6 LOS ARTESANOS.

Un artesano es una persona que realiza labores de
artesanía.

Contrariamente a los comerciantes, no se dedica a la
reventa de artículos sino que los hace él mismo o
les agrega algún valor. En varios países es
considerado como pequeño .Casi todas las ciudades antiguas
deben su urbanismo a los artesanos de la construcción.Los
Artesanos se caracterizan por usar materiales Típicos de
su zona de origen para fabricar sus productos. De esta manera la
Artesanía Cual embajadora, refleja la identidad de cada
Región y promueve la cultura de cada pueblo viajando
alrededor del mundo.

4.7 LAS OBLIGACIONES DE LOS
COMERCIANTES.

Dos obligaciones especiales impone el código de
comercio a los comerciantes;

A) Tener determinados libros y llevarlos con
regularidad,

B) Si son casados o se casan, hacer publico el
régimen bajo el cual están casados o que adoptan al
contraer matrimonio.

4.8 LOS LIBROS DE COMERCIO.

Razones que justifica la existencia de estos
libros.-tres razones, principalmente, ha tenido al legislador en
miras al exigir que los comerciantes tengan y lleven con
regularidad determinados libros, a saber:

A)- la utilidad de estos para cada comerciante es
evidente, desde que le permite, en cualquier momento, informarse
sobre el estado de sus negocios;

B)- la circunstancia de ser general esta
obligación de tener y llevar los mismos libros, ha
permitido atribuir valor probatorio al contenidos de estos y
dispensar a cada comerciante de la obligación de recurrir
a la prueba escrita del derecho común.

C)- en el caso de quiebra de un comerciante, los libros
por el tenidos y llevados constituyen la mayor fuente de
información para investigar la causa de la misma y
determinar si ha habido o no fraude

LIBROS OBLIGATORIOS Y LIBROS
FACULTATIVOS

La ley solo exige a los comerciantes tener y llevar, en
la forma que ella establece, estos tres libros: uno destinado al
asiento diario de cada operación realizada en su comercio
(libro diario); otro para copiar los inventarios que
anualmente hagan (libro de inventario), y un tercero
para copiar las cartas que escriben ( libro copiador de
cartas). Son estos, pues los libro obligatorios.

Cada comerciante puede, además, tener y llevar
-en la forma que se le antoje- cuántos libros considere
útiles a la clase de negocio a la cual se dedique. Se
trata en este caso de libros facultativos.

Foliado, rubricado y visado

Antes de ser puestos en usos, los tres libros
obligatorios deberán ser foliados, rubricados y
visados gratuitamente por el juez de primera instancia o por el
juez de paz -antes alcalde- del lugar donde tenga su domicilio el
comerciante .

El foliado consiste en la numeración de
caa pagina del libro sometido a esta operación: con
él se previene la supresión o intercalación
de hojas; el rubricado es la firma abreviada del
funcionario en cada página: impidese con él o se
hace difícil, la sustitución de una hoja del libro
por otra; el visado, finalmente, es una acta redactada
por el juez o alcalde -juez de paz- en el comienzo o final del
libro en la cual se declara el numero de sus páginas, la
circunstacia de haberse foliado y rubricado en cada una d ellas y
el uso al cual se destina.

Enunciones del libro diario

He aquí lo que a este respecto dice el art. 8 1ra
parte del c. Com.: "todo comerciante está obligado a
tener "un libro diario" que presente, día por día,
sus deudas activas y pasivas, las operaciones de su comercio, sus
negociaciones, aceptaciones o endosos de efectos de credito, y
generalmente todo lo que recibe y paga por cualquier titulo que
sea; y que exprese, mes pr mes las sumas empleadas en el gasto de
su casa".

En resumen: el libro diario debe contener la
indicacion de cad una de las operaciones diarias que
realice el comerciante en su comercio, y, ademas, la suma
global que cada mes haya empleado en sus gastos personales o
los de su familia.

Contenido del libro de inventarios

Según el art. 9 el comerciante "Esta obligado
a hacer anualmente, bajo firma privada, un inventario de sus
bienes, muebles e inmuebles, y de sus deudas activas y pasivas,y
a copiarlo año por año en un libro especialmente
dedicado al efecto". Por consiguiente, el libro de
inventarios ha de contener la copia de los inventarios que
anualmente debe hacer cada comerciante.

Uso del libro copiador de cartas

El comerciante está obligado, dice el art. 8
ultima parte del c. Com; " a poner en legados las cartas
masivas que recibe y a copiar en un libro las que envia".
Por tanto, el copiador de cartas se usa para copiar la
correspondecia que despacha el comerciante.

Libros facultativos usuales

La facultad de usar otros libros, ademas de los
obligatorios, esta escrita al final del art.8 del c. Com ; -lo
cual no implica que la ley no fuera necesario que lo dijera- . Al
indicar las enunciaciones que debe contener el libro
diario, el texto citado agrega, en efecto :" todo,
independientemente de los otros libros usados en el comercio,
pero que no son indispensables". Los de usos más
corriente, entre esos libros facultativos, son el
borrador, que es un auxiliar del libro diario,
y el libro mayor, que es un extracto sistematizado del
mismo libro diario, un desdoblamiento de este, si se nos
permite decirlo asi. Ademas , es frecuente el uso del libro
de caja, para anotar el movimiento de entradas y salidas de
valores del libro de frutos, en el cual ser anotan las
compras y ventas de estos, etc.

Conservacvion de los libro
obligatorios

De ninguna o de muy poca utilidad serian las
prescripciones legales relativas a las obligaciones de tener y
llevar los libros, si, una vez llenadas las páginas de
estos, o poco tiempo después, pudieran ser destruidos,
abandonados o descuidados. Es esta la razón por la cual ha
dispuesto el legislador que "los comerciantes estarán
obligados a conservar estos libros durante diez años"
plazo más que suficiente para suponer liquidadas las
operaciones contenidas en ellos .

SANCIONES RELATIVAS A LA OBLIGACION DE TENER Y LLEVAR
LOS LIBROS

La falta de los libros o las irregularidades que se
cometen al llevarlos, privan al comerciante de la finalidad de
determinar en un momento dado cual es el estado de sus negocios.
Pero independientemente de la privacion de esta indudable
ventaja, la falta de libros o circunstancia de que estos no sean
llevados conforme lo exige la ley, esta doblemente sancionada :a)
" llevados con regularidad, pueden admitirse por el juez como
medio de prueba entre comerciantes, en asuntos comerciales" de
otro modo, "no podran ser representados ni hacer fe en juicio a
favor de los que no hayan observado las formalidades prescritas
por la ley".

Por otra parte, el comerciante declarado en estado de
quiebra que no haya llevado libros o que los haya llevado con
irregularidad "sera declarado en bancarrota fraudulenta y
castigado con las penas señaladas por el codigo
penal"

En cuanto al alcance del art. 591, c. Com ; modificado
por la ley de 1911, en la parte que repriducimos en la letra B
que antecede, cuyo estudio no corresponde al presente volumen,
nos limitamos al hacer notar que, no obstante la formula
imperativa del texto, nuestra jurisprudencia la interpreta en el
sentido de que las situaciones de hecho en el previstas solo
constituyen una presuncion juris tantum de fraude.

FUENTES DEL DERECHO MERCANTIL

La teoría general del derecho enseña la
existencia de tres clases de fuentes formales, materiales e
históricas o cognoscitivas.

Suelen señalarse como fuentes formales del
derecho la legislación, la costumbre y la
jurisprudencia.

La fuente por excelencia del derecho comercial es la
legislación mercantil Una ley tiene de carácter de
mercantil no solo cuando el legislador se lo ha dado
explícitamente, sino también cuando recae sobre
materia que por la propia ley o por otra diversa, ha sudo
declarada comercial.

Como toda legislación, la mercantil presenta
lagunas, hay casos no previstos por el legislador y que no pueden
ser resueltas mediante la aplicación de los preceptos
legales; la propia ley mercantil prevé la manera de colmar
estas lagunas, y establece al afecto dos diversos sistemas uno
contenido en el Código de Comercio, sagrado en la ley de
Títulos y Operaciones de Crédito y que solo tiene
eficacia con relación a ella.

Aunque diversos artículos de la
legislación mercantil recurren a los usos para
complementar su contenido, solo la Ley de Títulos y
Operaciones de Crédito y la Ley General de Actividades y
Organizaciones auxiliares de Crédito los consideran de
modo general como fuente supletoria del Derecho Mercantil
También los invoca la Convención de Viena sobre
compraventa internacional de Mercaderías.

La referencia que la ley hace a los usos no debe
entenderse dirigida a los usos interpretativos o convencionales,
sino a los usos normativos o generales Los primeros surgen de las
relaciones entre personas determinadas; en cuanto a verdaderas
cláusulas contractuales, que solo por comodidad y en
obsequio a la rapidez no se enuncian explícitamente,
tienen un valor similar a las estipulaciones de las partes, y
pueden aplicarse únicamente a las personas en cuotas
relaciones se han formado, y siempre que no se demuestre que el
consentimiento tácito, en el cual descansa su fuerza
obligatoria, es inexistente, ora porque se haya manifestado
voluntad expresa en contrario, ora porque una de las partes
justifique su ignorancia respecto del supuesto uso que se trata
de aplicarle.

Unánimemente se distingue la doctrina entre usos
mercantiles generales y especiales: aquellos son practicados por
todo el comercio: estos los que solo se siguen en determinados
ramos de el. En caso de divergencia entre ellos prevalece
el uso especial sobre el general, regla que es sino un reflejo de
la aplicable, en caso análogo, a las leyes, y que la
muestra de Títulos y Operaciones y Crédito
consagra, implícitamente, al declarar aplicables "los usos
bancarios y mercantiles", de modo que enuncia en primer
término el uso especial (bancario), y en segundo, el
general (mercantil) solo conocidos en una determinada
plaza.

Así como los usos especiales tienen
primacía sobre los generales, los usos locales deben
preferirse a los regionales o nacionales, pues no podrían
estos aplicarse en un lugar en donde no se practican, sino que se
observa un diverso uso peculiar.

Son fuentes materiales del derecho la doctrina, las
leyes extranjeras y la naturaleza de los hechos, que para algunos
se pueden confundir como fuentes formales.

Se pueden considerar entre las fuentes materiales los
principios generales del derecho, ya que son los supuestos en que
descansa todo el edificio de la legislación vigente, y que
necesariamente han de influir en el sentido de las nuevas formas
jurídicas.

ACTOS DEL COMERCIO

Se ha considerado el acto del comercio como la clave del
sistema mercantil, pues a mas de que su celebración
determina la aplicabilidad de esta rama del derecho, la figura
misma del comerciante no existe, según la opinión
dominante, sino en función del acto de comercio. Inspirado
en esta concepción nuestro vigente Código de
Comercio comienza (art.1°) con la solemne declaración
que sus disposiciones "son aplicables solo a los actos de
comercio". Aun cuando todos los legisladores han desistido del
propósito de dar una definición del acto de
comercio, probablemente por reputarla imposible muchos
mercantilistas se han propuesto reducir a unidad de variada
congerie de los declarados por las leyes actos de comercio y han
creído encontrar un concepto al cual reducir todos, algo
que es casi imposible. Dentro de los actos de comercio que
figuran en el largo elenco del derecho mexicano, conviene planear
una clasificación que sirva de guía en dicho
estudio. Existen actos esencialmente civiles, o sea, que nunca y
en ninguna circunstancia son regidos por el derecho mercantil:
pueden reducirse a los relativos al derecho de familia y al
derecho sucesorio, pues aun la donación, según
autorizadas y numerosas opiniones doctrinales" cabe que se
realice como consecuencia de una actividad mercantil, y toma este
carácter. También existen actos absolutamente
mercantiles es decir que siempre y necesariamente están
regidos por el derecho mercantil. En ellos encontramos una
primera clase de actos de comercio. Hay un buen número de
actos que no son esencialmente civiles ni mercantiles, sino que
pueden revestir uno u otro carácter según las
circunstancias en que se realicen, y de las cuales
dependerá que sean recogidos por el derecho civil o el
mercantil: si este último es aplicable, tendremos una
segunda clase de actos de comercio que les llamaremos actos de
mercantilizad condicionada.

La clase de los actos de mercantilidad condicionada
puede subdividirse en dos grupos, si se piensa en que la
mercantilidad de un acto puede estar condicionada por alguno de
sus propios elementos, o bien resultar de su conexión con
otro acto, que por sí mismo haya adquirido el
carácter de mercantil. Así se distinguirán
los actos accesorios o conexos.

Los actos absolutamente mercantiles, conforme al derecho
mexicano son siempre comerciales, y por tanto, quedan incluidos
en la categoría de los actos absolutamente mercantiles el
reporto, el descuento de créditos en libros, la apertura
de crédito, la cuenta corriente, el fideicomiso el
contrato de seguro, el acto constitutivo, etc.

El reporto según resulta del artículo 259
de la ley de Títulos y Operaciones de Crédito es el
contrato mediante el cual una persona, llamada reportador
adquiere la propiedad de títulos de crédito que,
mediante una suma de dinero, le transfiere el reportado,
obligándose el reportador a transferirle otros tantos
títulos de la misma especie y calidad, en el plazo
convenido y contra reembolso del mismo precio más un
premio.

El reporto es un acto de comercio por estar reglamentado
en dicha ley siempre que exista el reporto, tendrá
carácter mercantil y por ello su comercialidad es
absoluta.Es acto de comercio absoluto el descuento de
créditos en libros, el cual sin embargo va
acompañado de cierto matiz subjetivo, en cuanto solo puede
ser realizado por instituciones de crédito.

El contrato de cuenta corriente es aquel en virtud del
cual se suspende la exigibilidad de los créditos que se
originen de todos o algunos de los negocios que celebren las
partes, hasta un momento determinado, en él que, mediante
un ajuste de cuentas, se precisara cuál de ellas es
deudora y porque cantidad, la cual deberá ser pagada del
modo convenido. La carta de crédito (art. 311 LTOC) es un
documento que contiene la invitación de entregar a las
personas en ella designada la suma de dinero que, dentro del
máximo señalado, solicite de aquel a quien va
dirigida

En nuestra ley no se exige ningún requisito para
ser dador de una carta de crédito, que puede expedirse
también a cargo de cualquiera persona Sin embargo en la
práctica suelen expedirse por un banco a cargo de otro o
de sus propias sucursales.

El fideicomiso es un negocio jurídico mediante el
cual una persona, el fideicomitente, entrega a otra, el
fiduciario ciertos bienes que destina a un fin licito
determinado, cuya realización encomienda al propio
fiduciario, cuando el fin del fideicomiso reduce en beneficio de
determinadas personas, tendrán estas el carácter de
fideicomisarios.

El concepto de títulos valor lo da el art. 5°
De la ley de la materia, al decir que es el documento necesario
para ejercitar el derecho literal que en él se
consigna.

Entendiéndose por forma, en la
terminología jurídica, el modo de manifestarse la
voluntad, es indudable que no puede decirse que es la forma la
que caracteriza a las sociedades mercantiles con respecto a las
civiles, porque se prescinda de considerar el fin perseguido y se
atienda solo para hacer la distinción al tipo negocial
adoptado.

La forma de escritura pública, exigida siempre
para las sociedades mercantiles, se necesita también para
la sociedad civil a la que se aporten inmuebles con valor no
menor de quinientos pesos (arts 269O y 2317 C.C.) Lo que
distinguir a dos negocios sociales de la misma forma será
el tipo social adoptado en un caso el de sociedad civil, en el
otro, alguno de los diversos tipos de sociedades mercantiles
colectiva, comandita, etc.

Las condiciones de que depende la mercantibilidad del de
los actos que no la tienen absoluta no siempre se dan con respeto
a las diversas partes de un mismo acto puede el vendedor de un
objeto estar animado de un propósito de especular y quien
compra, hacerlo para destinar lo comprado a su propio consumo;
este no celebra un acto de comercio Si se alquila un local para
la organización de una empresa, el arrendador no celebra
acto de comercio; tampoco lo celebra quien adquiere alfalfa para
su establo, aunque la venta sea mercantil por hacerla, de los
productos de su finca, el propietario del alfalfar.

DEBERES Y DERECHOS DE LOS
COMERCIANTES

La profesión mercantil, por si misma, impone a
quienes la ejercen algunos deberes jurídicos, y
eventualmente, les confiere derechos, o al menos, es tomada en
consideración por las normas jurídicas, para
atribuirles una posición más ventajosa que la que
les correspondería de no tener el carácter de
comerciante

Los deberes profesionales del comerciante son

A) Anunciar su calidad
mercantil

B) Inscribir en el
Registro de Comercio determinados documentos

C) Llevar libros de
contabilidad, y

D) Conservar su
correspondencia. Además de estos deberes, que resultan del
artículo 16 del Código de comercio, los
comerciantes deben inscribirse en la Cámara de Comercio e
Industria que corresponda (Art. 5° De la ley de
materia)

La publicidad legal mercantil se efectúa por una
parte, mediante circulares e inserción de anuncios en el
periódico oficial, por otra parte, a través del
Registro Publico del Comercio.

Conforme al artículo 17 del Código de la
Materia, los comerciantes tienen el deber

I.
De participar la apertura del establecimiento o despacho de su
propiedad, por los medios de comunicación que sean
idóneos en las plazas en que tengan domicilio, sucursales,
relaciones o corresponsales comerciales.

II.
De dar parte en igual forma, de las modificaciones que sufra
cualquiera de las circunstancias antes referidas

El registro de Comercio está a cargo de quien lo
tiene del Registro Público de la Propiedad (art. 18), y si
no le hubiere en la correspondiente cabecera, será
atendido por el oficio de hipotecas, y en defecto de ambos, por
los jueces de primera instancia de orden común.

Con respecto al concepto de tercero debe entenderse a
toda persona que está en relaciones jurídicas con
el comerciante, o que ha celebrado negocios jurídicos con
quien se ostenta como su representante.

Para precisar los efectos de que se omita inscribir
actos que confieran o revoquen representación, conviene
distinguir varias situaciones:

a) Poder no inscrito
que contiene limitaciones a las facultades del
apoderado.

b) Revocación
del poder mientras no se inscriba no produce efectos frente a
terceros, aun cuando el poder mismo no haya sido
inscrito.

La publicidad mercantil se hace a través de la
Cámara de Comercio; también deben de inscribirse en
las transmisiones y gravámenes de las negociaciones
mercantiles.

La omisión en el Registro, en cualquier momento
en que se compruebe, de la inscripción de los comerciantes
y de los establecimientos mercantiles, se sanciona con multa. Los
documentos que deban inscribirse y no se inscriban no producen
efectos contra terceros.

Otra sanción por falta de inscripción es
la privación de la facultad de ser síndicos
quiebra, y la de acogerse al beneficio de la suspensión de
pagos

TEMA V:

Teoría general
del fondo de comercio

Generalidades.-

El fondo de comercio es un término
contable y económico, definido por el Plan General de
Contabilidad como el conjunto de elementos intangibles o
inmateriales de la empresa que impliquen valor para la
empresa.

Lo forman, entre otros, la clientela, la razón
social, la ubicación de la empresa.

El valor del mismo puede figurar en el balance
únicamente cuando haya sido adquirido a terceros, no
así si fue autogenerador. Existen dos sistemas para
cuantificar numéricamente el Fondo de Comercio:

El método indirecto o alemán,
considera que el valor de la empresa en funcionamiento es el
valor de rendimiento. Entonces el Fondo de Comercio se
calcula mediante la diferencia entre el valor de rendimiento
y el valor sustancial.
El método directo o anglosajón
parte de la determinación del valor material de la
empresa y separadamente se estima el fondo de comercio
mediante el método de superrendimientos. Se parte de
la comparación, en cada ejercicio, entre el beneficio
que obtiene la empresa y el que se consideraría normal
en el sector o en la economía. La diferencia entre
ambos sería el superrendimiento.

-DEFINICIÓN FONDO DE COMERCIO

El fondo de comercio puede definirse como una entidad
jurídica compuesta de elementos orgánicos que el
comerciante agrupa con vistas a constituir una clientela
necesaria para la explotación comercial. Esos elementos a
la vez de orden material (mercaderías, mobiliarios y
herramientas) y de orden incorporal (nombre comercial,
enseña, derecho al alquiler, patentes, marcas de fabrica,
diseños y modelos). Esos elementos, unidos por una
aplicación común a la formación de una
clientela, considerada como un elemento, proporcionan una base al
fondo de comercio, que se convierte en una entidad
jurídica, diferenciada de los elementos que la
componen.

-TIPOS DE FONDOS

En el mercado existen dos grandes opciones en fondos
comunes de inversión:

A) Los fondos abiertos. B) Los
cerrados.

Nota.- La principal diferencia entre ambos es su grado
de liquidez.

En los fondos abiertos los inversores pueden comprar y
vender cuota-partes en cualquier momento.

En cambio, los fondos cerrados tienen un número
limitado y constante de cuota-partes y para venderlas los
inversores necesitan encontrar uno o varios compradores. Su
liquidez depende de la oferta y la demanda ya que cotizan en la
Bolsa de Comercio.

-FONDOS ABIERTOS

• Instrumentos de corto plazo.
Principalmente, invierten en plazos fijos (money market). La
fluctuación de sus precios es reducida, por lo que su
renta es comparativamente muy inferior a la de otros instrumentos
más volátiles. Es una opción conservadora,
apropiada para quienes quieren invertir su dinero a corto plazo y
con liquidez inmediata.

• Bonos. Son instrumentos de deuda de corto,
mediano o largo plazo, emitidos por el Estado o por las empresas.
Otorgan intereses a los inversores y restituyen el capital
prestado si se conservan hasta su vencimiento. Tanto el
rendimiento como las fluctuaciones de sus precios son
moderados.

• Indices. Siguen el comportamiento de un
determinado índice, como el Dow Jones, el Merval, o el
Standard & Poors, entre otros.

• Sectores. Invierten en un determinado
sector de la economía, por ejemplo el
tecnológico.

• Acciones. Representan el capital de una
empresa. Tienden a incrementar su valor a largo plazo, pero en un
período corto de tiempo pueden sufrir grandes
fluctuaciones. La rentabilidad de los fondos de acciones a lo
largo del tiempo, es mucho mayor que la de otros
fondos.

• Mixtos o flexibles. Combinan distintos
activos financieros: bonos, acciones y plazos fijos. Su riesgo y
su rendimiento van a depender del comportamiento promedio de
todos los instrumentos.

• Internacionales. Existen fondos que
invierten en acciones y bonos de otros países o regiones
como Europa o Estados Unidos que pueden ser una alternativa
interesante para una mayor diversificación al invertir en
mercados más maduros y sofisticados.

-FONDOS CERRADOS

• De acciones. Generalmente se trata de
inversiones en un sector o país
específico.

• De actividades productivas. A
través de estos fondos se puede participar en distintos
mercados y negocios, como el inmobiliario, el agropecuario, el de
los metales preciosos o el de las divisas extranjeras. La
rentabilidad de estas inversiones dependerá del
comportamiento de cada uno de los mercados y negocios.

5.1.- SITUACIÓN LEGAL.

El fondo de comercio no es un bien intangible,
homogéneo y estable como un inmueble. Es un compuesto de
elementos variables en número según el objeto de la
explotación, y en valor según el grado de poder de
atracción sobre la clientela, que es el elemento esencial,
aunque frágil, del fondo de comercio.

Los elementos del fondo de comercio se pueden dividir en
dos grupos: los elementos incorporales y los elementos
corporales.

-NATURALEZA JURIDICA DEL FONDO DE
COMERCIO

La noción de fondo de comercio sigue siendo una
noción empírica, aún cuando es evidente que
los distintos elementos capaces de retener una clientela deben
estar unidos para tener un valor venal superior al que
tendría cada uno de ellos si fuese objeto de transacciones
separadas. No se trata en manera alguna de una unión "de
derecho" de los diversos elementos que componen el fondo de
comercio.

Hay que explicar cómo un conjunto de elementos
diversos, incorporales y corporales, pueden constituir una
entidad. La demostración de que los elementos se hallan
unidos por un destino común no basta, o parece no bastar,
para captar la naturaleza jurídica de ese conjunto que es
el fondo de comercio.

En la búsqueda de un catalizador, es decir, de la
explicación causal, las opiniones se han dividido, tanto
en jurisprudencia cuanto en doctrina. Es importante conocerlas
para definir la naturaleza jurídica del fondo de comercio
en sus aplicaciones prácticas.

Los autores se dividen en dos grupos. Unas veces toman
en consideración la reunión de los elementos que
componen el fondo, considerado como una universalidad y otras,
tienen en cuenta la naturaleza de los elementos que lo integran,
para definirlo como un derecho de propiedad incorporal de
naturaleza mobiliaria.

Teoría de la Universalidad. Ciertos
autores consideran el fondo de comercio como una verdadera
entidad que califican de universalidad jurídica;
constituye un patrimonio afectado a una explotación
comercial, distinto del patrimonio del comerciante, propietario
del fondo. Otros autores estiman que el fondo constituye una
simple universalidad de hecho cuyos elementos se encuentran
unidos más por lazos económicos que
jurídicos.

Universalidad jurídica. Los bienes
incorporales y corporales que integran el fondo de comercio,
están unidos por una afectación común que
confiere el carácter de entidad jurídica al
conjunto por ellos formado. Su base no resulta de la personalidad
jurídica, que no se concede al fondo de comercio al fondo
de comercio, sino de la constitución de un patrimonio de
afectación, cuyos elementos se hallan reunidos por un
destino idéntico, a semejanza de los que dan origen a las
fundaciones en derecho civil. Ante la carencia de personalidad
jurídica, estas últimas existen y funcionan sobre
al base, únicamente, de una masa de bienes afectados a una
obra.

El activo estaría afectado al pago del pasivo, de
suerte que los acreedores comerciales se pagarían antes
que los acreedores personales del comerciante.

Las objeciones desaparecen completamente cuando el fondo
de comercio es un fondo social. Todos los bienes afectados al
comercio integran el patrimonio de la sociedad. Los bienes
sociales pueden estar esencialmente constituidos por el fondo de
comercio, solución cada vez más frecuente en la
práctica y admitida por la legislación en Alemania,
donde el fondo de comercio tiene personalidad
jurídica.

El activo responde por el pasivo, lo que no se admite en
derecho francés cuando no hay obligación de
constituir una sociedad. Precisamente para suprimir esa
objeción se ha elaborado la teoría de la
universalidad de hecho.

Universalidad de hecho. El fondo de comercio no
es sino la reunión puramente de hecho entre bienes unidos
por un lazo económico nacido de su destino común.
Cada uno de esos elementos conserva su individualidad; no se
funden en un patrimonio particular, lo que excluye un activo y un
pasivo propios del fondo de comercio.

Esta teoría concuerda con el estado actual del
derecho positivo. Por una parte, el derecho de prenda de los
acreedores comerciales es general; comprende todo el patrimonio
del comerciante. Y por otra, el adquiriente de un fondo de
comercio no se convierte en titular de los créditos
comerciales ni está obligado por las deudas comerciales
del vendedor.

Esta teoría no permite explicar por qué el
fondo de comercio puede ser objeto de operaciones
jurídicas como entidad real, siendo así que los
elementos que lo componen pueden disociarse y ser vendidos
separadamente a capricho del propietario.

5.2.- JURISPRUDENCIA.

La jurisprudencia saca la consecuencia de que no puede
haber sesión, locación o aporte a sociedad de un
fondo cuando su propietario conserva la clientela o si
ésta ha desaparecido. Así es como el Tribunal de
casación resolvió que la locación de un
local acondicionado para garaje por el locador no era una
locación de fondo de comercio, porque no existía
clientela alguna en el momento del alquiler. Se trataba de la
locación de un local de uso comercial y no de una
locación de fondo de comercio.

Asimismo la jurisprudencia establece que no existe fondo
cesible faltando clientela cesible. 'Es el caso de la clientela
de un abogado, de un médico, únicamente vinculada a
la persona del profesional, de suerte que el bufete de] abogado,
el consultorio del médico, no es un fondo, puesto que no
puede ceder la clientela, vinculada a la persona y no, por lo
menos en principio, al lugar donde ésta ejerce su
profesión u oficio.

Aunque algunos autores equivocadamente identifican el
fondo de comercio con el derecho a la clientela, ésta,
elemento necesario de aquél, no es, sin embargo,
suficiente. N o existe como elemento del fondo mis que si es
atraída y conservada por uno o varios otros elementos del
fondo_ que pueden ser los signos distintivos (nombre comercial,
marcas…) que revelan al Comprador el mantenimiento de la
calidad de .los productos o de los servicios, signos que
distinguen al fondo dé los otros fondos de la competencia.
.

5.3.- ELEMENTOS COMPONENTES DEL FONDO DE
COMERCIO.

ELEMENTOS INCORPORALES.

Unos, que son la base de la explotación, dan su
verdadero valor al fondo; por lo general se ceden con él
porque constituyen su sustancia. Otros ordinariamente derechos y
obligaciones difícilmente separables.

Un fondo de comercio al que no se halla vinculada
clientela alguna, pierde su calificación jurídica.
La jurisprudencia saca la consecuencia de que no puede haber
cesión, locación o aporte a sociedad de un fondo
cuando su propietario conserva la clientela o si esta ha
desaparecido.

ELEMENTOS CORPORALES

Dos categorías. – Por oposición a los
elementos incorporales, constitutivos del monopolio de la
clientela conferido a quien los explota, los elementos corporales
se presentan como secundarios en razón de su
carácter fungible.

a) Unos se refieren al material y a las
herramientas.

b) Otros a las mercaderías.

MATERIAL Y HERRAMIENTAS

Ambos términos se toman, generalmente, en un
mismo sentido. Designan los objetos mobiliarios destinados a la
explotación. Su valor comercial es grande en la industria
y en ciertos comercios (transportes, por ejemplo) y menor en
otros (Tiendas de comestibles, por ejemplo y de modo general en
el comercio minorista).

RÉGIMEN JURÍDICO.

El material sólo constituye un elemento del fondo
de comercio si el vendedor es locatario del inmueble en el cual
ejerce su comercio. Por efecto de la asimilación del fondo
de comercio al fundo de tierra, el material está sometido
al régimen jurídico del artículo 524 c.
civil, que dispone: "los objetos que el propietario de un
fondo ha colocado en el mismo para el servicio y la
explotación de dicho fondo, son inmuebles por destino Y el
artículo 524 da como ejemplos "los utensilios necesarios
para la explotación de herrerías, papelerías
y otras fábricas".

Por lo tanto, en caso de cesión del fondo, el
propietario puede retener el material en su totalidad o
en parte. Sin embargo., la base del privilegio del vendedor de
fondo no pagado, comprende el material, como veremos en el No.
105 (1ey de 17 de marzo de 1909, arts. 1 Y 9).

MERCADERIAS

Son todos los objetos que el comerciante destina a la
venta. En el comercio mayorista y minorista se distinguen las
mercaderías en a1macén y en depósito, y en
la industria, las materias primas, los objetos semi-elaborados y
los fabricados, mas esas distinciones no ofrecen interés
jurídico alguno. Cualquier que sea su calificación
en la práctica, las mercaderías forman parte del
fondo y son cedidas con el, salvo estipulación en
contrario.

NATURALEZA JURIDICA DEL FONDO DE
COMERCIO

Para responder a la pregunta no encontramos apoyo ni en
el Código de comercio, en razón de su anterioridad
a la noción de fondo de comercio, ni en la ley de 17 de
marzo de 1909 o en las leyes de 11 de marzo de 1949 y 26 de julio
de 1955 que la complementaron..

Es que la noción de fondo de comercio sigue
siendo una noción empírica, aun cuando es evidente
que los distintos elementos capaces de retener una clientela
deben estar unidos para tener un valor venal superior al que
tendría cada uno de los si fuesen objeto de .transacciones
separadas. No se trata en manera alguna de una unión "de
derecho" de los diversos elementos que componen el fondo' de
comercio. Por un lado, el legislador no los determina sino a
propósito de los privilegios del vendedor y del acreedor
pignoraticio; por otro, el titular del fondo no está
obligado a mantenerlos unidos. Puede separados a su antojo y
venderlos aisladamente a distintos adquirentes. .

Hay, pues, que explicar cómo un conjunto de
elementos diversos, incorporales y corporales, puede constituir
una entidad. La demostración de que los elementos se
hallan unidos por un destino común la explotación
comercial- y un fin determinado -la conquista de clientela- no
basta, o parece no bastar, para captar -la naturaleza
jurídica de ese conjunto que es el fondo de
comercio.

LOS SIGNOS DISTINTIVOS.

El nombre comercial. Es aquel bajo el cual el
comercio ejerce su comercio. Generalmente lo hace con su
apellido, pero puede ser también su nombre, un
seudónimo o un nombre de fantasía. Si se trata de
una sociedad es la "denominación social".

La jurisprudencia protege el derecho al nombre comercial
mediante la acción de competencia desleal contra las
confusiones o imitaciones por parte de los competidores, pero no
puede prohibir a un homónimo que ejerza el comercio con su
apellido.

La enseña. Es la imagen o la
denominación que permite a la clientela individualizar el
fondo. Tiene una enorme importancia práctica porque sirve
de punto de unión para la clientela. El comerciante tiende
a darle el mayor relieve posible y la mayor difusión y
figura tanto en sus papeles comerciales cuanto en sus productos o
sus establecimientos.

La jurisprudencia protege el derecho a la enseña
mediante la acción de competencia desleal, condenando a
los competidores que utilizan una enseña idéntica o
similar con la intención de confundir a la clientela. Con
vistas de reforzar el monopolio del comerciante sobre la
enseña, ésta puede ser registrada para servir como
marca de fábrica, de comercio o de servicio. Puede ser
protegida como creación original en su calidad de
diseño y modelo.

LOS DERECHOS DE PROPIEDAD INDUSTRIAL Y
COMERCIAL.

Las marcas de fábrica de comercio o de servicios
son los signos que distinguen los productos de un comerciante de
los de sus competidores, a fin de conferirles un poder de
atracción sobre la clientela.

La marca está protegida mediante una
acción por imitación fraudulenta o
usurpación, a condición de haber sido
registrada.

El titular de la marca puede cederla con el fondo o
independientemente de éste, vender su derecho a la marca
registrada, cuyo valor comercial depende de su fama entre la
clientela.

Las patentes de invención. La
invención está protegida mediante una acción
por imitación fraudulenta y por sanciones penales que
castigan al falsificador.

El dueño de la patente puede ceder su derecho
junto con el fondo que creó para explotar su invento,
aportarlo a una sociedad, hacer que otros lo exploten o
concederlo, otorgando las licencias de explotación a una o
varias personas.

Los diseños y modelos. La ley concede al
creador de diseño un derecho exclusivo para la
explotación de su obra por período alguno y cuya
renovación puede obtenerse una sola vez.

La cesión del derecho a la explotación
exclusiva del diseño o del modelo no es oponible a
terceros sino luego de su inscripción en el
registro.

Además de los derechos de propiedad industrial,
constituyen elementos del fondo de comercio, las licencias para
el despacho de bebidas, agencias de viajes, de transportes por
carretera, y su cesión implica, generalmente, la del
fondo.

El derecho al alquiler. Este elemento incorporal,
sustancial para el fondo de comercio, se indica aquí
simplemente a título recordatorio. Se le consagra un
estudio especial por su primordial importancia para el
comerciante que ocupa locales alquilados en los cuales explota su
fondo. Si el comerciante es propietario del local, evidentemente
no existe derecho al alquiler para su fondo.

LOS ELEMENTOS DEL FONDO DE COMERCIO.

El fondo de comercio no es un .bien intangible,
homogéneo y estable como un inmueble. Es un compuesto de
elementos variables en 'número según el objeto de
la explotación y en valor según el grado de poder
de akacci6n sobre 1a clientela, que es el elemento, esencial,
aunque frágil, del fondo de comercio. La mayoría de
los posibles elementos de un fondo de comercio han-sido
enumerados por la ley fundamental de 17 de marzo de 1909. mas una
enumeración no basta como tema de estudio; es necesario
efectuar una clasificación.

DIVISIÓN.

Dividiremos los elementos del fondo de comercio en dos
grupos por orden decreciente de importancia:

a) Los elementos incorporales

b) Los corporales

LOS DERECHOS INCORPORALES NO CESIBLES CON EL
FONDO.

Los créditos y las deudas. Así, los
créditos no cobrados por el comerciante a sus clientes o
las deudas de aquél con sus proveedores, no se transmiten
al sucesor del fondo cedido. Obligan a quien ha contratado y no
al fondo, puesto que éste carece de personalidad
jurídica.

Los contratos. Los contratos concertados con
proveedores o con clientes no obligan sino a los contratantes.
Sin embargo, existen excepciones: así, el adquiriente del
fondo queda ligado por los contratos de trabajo concluidos por su
predecesor. Igual ocurre con los contratos de seguros relativos
al fondo

ELEMENTOS CORPORALES

Por oposición a los elementos incorporales,
constitutivos del monopolio de la clientela conferido a quien lo
explota, los elementos corporales se presentan como secundarios
en razón de su carácter fungible. Unos se refieren
al material y a las herramientas y otros a las
mercaderías.

Material y herramientas. Designan los objetos
mobiliarios destinados a la explotación. Su valor
comercial es grande en la industria y en ciertos
comercios.

El material sólo constituye un elemento del fondo
de comercio si el vendedor es locatario del inmueble en el cual
ejerce su comercio. Por lo tanto, en caso de cesión del
fondo, el propietario puede retener el material en su totalidad o
en parte.

Mercaderías. Son todos los objetos que el
comerciante destina a la venta. En el comercio mayorista y
minorista se distinguen las mercaderías en almacén
y en depósito, y en la industria, las materias primas, los
objetos semi-elaborados y los fabricados, pero estas distinciones
no ofrecen interés jurídico alguno. Cualquiera que
sea su calificación en la práctica, las
mercaderías forman parte del fondo y son cedidas con
él, salvo estipulación en contrario.

En caso de cesión, las mercaderías son
objeto de una valuación distinta de los demás
elementos del fondo.

5.4.- EL APORTE EN NATURALEZA.

TEMA VI:

Las Sociedades
Comerciales

6.1 INTRODUCCIÓN GENERAL A LA
REGLAMENTACIÓN DEL CÓDIGO CIVIL.

Diversas acepciones de la palabra sociedad: sociedad y
asociación-Lato sensu, la palabra sociedad la usamos para
designar una agrupación de personas que persiguen un
propósito común. En este sentido, la "Casa de
España", "Fervorosos de la Altagracia", "Amantes de la
Luz", "La Progresista", etc., son sociedades. Pero no es esa la
acepción de la citada palabra que interesa a nuestro
estudio, sino otra de alcance mucho más limitado: la que
significa "contrato por el cual dos o más personas
convienen poner cualquier cosa en común, con el mero
objeto departir el beneficio que pueda resultar de ello",
según expresiones textuales del arto 1832 del
código civil.

Aquellas otras agrupaciones cuyos propósitos son
distintos

6.2 LAS SOCIEDADES COMERCIALES.

Debemos distinguir el concepto de sociedad como un
término que se aplica tanto al negocio jurídico,
que crea una persona moral y relaciones jurídicas
entre ella y los socios que la constituyeron, así como la
persona moral misma.

En resumen son dos o más personas que crean
relaciones de obligación y patrimoniales mediante un trato
unitario para la consecuencia de un fin común.

6.3 CLASIFICACIÓN.

La ley general de sociedades mercantiles reconoce las
siguientes especies de sociedades mercantiles:

1.
Sociedad en nombre colectivo

2.
Sociedad en comandita simple

3.
Sociedad de responsabilidad limitada

4.
Sociedad anónima

5.
Sociedad en comandita por acciones

6.
Sociedad cooperativa

Cualquiera de estas sociedades podrán
constituirse como sociedades de capital variable
observándose entonces las disposiciones del
capítulo VII de esta ley.

Para la mejor comprensión de la disolución
y liquidación de las sociedades primero debemos
conocer cada una de las diferentes sociedades

SOCIEDAD EN NOMBRE COLECTIVO

Es aquella que existe bajo una razón social y en
la que todos los socios responden, de modo subsidiario, ilimitada
y solidariamente de las obligaciones sociales.

SOCIEDAD EN COMANDITA SIMPLE

Es la que existe bajo una razón social y se
compone de uno o varios socios comanditados que responden, de
manera subsidiaria, ilimitada y solidariamente, de las
obligaciones sociales, y de uno o varios comanditarios que
únicamente están obligados al pago de sus
aportaciones.

SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA.

Es la que se constituye entre socios que solamente
están obligados al pago de sus aportaciones, sin que las
partes sociales puedan estar representadas por
títulos negociables, a la orden o al portador, pues
sólo serán cedibles en los casos y con los
requisitos que establece la ley.

SOCIEDAD ANÓNIMA.

Es la que existe bajo una denominación y se
compone exclusivamente de socios cuya obligación se
limita al pago de sus acciones.

SOCIEDAD EN COMANDITA POR ACCIONES.

Es la que se compone de uno o varios socios comanditados
que responden a manera subsidiaria, ilimitada y solidariamente de
las obligaciones sociales y de uno o varios comanditarios que
únicamente están obligados al pago de sus
acciones.

SOCIEDAD DE CAPITAL VARIABLE

En las sociedades de capital variable se regirán
por las disposiciones que correspondan a la especie de sociedad
de que se trate y por las de la sociedad anónima relativa
a balances y responsabilidades de los administradores, salvo las
modificaciones que se establecen en la misma
ley.

Una vez comprendido el concepto de las sociedades, como
se forman y que tipo de sociedades existe, se podrá
desarrollar un cuestionario sobre el tema.

6.4 CONSTITUCIÓN Y
LIQUIDACIÓN.

CONSTITUCIÓN

La Constitución es el acto por medio del cual una
sociedad mercantil adquiere personalidad jurídica, para lo
cual debe cumplir con requisitos y solemnidades legales que les
sean aplicables.

Las sociedades que carezcan de los requisitos
mencionados son conocidas como Sociedades Irregulares

LIQUIDACIÓN

La liquidación está constituida por todas
las operaciones posteriores a la disolución, que son
necesarias y precisas para dar fin a los negocios pendientes,
pagar el pasivo, cobrar los créditos y reducir a dinero
todos los bienes de la sociedad, para repartirlo entre los
socios. Esta pues, dura desde que la sociedad se disuelve, hasta
que se hace a los socios liquidación y aplicación
de los bienes.

6.5 FORMAS Y FONDO PARTICULARES.

Regla de forma

Finalidad de estas reglas.- Se dice, al tratar de estas
reglas, que dos son los fines que en ellas se
persiguen:

a) el de la prueba del contrato de
sociedad

b) el de la publicidad de este
contrato.

En puridad, no se trata sino de una finalidad cuyo logro
'se procura con dos medios distintos; porque; en último
análisis, la publicidad prescrita por la ley, en esta
materia, no es sino un modo especial de probar la existencia de
la sociedad respecto de terceros, vale decir, un complemento de
la prueba del contrato.

Reglas de fondo

Condiciones esenciales para la formación del
contrato de sociedad. –

De la definición de la sociedad contenida en el
art. 1832, c. civ., se infiere que para la formación de
este contrato se requieren dos clases de condiciones:

a) las que exigen los arts. 1108, Y siguientes
del código civil para la formación de todos los
contratos: consentimiento de las partes que se obligan, su
capacidad para obligarse, un objeto cierto y una causa licita de
la oblighcion (no es el caso entrar en el examen y critica de tal
enumeración);

b) determ'inadas condiciones especiales, propias
del contrato de sociedad: aportación personal de cada
participante, propósito de realizar beneficios
económicos para ser distribuidos entre estos participantes
y, como consecuencia de la naturaleza propia del contrato,
voluntad inconfundible, de los participantes de actuar como
socios y de tratarse como tales.

TEMA VII:

Títulos de
valores emitidos por las sociedades por acciones

GENERALIDADES

Los títulos valores forman parte de los bienes
mercantiles, junto con los establecimientos de comercio que son
el conjunto de bienes organizados por el comerciante para lograr
los fines de la empresa, la llamada propiedad industrial
constituida por las patentes de invención, las marcas de
productos y servicios, el nombre comercial y la enseña que
sirve para distinguir o identificar un
establecimiento.

CONCEPTO Y CLASIFICACION DE LOS TITULOS
VALORES

Los títulos valores son documentos necesarios
para legitimar el ejercicio del derecho literal y autónomo
que en ellos se incorpora".

REQUISITOS DEL TITULO VALOR

En del código de comercio encontramos los
siguientes requisitos

a) La incorporación.

b) La incondicionavilidad

c) La irrevocabilidad

d) La circulación legal

LA INCORPORACIÓN.

Se define concretamente que es lo que se puede
incorporar en el titulo al establecer que solo hay títulos
valores de contenido crediticio, corporativos o de
participación y de tradición o representativos de
mercancías.

Esto nos indica que cada tipo de titulo valor debe
incorporar lo que corresponde a su categoría, de tal
manera que un cheque o una letra de cambio, por ejemplo, no puede
incorporar mercancías sino solamente dinero.

LA INCONDICIONALIDAD

Este requisito es fundamental, ya que si los
títulos valores pudieran estar sometidos a condiciones
desaparecería la seguridad y la certeza de las operaciones
cambiarias.

LA IRREVOCABILIDAD

Este requisito va unido al de la inalterabilidad del
título valor y evita que el deudor se pueda retractar o
que el acreedor sea sorprendido, y está consagrado en
varias disposiciones del Código de Comercio. No obstante,
el articulo se autoriza la revocación del cheque bajo la
responsabilidad del librador,

LA CIRCULACIÓN LEGAL

El titulo valor solamente puede circular por la
vía que le autoriza la ley, bien sea la nominativa, a la
orden o al portador, y solo por una de ellas.

CONCEPTO Y CLASIFICACION DE LOS TITULOS
VALORES

Los títulos valores son documentos necesarios
para legitimar el ejercicio del derecho literal y autónomo
que en ellos se incorpora".

Esta primera parte de la norma citada nos brinda las
características fundamentales de los títulos
valores, los cuales explicaremos a
continuación.

EL TITULO VALOR COMO DOCUMENTO

Es necesario destacar el concepto establecido por la
definición del mencionado artículo 619 del
código de comercio según el cual el titulo valor es
un "documento necesario", vale decir, indispensable, para
reclamar el derecho en el incorporado.

LITERALIDAD

Tiene por objeto este principio el de darle certeza al
derecho contenido en el titulo valor. De acuerdo a este principio
solo se puede exigir en los términos que textualmente
exprese el documento. De esta forma se determina en forma precisa
los elementos fundamentales del titulo tales como clase de titulo
valor, cuantía, lugar del pago, plazo y firmas de las
personas obligadas.

AUTONOMIA

Todo suscriptor de un titulo valor se obliga
autónomamente. Las circunstancias que invaliden la
obligación de alguno o algunos de los signatarios, no
afectaran las obligaciones de los demás".

La finalidad de este principio es el de lograr la
rápida circulación cambiaria, por una parte, y el
de la seguridad para el tenedor legitimo de obtener el derecho
incorporado en el titulo, porque cada signatario contrae una
obligación independiente, constituyéndose cada uno
en garantía de pago, lo que evidencia la mayor seguridad
para el acreedor .

NECESIDAD

Consiste este principio en la absoluta necesidad para
quien pretende ejercer el derecho cambiario, de exhibir,
presentar y entregar el titulo valor a la parte
obligada.

El ejercicio del derecho consignado en un titulo valor
requiere la exhibición del mismo. Si el titulo es pagado,
deberá ser entregado a quien lo pague, salvo que el pago
sea parcial o solo de los derechos accesorios. En estos supuestos
el tenedor anotara el pago parcial en el titulo y
extenderá por separado el recibo correspondiente. En caso
de pago parcial el titulo conservara su eficacia por la parte no
pagada".

LEGITIMACIÓN

Está vinculado este principio a que el poseedor
del titulo valor, debe ser de tal naturaleza que lo acredite,
cierta y seguramente, como al verdadero acreedor, vale decir,
como la persona que tiene derecho de exigir el cumplimiento de la
obligación.

EL FORMALISMO Y LA TIPICIDAD
CAMBIARIA.

Los títulos valores están sometidos por
disposición de la ley a ciertos formalismos y requisitos
que lo hacen típicos, lo cual tiene por objeto la certeza
y la seguridad, toda vez que esta clase de documentos está
destinada a la circulación, de tal suerte que el ultimo
tenedor pueda ignorar quienes son las otras personas que han
intervenido en las operaciones cambiarias contenidas en el
titulo, tales como creadores del mismo, giradores, otorgantes,
aceptantes, endosantes o avalistas.

Este principio de la tipicidad se aplica a todas las
secuencias del título valor, vale decir, a su
creación, circulación, garantía y
ejecución, y constituye un marco limitante en cuanto a que
no se pueden crear títulos valores consuetudinariamente o
que por su rigorismo legislativo, no sean muchos los documentos
que tengan tal categoría.

El código de comercio establece los requisitos
exigidos para cada título valor en particular, deben
cumplir los siguientes requisitos.

1.- La mención del derecho que en el
titulo se incorpora

2.- La firma de quien lo crea.

La omisión de tales menciones y requisitos genera
la ineficacia del titulo valor como tal,

TIPOS DE TÍTULOS VALORES

El Código de Comercio se refiere a los diferentes
tipos de títulos valores, según la clase de derecho
que se incorpore en ellos, al establecer que estos "pueden ser de
contenido crediticio, corporativos o de participación y de
tradición o representativos de
mercancías".

TITULOS DE CONTENIDO CREDITICIO

Podemos afirmar que estos son los títulos valores
por excelencia, son los también llamados títulos de
crédito o instrumentos negociables y tienen por objeto la
obligación del pago en dinero. Ejemplos de esta
categoría tenemos la letra de cambio, el pagare y el
cheque..

TITULOS CORPORATIVOS O DE
PARTICIPACIÓN

También llamados societarios, estos confieren a
su titular la calidad de miembro o socio de una
corporación o sociedad, con el conjunto de derechos que
esta calidad imprime. Ejemplo típico de este tipo de
titulo valor son las acciones de las sociedades
anónimas.

TITULOS DE TRADICIÓN O REPRESENTATIVOS DE
MERCANCÍAS

A diferencia de los títulos valores de contenido
crediticio, estos no representan moneda sino mercancías,
para documentar la circulación y el transporte de las
mismas.

El derecho que incorporan son las mismas
mercancías, por lo que también se llaman
títulos valores reales y permiten la negociación de
las mercancías y su circulación sin que sea
necesario el desplazamiento material de ellas, pues la
posesión del título equivale a la posición
de las mercancías.

Ejemplo de este tipo de titulo valor es el certificado
de depósito que expiden los almacenes generales de
depósito que expiden los almacenes generales de
depósito por las mercancías a ellos
confiadas.

LEY DE CIRCULACIÓN DE LOS TÍTULOS
VALORES

Cada tipo de titulo valor tiene su propia ley de
circulación, que está constituida por los
requisitos que el titulo reúna legalmente para pasar de
una persona a otra en tal forma que legitime a su
tenedor.

7.1.- DISPOSICIONES COMUNES.

El concepto de sociedades comerciales por el contrato de
sociedad comercial, dos o más personas de común
acuerdo se obligan a efectuar aportes para aplicarlos al logro de
un fin común, y repartirse entre si los beneficiosos o
soportar las perdidas.

Los verdaderos dueños de la empresa son los
accionistas comunes los cuales invierten su dinero en la empresa
solamente a causa de sus expectativas de rendimientos
futuros.

El accionista común también se conoce con
el termino de DUEÑO RESIDUAL, ya que en esencia es
él quien recibe lo que queda después de que todas
las reclamaciones sobre las utilidades y activos de la empresa se
han satisfecho.

Las acciones comunes se colocan directamente en el
mercado solo cuando se crea una oferta de derechos y se vayan a
suscribir por parte de los dueños de la empresa

CARACTERISTICAS DE LA ACCION COMUN

Para la consecución de recursos las principales
son:

a) valor a la par.

b) Acciones emitidas y suscritas.

c) Derecho al voto.

VALOR A LA PAR

La acción común se puede vender con un
valor o sin un valor a la par.

Un valor a la par es un valor que se da a la
acción en forma arbitraria en el acta de
emisión

ACCIONES EMITIDAS Y SUSCRITAS

Un acta de emisión debe establecer el
número de acciones comunes que la empresa esta autorizada
a emitir.

DERECHO AL VOTO

Generalmente cada acción da derecho al tenedor a
un voto en la elección de directores o en otras elecciones
especiales.

7.2.- ACCIONES.

La acción es un titulo que representa una de las
partes iguales en que se divide el capital de una
sociedad.

Sirve para acreditar los derechos de los
socios.

Cada una de las partes en que se considera dividido el
capital social de una sociedad anónima o de una sociedad
en comandita por acciones.

Titulo de crédito que sirve para acreditar y
transmitir la calidad y los derechos de socio, en esta clase de
sociedades.

VALORES DE LA ACCION

Una acción posee tres valores que son:

1.- Valor nominal.

2.- Valor contable.

3.- Valor de mercadeo.

VALOR NOMINAL.

Es el resulta de dividir el capital social entre el
número de acciones de la empresa en un determinado
momento

VALOR CONTABLE DE UNA ACCION.

Es el que resulta de dividir el capital contable entre
el número de acciones de la empresa en un determinado
momento.

VALOR DE MERCADEO.

Es el que la oferta y la demanda determinan en cierto
momento y con cierto volumen de operaciones

EL ACCIONISTA

Accionista es aquella persona física o
jurídica que es propietaria de acciones de los
distintos tipos de sociedades anónimas o comanditarias
que pueden existir en el marco jurídico de cada
país.
El accionista es un socio capitalista, que participa
de la gestión de la sociedad en la misma medida en que
aporta capital a la misma. Por lo tanto, dentro de la
sociedad tiene más votos quien más acciones
posee.

Tratándose de una sociedad anónima, puede
existir un gran número de accionistas que no participan
necesariamente en la gestión de la empresa, y cuyo
interés es únicamente recibir una
retribución en dividendo a cambio de su inversión.
Sin embargo, dicho accionistas sí que están
interesados en conocer su desenvolvimiento. En este caso es la
información contable la que les permite lograr dichos
propósito.

DERECHOS DEL ACCIONISTA

Si bien los derechos del accionista pueden variar en
función de la legislación y de los estatutos de la
sociedad, normalmente los accionistas tienen los siguientes
derechos:

1ro.- Derechos económicos

2do.- Derechos políticos o de
gestión

DERECHOS ECONÓMICOS:

1.- Derecho a percibir un dividendo en
función de su participación y cuando así lo
acuerde la sociedad.

2.- Derecho a percibir un porcentaje del valor de
la sociedad si esta es liquidada.

3.- Derecho a vender su acción libremente
en el mercado. Este derecho en ocasiones se ve limitado por los
estatutos de la sociedad.

DERECHOS POLÍTICOS O DE
GESTIÓN:

1.- Derecho de voto. Normalmente una
acción equivale a un voto, pero el porcentaje puede variar
en los estatutos.

2.- Derecho a la información, con el fin
de conocer la gestión de la empresa. A partir de un
porcentaje específico regulado en la ley y en los
estatutos, un accionista podría exigir una auditoria para
la empresa.

ACCIONISTA COMO INVERSOR

El accionista, por otro lado, es también un
inversor, dado que aporta un capital con vistas a obtener un
dividendo.

Su inversión se dice que es en renta variable,
dado que no existe un contrato mediante el cual el accionista
vaya a percibir unas cuotas fijas en contraprestación a su
inversión. Su retribución es a través de dos
vías:

AUMENTO DEL PRECIO DE LA SOCIEDAD.

Esto se produce por la buena marcha de la misma y su
capacidad de generar beneficios futuros, así como por el
incremento de los activos a través de beneficios
pasados.

EL DIVIDENDO

En matemáticas, el dividendo es el
número que se divide entre el divisor.
En derecho mercantil societario, el dividendo
puede referirse a dos conceptos:

En fin el dividendo puede ser:

a) Dividendo activo

b) Dividendo pasivo

DIVIDENDO ACTIVO

La parte del beneficio obtenido por las sociedades
mercantiles cuyos órganos sociales acuerdan que sea
repartido entre los socios de las mismas

DIVIDENDO PASIVO

El crédito que ostenta la sociedad mercantil
frente al socio, por la parte del capital social que
suscribió y que se comprometió a
desembolsar

7.3.- LAS OBLIGACIONES.

La obligación es la relación
jurídica establecida es entre las dos (2) partes, por la
que una de ellas llamada el deudor se ve constreñida a
dar, hacer o no hacer algo a otra llamada acreedor.

TÍTULO DE CRÉDITO

Un título de crédito, también
llamado título valor, es aquel documento que resulta
necesario para ejercitar el derecho literal y autónomo en
él consignado.

De la anterior definición se entiende que los
títulos de crédito se componen de dos principales
partes:

a) El valor

b) De derecho

Según lo que consignan y el título o
soporte material que lo contiene, resultando de esta
combinación una unidad inseparable.

Esta figura jurídica y comercial tendrá
diferentes lineamientos según el país o el sistema
jurídico en donde se desarrolle y legisle.

ANTECEDENTES HISTÓRICOS

Partes: 1, 2, 3, 4