El Carácter Personal de las Acciones relativas a la Filiación (página 2)

En el imperio, la corrupción social
provocó el irrespeto al matrimonio. El culto privado
perdió su importancia y la manus, cada vez más en
desuso, acabó por desaparecer.

Hoy en día, el matrimonio es considerado como una
institución en la que se forma una familia con los padres
e hijos como componentes, y que surgen entre ellos ciertos
deberes y derechos establecidos por ley, que son necesarios
cumplir.

• b) La
  Legitimación

En el derecho romano, la
legitimación fue establecida en la época
del cristianismo, debido a que en ese tiempo la familia
agnática se encontraba en decadencia y sus cimientos
estaban débiles. A través de ella los hijos
naturales concebidos por personas que convivían en
concubinato, es decir, que no estaban casados, entraban a formar
parte de la familia de su padre y en consecuencia, a este le era
permitido ejercer su autoridad paterna.

En otras palabras, por la
legitimación los hijos fuera de matrimonio
adquirían la calidad de hijos legítimos.

Es importante saber, que no todos los hijos
extramatrimoniales tenían la capacidad para ser
legítimos, sólo aquellos que eran llamados en el
sentido estricto naturales, es decir, que en el Derecho Romano
son aquellos nacidos del concubinato, que es una relación
establecida entre los padres sin ser ninguno de ellos casados con
otra persona; no se incluía a los adulterinos ni los
nacidos de una relación prohibida.

• c) La
  adopción

La Ley No 136-03, ya citada, en su artículo 111,
la define como la "institución jurídica de orden
público e interés social que permite crear,
mediante sentencia rendida al efecto, un vínculo de
filiación voluntario entre personas que no lo tienen por
naturaleza".

Este vínculo, según el artículo 116
de la misma ley, crea para el adoptado "en la familia adoptante
los mismos derechos y obligaciones del hijo (a) biológico
(a)". Este mismo artículo estable la irrevocabilidad de la
adopción.

Todo lo relativo a esta institución, que no se
incluye por no ser objeto de este trabajo, se encuentra regulado
por el nuevo Código de Niños, Niñas, y
Adolescentes desde su artículo 48 al 70.

• Efectos

La Autoridad Parental causa ciertos
efectos, los cuales clasificaremos en: los poderes que crean
sobre la persona y los poderes que crean sobre los bienes del
hijo (a), tratándose más a
continuación.

– La Autoridad Parental sobre la
persona

• 1. Subordinación del estado del
  hijo

La subordinación del hijo a sus padres viene dada
por la dependencia hacia ellos que él posee. De esta
forma, por el nacimiento del hijo legitimo, este llevará
el apellido de su padre, la nacionalidad de los padres y se
domiciliará en la residencia de estos. Esta
subordinación directa del hijo, les otorga a los padres un
poder de dirección que forma la esencia de la autoridad
parental, siempre y cuando sea guiada hacia el bienestar del
hijo. Es así como el Art. 67 de la Ley 136-03 cita a los
hijos (as) "que no hayan alcanzado la mayoría de edad".
Esta mayoría se alcanza a la edad de 18
años.

La autoridad parental tiene esta duración por la
necesidad del hijo menor de estar en la familia legítima,
tal y como lo establece el artículo 213 del Código
Civil, "la dirección moral y material de la familia"
confiada a los esposos.

• 2. Meta de la Autoridad Parental sobre
  la persona del hijo

Esta es asignada por la ley francesa del 4 de junio de
1970, y por ley 855, de 1978, en República Dominicana.
Según estas normativas, la autoridad parental pertenece al
padre y a la madre para proteger el hijo en su seguridad, su
salud y su moralidad". Estas metas no llegan a ser tan amplias,
como las que se requieren para incluir la promoción del
hijo para su autonomía en la sociedad, aunque en el
Artículo 68 del nuevo Código de Niños,
Niñas y Adolescentes sí enumera derechos y deberes
que atañen a la autoridad parental que incluye la
educación de los hijos, la vigilancia y guarda.

• 3. Derechos y Deberes de los
  padres

Las obligaciones a las que están sujetos el padre
y la madre para con su hijo, están establecidas en el
artículo 68 de la Ley 136-03. Estas son:

• a. "Declarar o reconocer a sus hijos e hijas en
  la Oficialía del Estado Civil, inmediatamente
  después de su nacimiento;

• b. Prestar sustento, protección,
  educación y supervisión;

• c. Velar por la educación de los
  niños, niñas y adolescentes; en consecuencia,
  deben inscribirlos oportunamente en una escuela, plantel o
  instituto de educación, de conformidad con la ley, y
  exigirles su asistencia regular a clases y participar
  activamente en su asistencia regular a clases y participar
  activamente en su proceso educativo;

• d. Garantizar la salud de los niños,
  niñas y adolescentes;

• e. Orientar a los niños, niñas y
  adolescentes en el ejercicio progresivo de sus derechos y en
  el cumplimiento de sus deberes, de forma que contribuya a su
  desarrollo integral y a su incorporación a la
  sociedad;

• f. Administrar sus bienes, si lo
  tuvieren."

La guarda y vigilancia

Este deber y derecho de los padres, se puede asumir
desde dos puntos de vista diferentes. Veamos:

La guarda, en sentido amplio, abarca todos los derechos
de los padres sobre la persona del hijo y esencialmente el
derecho de educación con sus deberes y prerrogativas. Por
otro lado, tomando estrictamente el sentido de la palabra, la
guarda fija el lugar de la residencia del menor que puede ser
elegido por sus padres.

Estos puntos de vista para los fines del derecho se
complementan, y como los atributos de la autoridad parental son
dados a las manos de los padres, no importa el sentido que se le
dé a la guarda siempre y cuando vaya en provecho del
menor.

El Articulo 371-3 del Código Civil expone que "El
hijo no puede sin permiso del padre o la madre dejar la casa
familiar y él no puede irse salvo el caso que determine la
ley". Esto indica que la autoridad pública se impone a los
padres, en un caso particular puede tomar la medida de colocar un
oficial de asistencia educativa para asegurar su educación
adecuada.

Los daños causados por los hijos bajo la guarda y
vigilancia de los padres es responsabilidad de los que ejercen
esta acción. Así lo expresa el artículo 1384
del Código Civil, de que sobre ellos cae la
responsabilidad de vigilancia ya que "son responsables de los
daños causados por sus hijos menores que vivan con
ellos".

La guarda implica el derecho de manejar la
vida del niño, sus actividades y sus relaciones, por esto
es necesariamente educativa. La guarda se extiende hasta la
muerte del hijo por los derechos de velar por su memoria y
reglamentar su sepultura.

El Artículo 373-2 del Código Civil le
confía padre o madre al cual está relegada el
derecho de guarda la autoridad parental y el Artículo 288
línea primera (Ley del 11 de julio 1975, en Francia)
reconfirma esta regla.

En caso de rapto del menor, los padres pueden recurrir a
la fuerza pública paliar esta situación y reclamar
daños y prejuicios. El derecho penal reprime el rapto, el
desvío del menor realizado por cualquier persona, y la no
presentación del menor a la persona que está
confiada su guarda.

En caso de abandono por parte de los padres del menor,
se aplican penas y sanciones establecidas en los artículos
348 y siguiente del Código Civil francés que
incluyen hasta la prisión.

Si el menor que vive con sus padres causa algún
daño, el Art. 69 de la Ley 136-03 indica que se
presumirán solidariamente responsables con
él.

– La Autoridad Parental sobre los
bienes

• 1. Derechos de los parientes sobre los
  bienes del hijo

La autoridad parental no sólo es ejercida sobre
la persona del hijo, sino también sobre los bienes, pero,
en cuanto a estos, toma forma de la Administración Legal,
y es ejercida por el padre con el concurso de la madre, esto
cuando el niño es legitimo y si entre los esposos no a
mediado divorcio, separación de cuerpos y además
que ambos estén vivos; en los demás casos es
ejercida por el padre o por la madre según el caso.
Además, quien ejerce la Administración Legal, tiene
el disfrute legal de lo bienes del hijo, siendo esto así,
al menos que no se de apertura a la tutela.

"El disfrute legal es el derecho reconocido
a los padres que asumen la Administración Legal de
apropiarse de las ganancias de los bienes de sus hijos menores, a
cargo de utilizarlo para el porvenir o el mantenimiento de los
mismos. Esto es un usufructo legal de los bienes del
menor."[38]

El disfrute legal pertenece a los padres que asumen la
Administración Legal (Articulo 383 Párr. 2 del
Código Civil francés).

Como hacíamos referencia anteriormente, ella
pertenece generalmente al padre. Pertenecería a la madre
si ella fuera titular de la Administración Legal; es
decir, "si la tutela no está abierta, a la muerte del
padre; si este había sido privado provisionalmente del
ejercicio de la autoridad parental por una de las causas
enumeradas por el Articulo 373 del Código
Civil"[39], que han sido señaladas con
anterioridad. Igualmente son aplicadas estas reglas en caso de
divorcio o separación de cuerpo. La ley del 4 de junio de
1970 suprimió la regla que prohibía el disfrute
legal al esposo en prejuicio del cual se había pronunciado
el divorcio. En la nueva concepción, el disfrute legal
pertenece al esposo al cual el tribunal ha dado la guarda del
hijo y por corolario el ejercicio de la autoridad parental.
(Artículo 373-2 Código Civil
francés).

El disfrute legal encierra, en principio, todos los
bienes del hijo menor, aunque existen excepciones a este
principio y su duración es limitada ya que sólo
dura hasta la mayoría de edad del hijo.

La extinción del disfrute legal puede darse por
diferentes causas, unas legales, otras ligadas a la
perención de la autoridad paternal o el usufructo de
ésta, y otras relacionadas con la edad del
hijo.

Las excepciones al principio de que el disfrute legal
recae sobre todos los bienes del menor, son:

a) Los bienes provenientes del trabajo del hijo
(Art. 387 del Cód. Civ.).

b) Los bienes dados o legados a los hijos con la
condición de que los padres no tengan el disfrute
(Artículo 387 Cód. Civ.).

c) Los bienes provenientes de una sucesión
de la cual el padre o la madre han sido excluidos por indignos
(Art.730 Cód. Civ.)

• La pérdida de la Autoridad
  Parental

• a. Caducidad de la Autoridad
  Parental.

El Art. 72 del nuevo Código de Niños,
Niñas y Adolescentes, establece las causas por las que
puede terminar la Autoridad Parental, y son las
siguientes:

• La mayoría de edad del o de la
  adolescente;

• El fallecimiento del niño, niña o
  adolescente;

• La emancipación del o de la adolescente por
  vía judicial o por matrimonio;

• La suspensión definitiva de la autoridad del
  padre y/o de la madre por decisión
  judicial.

El Art.76, a su vez, nos muestra las causas de
terminación de la Autoridad Paternal, así cuando se
termina por decisión judicial, dependiendo del valor que
el juez le atribuya al daño producido al niño,
niña o adolescente, establecerá si cabe
suspensión temporal o la terminación de la
Autoridad Parental. Entre estas tenemos:

– Cuando el padre o la madre y/o personas
responsables, de hecho o de derecho, sean declarados mediante
sentencia judicial como autor material o autor intelectual o
cómplice de crímenes o delitos en contra de la
persona del hijo o hija o en contra de otro cónyuge o
conviviente;

– Cuando el padre o la madre y/o persona
responsable incumpla las obligaciones establecidas por el o la
juez competente, en el caso de suspensión temporal de la
autoridad;

– Autor material o intelectual o cómplice
de los delitos o crímenes cometidos, conjuntamente, con
niños niñas o adolescentes;

– Por la comisión de las infracciones
contenidas en la ley 24-97, sobre violencia
intrafamiliar.

Al término de la Autoridad Parental, si
ésta es producida respecto a ambos padres, de ella surgen
los siguientes efectos establecidos en el Art. 81 de la Ley
136-03, con los cuales podrán:

• Ser sujetos de guarda y adopción;

• La Autoridad Parental podrá ser asumida por
  ascendientes, hermanos y hermanas mayores de edad,
  tíos/as, excepcionalmente, por el Estado.

Si la terminación es producida respecto a uno de
los padres, el mismo artículo señala que la
Autoridad Parental corresponde de pleno derecho al otro
padre.

• b. Suspensión temporal de la
  Autoridad Parental.

La Autoridad Parental puede ser suspendida
temporalmente. El Art. 74 es el que presenta en la Ley 136-03,
las causas que pudieran dar lugar a esta suspensión, como
son:

• Falta, negligencia o incumplimiento injustificado de
  sus deberes, cuando tengan los medios para
  cumplirlos;

• Cuando el padre y/o la madre por acción u
  omisión, comprobadas por el juez competente, amenacen
  o vulneren los derechos del niño, niña o
  adolescente y pongan en riesgo su seguridad y bienestar
  integral aún como resultado de una medida
  disciplinaria.

• Declaración de ausencia;

• Ser puesto bajo el régimen de tutela de mayor
  de edad;

• Interdicción civil o judicial.

* Restitución de la Autoridad
Parental

La Autoridad Parental puede ser recuperada por la parte
interesada, según el Art. 75 de la Ley 136-03, presentando
una demanda por ante el tribunal de Niños, Niñas y
Adolescentes, previa puesta en causa de la otra parte, tan pronto
hayan cesado las causas por las cuales fue declarada la
suspensión temporal.

El Párrafo del Art. 78, agrega, que en este caso
de recuperación de la Autoridad Parental, al igual que el
de suspensión temporal o de terminación de la
misma, se escuchará la opinión del niño
niña o adolescente, según su edad y
madurez.

• c. Delegación de la Autoridad
  Parental

*El principio de indisponibilidad de la Autoridad
Parental

Este se refiere a que nadie puede disponer
a su libre juicio de la Autoridad Parental, cediéndola o
renunciando a ella; así lo expone el Articulo 376 del
Código Civil francés: "ninguna renuncia, ninguna
cesión sobre la autoridad parental podrá tener
ningún efecto, si no es vertida de un juzgado".

*Delegación Voluntaria

Los padres o el tutor, autorizado por el consejo de
familia, pueden confiar al menor de 16 años (en Francia) a
un particular digno de confianza, a un establecimiento para estos
fines o al servicio estatal de ayuda social de niños,
ellos pueden en estos casos renunciar en todo o en parte al
ejercicio de su autoridad parental, esto se especifica en el
Artículo 377 del Código Civil francés
modificado por la ley del 5 de julio de 1974.

La renuncia a la autoridad parental
podría ser hecha por ambos padres actuando en conjunto o
separados. Para que esta renuncia sea posible es preciso que se
haga constar esta delegación en un acto.

La ley 136-03, no trata de manera expresa lo relativo a
una delegación voluntaria de la autoridad parental, pero
sí establece los efectos que produce su terminación
cuando es respecto a ambos o a uno de los padres, que
podrían ser aplicados en este caso. Estos efectos fueron
mencionados más arriba cuando tratamos la caducidad de la
autoridad parental.

*Delegación Forzada:

Hay dos tipos de delegación forzada instituida
por la ley: Veamos:

a) El abandono diferido del niño: La
delegación de la autoridad parental podrá ser
demandada por el requerimiento hecho por las personas a quienes
los padres han confiado al hijo menor de 16 años y del
cual los padres se han desinteresados de este hijo durante un
año. Para que estas personas puedan demandar esta
delegación deben de probar y ser constatado el abandono de
los padres por el período de un año y este abandono
persiste al día de la demanda.

b) El niño recogido: Cuando una
institución o un particular recoge un niño de la
calle, a un niño abandonado por sus padres, ellos
podrán reclamar la delegación, luego de haber
notificado a la policía y deben dejar transcurrir tres
meses para dar tiempo a que pueda ocurrir la reclamación
del menor por parte de los padres. En estos casos el tribunal
puede decidir por el interés del menor que la autoridad
parental sea delegada al servido de ayuda social o a una persona
o conjunto familiar que lo requiera.

Técnicas
generales para el establecimiento de la
filiación

– La fecha de la concepción

– Hijos concebidos durante el
matrimonio

El hijo concebido dentro del matrimonio está
amparado por la presunción de legitimidad sin
ningún problema, en este caso, la presunción es
más fuerte. Estará, el hijo, cubierto por los
plazos legales que corresponde al nacimiento ocurrido 180
días después del matrimonio y 300 días antes
de la disolución de este.

No importa el tiempo de duración del matrimonio,
ni el día que tuvo lugar la concepción durante este
período. "Basta con que un sólo de los días
en que se sitúa la concepción esté
comprendido en el período del matrimonio para que el hijo
sea considerado como legitimo".[40]

La presunción establecida en el Artículo
312 Párr. 1o. es considerada irrefragable, así lo
ha confirmado nuestra jurisprudencia "la presunción legal
establecida por el Art. 312 del Código Civil, según
la cual el hijo concebido durante el matrimonio se reputa hijo
del marido, es una presunción irrefragable, que
sólo puede ser destruida mediante la acción en
desconocimiento de paternidad".[41]

"Se ha declarado que un hijo deberá ser atribuido
al marido aún cuando su acta de nacimiento al designar por
madre a la mujer casada guardara silencio acerca del padre,
aunque indicara que el hijo nacido es de padre desconocido a
aún cuando se atribuya una paternidad distinta de la del
marido.

Sin embargo, la atribución del hijo al marido no
es absolutamente irrebatible, esto es, ateniéndose al
sistema de la presunción de paternidad, no se asimilan por
completo a las presunciones
absolutas".[42]

Este autor fundamenta su argumento, en que se le ha
permitido al padre, en ciertos casos, desconocer su paternidad.
Es decir, que por la redacción del artículo, el
primer párrafo aparentemente es irrefragable, pero, al
leer el segundo párrafo, cuando expresa"Sin embargo…",
el legislador no dice que se torna juris tantun, es decir que
admite la prueba en contrario.

• Hijos nacidos más de 300 días
  después de la disolución del
  matrimonio

Podríamos decir en este caso, que esos hijos son
legítimos. Pero resulta que no es tan simple hallar la
solución de esta situación, ya que el Art. 312 del
Código Civil nos dice: "podrá ser puesto en duda y
reclamarse contra la legitimidad del hijo nacido trescientos
días después de la disolución del matrimonio
o de la separación personal".

De este artículo inferimos que el deseo del
legislador es que los hijos nacidos más de 300 días
de la disolución del matrimonio sean considerados
legítimos, pero que esta legitimidad pueda ser destruida
por una acción en discusión de paternidad, que
puede ser intentada por todo interesado, en cualquier momento sin
límite de plazo y no por una acción en
desconocimiento que es mucho más estricta y
restringida.

Josserand señala que la opinión
comúnmente admitida es que los hijos nacidos más de
trescientos días después de la disolución
del matrimonio son hijos de personas que no están ya
unidos por el vínculo matrimonial, pero que si la
legitimidad de este hijo no es discutida él puede
conservarla, aunque esta ilegitimidad no es declarada de pleno
derecho, sino que debe ser pronunciada judicialmente.

El hijo no goza de una situación definida, sino
mas bien inestable y precaria, a pesar de que goza por el
instante de todas las ventajas que se le conceden por su
pretendida legitimidad. Esta es en apariencia, aún cuando
vaya envuelta en el artículo 315, bastará una
sentencia para disiparla, para sustituir la apariencia por la
realidad.

– Hijos concebidos durante la ausencia del
marido

Nuestra ley no trata lo referente a la situación
de los hijos concebidos durante la ausencia del marido. La
doctrina es la que se ha encargado de tratar de dirimir esta
situación, y la opinión más socorrida
sustenta, que el hijo que se encuentra concebido durante la
ausencia del marido de su madre no se encuentra sometido ni
amparado por la presunción del Artículo 312
Párr. 1o del Código Civil.

Es importante establecer si este hijo ha nacido antes de
transcurrir los trescientos días de la declaración
de ausencia o después de ésta. En el primer caso se
puede admitir, lógicamente, que el hijo se encuentra
amparado por la presunción de paternidad, no siendo
así en el otro caso.

Francia ha tenido grandes avances al respecto,
estipulando el Art. 315 del Código Civil francés
"La presunción de paternidad no es aplicable, en caso de
ausencia declarada del marido, al niño nacido más
de 300 días después de la
desaparición".

El hijo que quiera prevalerse de la filiación
legítima tiene que demostrar además de la
existencia del matrimonio de sus padres al momento de su
concepción, que en ese instante su padre estaba vivo y
presente, lo cual podría decirse que es casi imposible,
porque si no se puede afirmar que el padre estuviese muerto,
tampoco se puede afirmar que estuviese vivo.

De esta manera, el hijo será considerado hijo
natural de su madre, aunque si el marido aparece posteriormente y
este entabla una acción en denegación, se
convertirá en hijo adulterino.

El Tribunal de Casación francés ha
estimado que ha de hacerse una diferencia, la cual consiste en
distinguir "según que el hijo haya o no sido inscrito en
el acta de nacimiento con el nombre del marido ausente. Si el
hijo no ha sido declarado con el nombre del marido, queda fuera
de la regla del artículo 312. Por el contrario, si fue
declarado con el nombre del ausente, deberá
considerársele, hasta nueva orden, hijo legitimo de
este".[43]

• Hijos nacidos más de 180 días y
  menos de 300 días después de la
  disolución del matrimonio

Esta situación sucede cuando existen conflictos
de paternidades, siendo de esta forma, porque la esposa a la
muerte de su cónyuge no respeta el plazo de viudez. Ocurre
entonces que el hijo nacerá después de los 180
días de esta haberse casado nuevamente y antes de expirar
los trescientos días después de la muerte de su
antiguo esposo.

Otra situación similar que puede ocurrir es que,
un niño nazca más de ciento ochenta días y
menos de trescientos días después de la
disolución del matrimonio por muerte del marido, se reputa
hijo del difunto, según el artículo 312
Párr.1o del Código Civil, pero puede ser reconocido
por otro hombre como hijo suyo natural, que ha resultado por la
procreación después de la viudez de la
madre.

"Este reconocimiento ha sido admitido por una
decisión judicial (Trib. Versalles, 14 agosto 1999, s. 2.
95). Posteriormente se ha consagrado la solución contraria
(Tribunal Marseille, 6 enero 1914; La loi, 4 marzo
1914)."[44]

Es lógico que la jurisprudencia se haya inclinado
últimamente a rechazar este reconocimiento, ya que todos
los hijos nacidos después de ciento ochenta días de
la disolución del matrimonio y los nacidos trescientos
días antes de la disolución de éste, son
reputados hijos del marido de la madre y esta es la
situación de estos hijos y sólo podrán
excluirse de esa filiación, por medio de una acción
en desconocimiento de paternidad, que sólo podrá
ser ejercida por el padre y excepcionalmente por sus
herederos.

En el primer caso señalado, existen dos
paternidades legítimas, puesto que el nacimiento del
niño se ha producido dentro de los plazos legales. Les
corresponderá a los jueces del hecho, determinar
cuál es la filiación legítima paterna del
hijo, tomando en consideración las circunstancias del
proceso.

• Hijo concebido durante un período de
  separación legal de los esposos

Cuando el hijo nace durante esta situación, es
considerado hijo legítimo, aunque el padre podrá
desconocerlo a través de la acción en
desconocimiento por simple negación. Para que suceda esto
la mujer debe haber obtenido autorización para vivir
separada de su marido.

Sin embargo, si la madre se ha vuelto a casar y ha
legimitado al hijo por aplicación del articulo 331 del
Código Civil francés, que permite la
legitimación de los hijos adulterinos, en tal caso, la
paternidad del segundo marido sustituye a la del
primero.

"El hijo concebido en el curso de la instancia, se
encuentra, pues en una situación singular.
Provisionalmente, es atribuido al primer marido cuya paternidad
está, en cierto modo, afectada por una condición
resolutoria: las nuevas nupcias de la madre acompañada de
la legitimación del hijo concebido en el curso del
período de
transición".[45]

En nuestro país, para que un hijo adulterino por
parte materna pueda ser legimitado por matrimonio subsecuente de
la madre, es necesario que el ex esposo de la madre lo haya
desconocido o cuando, en todo caso, no esté favorecido por
la presunción de legitimidad del artículo 312 del
Código Civil. (Ley 985.Art. 3).

Nuestra jurisprudencia ha dicho "La presunción de
legitimidad que resulta del Párrafo 2do del Art. 313 del
Código Civil, para el hijo nacido dentro de los 300
días después del pronunciamiento del divorcio, no
tiene carácter absoluto y no es establecida sino en favor
del hijo; por consiguiente en caso de legitimación por
matrimonio subsecuente de la madre divorciada y de hombre que lo
ha reconocido, este hijo puede no aprovecharse de la
presunción que lo hacía hijo legítimo del
primer marido de su madre, para mantenerse en la calidad de hijo
legitimado del segundo marido".[46]

• Situación del hijo declarado en la
  Oficialía Civil sin indicación del nombre de la
  madre

Puede darse el caso en que, una mujer casada tenga un
amante, dé a luz un niño y este sea declarado sin
hacer mención del nombre de la madre, para no causar
problemas.

El marido de la mujer, cree que ese hijo es de él
y quiere establecer su paternidad, es decir, la filiación
legítima del niño, así que él
necesita, tiene que entablar una acción en reconocimiento
de estado, para determinarla, ya que esta acción no
sólo está permitida al hijo sino también a
los padres.

En principio, cuando se quiere desconocer la paternidad,
esta acción sólo es permitida al padre, pero en
caso de ocultamiento que hace el declarante del nombre de la
madre, "se ha pretendido que el marido no sería ya el
único con poder para hacer que se declare la ilegitimidad
de hijo, se permite a cualquier interesado, el amante
podrá intervenir, y las colecciones de jurisprudencia
francesa informan acerca de numerosos casos en los cuales se
asiste al escándalo de un amante que quiere excluir la
paternidad del marido y la legitimidad del hijo, y hacer que se
proclame su propia paternidad".[47]

"La Corte de Casación y las Cortes de
Apelación francesa han concluido que el desconocimiento de
paternidad en estos casos, sólo es permitido al marido, y
además que el reconocimiento por el amante resulta
ineficaz y debe ser anulado".[48]

– Hijos concebidos fuera del
matrimonio

Son los hijos nacidos antes de los ciento ochenta
días posteriores al matrimonio. Inicialmente estos eran
considerados como legitimados, es decir, que se producía
un reconocimiento tácito por sus padres al casarse.
Posteriormente, la jurisprudencia varió y la Corte de
Casación francesa adoptó una solución
contraria en el Asunto Degas del 8 de enero de 1930, en la cual
se expresa "que todo hijo nacido en el curso del matrimonio tiene
la calidad de hijo legítimo, sea cual sea la fecha de su
concepción".[49]

Después de esta sentencia, se dudaba con
relación a saber si esta legitimidad se retrotrae al
momento de su concepción o si comenzaba a surtir sus
efectos desde el matrimonio. La solución fue dada por las
Cámaras reunidas en fecha 8 de marzo de 1939,
pronunciándose terminantemente "El hijo nacido durante el
matrimonio es legítimo".[50]

A pesar de la certitud de lo antes expresado, esta
legitimidad es más débil, ya que el artículo
314 del Código Civil establece los únicos tres
casos en los cuales un hijo nacido antes de los ciento ochenta
días posteriores al matrimonio no podrá ser
desconocido:

Primero: Si el marido tenía
conocimiento del embarazo de la mujer antes del
matrimonio.

Segundo: Si hubiese asistido a la
formalización del acta de nacimiento o si la hubiere
firmado, o esta contuviere la declaración de no haberlo
hecho por no saber firmar.

Tercero: Si el hijo no ha sido declarado
viable.

La doctrina ha considerado que estos hechos no son
limitativos, sino indicativos. Por lo que podrán existir
otras causas por las cuales se podrá desconocer un hijo
tomando en cuenta otras causas similares.

• Hijos resultantes de un matrimonio declarado
  nulo

La inobservancia de ciertas reglas hace el matrimonio
nulo, lo cual trae como consecuencia que se considere como si
nunca hubiere existido. Esta nulidad no sólo afecta a los
cónyuges, sino que si tienen hijos, estos serán
gravemente afectados; pues no serán considerados
legítimos, sino hijos naturales.

Esto es en principio, pero como es una cuestión
demasiado absoluta y afecta a seres inocentes que no tienen la
culpa de los errores de sus padres, el legislador ha atenuado
esta regla y disponiendo que en caso de existir buena fe en los
esposos, la nulidad no afectará a los hijos procreados y
seguirán siendo hijos legítimos. A este matrimonio
que se declara nulo, pero que es contraído de buena fe, se
le llama Matrimonio Putativo.

Cuando el matrimonio es declarado nulo por falta de
ambos esposos, pero lo han hecho de buena fe, este matrimonio
producirá efectos civiles tanto para los esposos como con
respecto a los hijos (artículo 201 Cod. Civ.). Si por el
contrario, sólo uno es de buena fe, sólo con
respecto a este y al de sus hijos producirá efectos
civiles (artículo 202 Cod. Civ.).

– Hijos resultantes de métodos
artificiales

Los hombres en busca de resolver sus problemas relativos
a su descendencia, han recurrido a métodos que no son los
usuales para la procreación de un hijo. Entre ellos
podemos señalar: Inseminación Artificial y la
fecundación in Vitro.

Inseminación Artificial:
"introducción del semen en la vagina por medios
artificiales con miras a producir el embarazo. Esta puede ser
heteróloga o de donador, si se emplea semen de un hombre
que no es el marido. Homóloga si se emplea el semen del
marido".[51]

"La inseminación artificial es un proceso en el
que el esperma (procedente del marido o no) es introducido en el
sistema reproductor femenino, por vía distinta a la del
coito". (Braer León. Diccionario Enciclopédico de
Medicina).[52]

"La fecundación in vitro es
aquella en la cual se reúne un óvulo y el esperma
en un tubo, logrando de este modo una fecundación
extrauterina o
extracorpórea".[53]

Como decíamos anteriormente, la
inseminación artificial puede ser de dos maneras:
homóloga y heteróloga.

La filiación resultante de la
inseminación homóloga, no conlleva
ningún problema en cuanto a la determinación
legítima paterna, en principio, ya que el esperma
introducido en la vagina de la mujer es el de su esposo, y se
supone que es porque él ha estado de acuerdo, por existir
problemas en uno de ellos o en ambos para la concepción
natural.

El hijo que resulta de este método, está
amparado totalmente por la presunción del artículo
312 Párr. 1o del Código Civil, en cuanto que, se
encuentran reunidos todos los elementos esenciales para que
así sea. No sería lógico que el padre
intentara el desconocimiento de paternidad, pues él ha
estado de acuerdo en proporcionar su semen para la
procreación de un hijo que está
deseando.

En el caso de la inseminación
heteróloga, la situación es un poco
complicada, ya que el semen implantado en la mujer no es el de su
marido. Según lo establecido en el artículo 312
Párr.1o, este hijo resultante de la inseminación
heteróloga, sería hijo legítimo, pues ha
sido concebido durante el matrimonio; aunque a pesar de ello, no
por esto escapa de la acción en desconocimiento
paterno.

Pero esta situación es más compleja y
profunda, ya que existe una cuestión aparente y una
cuestión real. La aparente consiste, en que el hijo por
haber sido concebido dentro del matrimonio, se reputaría
hijo del marido de la madre; pero en realidad, no lo es, ya que
biológicamente responderá a características
diferentes a la de su supuesto padre.

Es necesario que se legisle en cuanto a esta
situación, porque ¿Qué sucederá si el
padre biológico quiere reclamar su paternidad? ¿No
lo podrá hacer? ¿O lo puede hacer después de
una acción en desconocimiento de su padre legal? ¿O
nunca lo podrá hacer porque no le es permitido?

En caso de la fecundación In
Vitro, la situación es más complicada
aún, ya que existe una madre y un padre biológico,
y una madre de hecho y eventualmente si esta casada, un padre
legal.

La madre y el padre biológico son aquellos que
aportan su óvulo y su esperma para la concepción
del hijo, que tiene que ser fecundado fuera del útero
materno, por existir problemas para la concepción natural
y existe una mujer en la cual será depositado el
óvulo fecundado.

En la época en el cual fue elaborado nuestro
Código Civil no existía esta clase de
fecundación extrauterina, sólo existía la
interina. Así que la filiación del hijo con
respecto a su madre se prueba por el hecho del nacimiento y
así mismo si la madre está casada se probará
la filiación paterna.

Generalmente, esta implantación del óvulo
fecundado en el útero de otra mujer que no es la madre
biológica, se realiza por medio de un contrato, pero este
será nulo, ya que lo que se alquila, el vientre de la
mujer, no esta dentro de las cosas que pueden ser objeto de
alquiler o venta, es decir, no está dentro del comercio
jurídico. (Artículo 1128 del Cód.
Civ.).

De lo señalado anteriormente se desprende que en
buen derecho, cuando exista conflictos entre quien será la
verdadera madre, el tribunal se debe inclinar por la madre de
hecho, ya que la filiación materna en nuestro Derecho, se
prueba por el nacimiento.

Pero, ¿Será eso lo más justo? Es
por esto que se debe legislar, ya que esto es una cuestión
totalmente diferente a la establecida en el Código Civil,
con circunstancias nuevas que deben ser tomadas en cuenta para
poder resolver una situación difícil de acuerdo a
la ley, a la equidad y pensando en el bienestar del hijo que es
el más afectado y el más inocente, para que se le
pueda dar una situación estable.

• Régimen de la
  presunción

Estas presunciones, como la de paternidad matrimonial,
pueden ser atacadas por las acciones de la filiación, en
el caso citado por ejemplo, se puede ejercer la acción de
impugnación. Es decir, estas presunciones admiten prueba
en contrario.

El nuevo movimiento doctrinario apoya este argumento,
invocando la eficacia de las pruebas científicas, con las
que puede desvirtuase el régimen de las presunciones
acreditándose lo contrario; y la carga de la prueba
recaerá sobre aquellos que pretendan
desvirtuarlas.

Podemos decir entonces, que las presunciones tienen un
carácter iuris tantum, que se hará
efectivo a través de las acciones de estado y de la
rectificación de los asientos en las Oficialías del
Estado Civil.

• La posesión de estado

Dentro del Código Civil, se preveía que la
posesión de estado probaba la filiación
legítima, mientras que ninguna disposición lo
hacía con la filiación natural. A principio del
siglo XIX, sin embargo, algunas decisiones habían
señalado un modo de establecer la filiación fuera
del matrimonio, ellos seguían así la opinión
de Portalis, continuaba por Demolombe, según la cual la
posesión de estado "es la más natural y completa de
las pruebas de toda filiación"[54]. Pero la
Corte de Casación había firmemente condenado esta
jurisprudencia invocando el silencio de la luz sobre la
posesión de estado de hijo natural.[55]
Más tarde, la ley del 15 de julio de 1955 contempla la
posesión de estado dentro de la acción en
investigación de maternidad, siendo solamente una prueba
contenciosa de maternidad. Ella por lo tanto, quedaba inaparente
como prueba extrajudicial y sin ningún valor para el
establecimiento de la paternidad natural.

Es con el legislador francés de 1972, que ella
empieza a asumir un rol de primer plano, ya que adquirió
otra dimensión: ya no la invocamos para que juegue el rol
de una prueba de lazo biológico, sino de introducir en la
materia un elemento sociológico. "A diferencia de las
presunciones relativas a la duración del embarazo donde la
aplicación tiende a buscar la verdad biológica, la
posesión de estado corresponde a una realidad
sociológica que puede ser diferente. Desde 1972,
cada vez que los lazos de sangre son demasiado dudosos para
asegurar una filiación, la ley se refiere a otros lazos,
afectivos, la vida cotidiana, que normalmente constituye la
apariencia del estado de una
persona"[56]

La ley de 1972, atribuía un papel no contencioso
a la posesión de estado dentro de la prueba de la
maternidad natural, cuando ella corroboraba las indicaciones del
acta de nacimiento. (Art. 337 C. C. Fr.) Pero la posesión
de estado aislada no siempre hacía prueba de la maternidad
ni a fortiari de la paternidad natural. Una parte de la doctrina
había sostenido que la reforma conferida a la
posesión de estado de hijo legítimo y a la
posesión de estado de hijo natural rol probatorio
idéntico. Dentro de esta opinión, la
posesión de estado, constituía en lo sucesivo una
presunción común a todas las filiaciones y el hijo
que se beneficiaba de ella no tenía necesidad de
establecer su filiación en justicia. Ahora bien, en caso
de contestación de la posesión de estado se trataba
de una acción totalmente distinta de la acción
judicial de la paternidad o maternidad, pero numerosos autores se
oponían a esta interpretación de la ley de
1972.

Acogida por ciertas jurisdicciones de grado, pero
rechazadas en un tiempo por la Corte de Casación, esta
invocaba el artículo 334-8 que, en la época,
solamente preveía el establecimiento de la
filiación natural por reconocimiento o ante la justicia.
La alta jurisdicción censura un fallo de la corte de
apelación de Saint-Denisque, había admitido la
existencia de una acción en "constatación de la
filiación natural" fundada sobre la posesión de
estado en provecho de un individuo mayor cuyo padre natural
había fallecido sin saberlo reconocido y que no se
encontraba dentro del plazo para tratar la acción en
investigación de la
paternidad.[57]

La ley del 25 junio de 1982 pone fin a la controversia
modificando el artículo 334-8 cuyo párrafo 2 provee
después que "la filiación natural puede encontrarse
legalmente establecida por la posesión de
estado."[58] Asimismo la Asamblea Preliminar
decidió que la redacción del artículo 334-8
del Código Civil no constituye, dentro de su
redacción, un obstáculo a la constatación de
la posesión de estado. La posesión de estado es en
lo adelante un modo de prueba extrajudicial de la
filiación natural materna así también
paterna.

– Concepto y elementos que la
caracterizan

Alain Bénabent empieza hablando de la
posesión de estado de esta manera: "es pues una
presunción legal relativa a la filiación, deducida
de la situación aparente: por tanto de un conjunto de
hechos conocidos que son los elementos constitutivos de la
posesión de estado, deducimos un hecho desconocido, la
filiación del interesado.

De hecho, la posesión de un estado es la
apariencia de ese estado, de la misma manera que la
posesión de un bien es la apariencia de su
propiedad"[59]

Planiol-Ripert-Boulanger, conceptualizan que "Poseer un
estado es gozar de hecho del título y de las ventajas
anexas al mismo y soportar los deberes"[60]. Marty
y Raynaud agregan que: "es el hecho de comportarse y de ser
tratado como si estuviera provisto de un
estado"[61].

Es preciso señalar, que en todas estas opiniones
la posesión de estado, a parte de consistir en el goce de
los beneficios del estado, se debe cumplir con los deberes
jurídicos que implica; y que además, no sólo
se da con relación a los padres, sino también con
el comportamiento del hijo con respecto a ellos, es decir, que
obedece al carácter del estado de familia, que es la
reciprocidad o correlatividad.

Los elementos que tradicionalmente caracterizan la
posesión de estado son:

• a. El apellido (nomen):
  Consiste en el apellido que ostenta el interesado, el cual
  debe derivarse de la filiación invocada.

• b. El trato (tractatus): Es la
  manera en la que el hijo es tratado por sus pretendidos
  padres y en la que este los trata a ellos como tales. Esta
  relación del hijo con sus padres, debe incluir la
  proporción de estos últimos al primero, de su
  educación y manutención.

• c. La fama: Es la
  situación del hijo a los ojos de la familia, de las
  personas a su alrededor y de las autoridades
  públicas.

Debemos aclarar, que no es obligatorio que estos
elementos estén reunidos para establecer la
posesión de estado, ya que estos no son los únicos
que muestran indicios de ella, sino que la podemos invocar,
siempre y cuando los elementos reunidos sean significativos, es
decir, como dice el Art. 311-1 del Código Civil
francés, que "indiquen la relación de
filiación y parental entre un individuo y la familia a la
que él dice pertenecer". Por esto la Corte de
Casación francesa deja a la soberana apreciación de
los jueces de fondo, decidir sobre la posesión de estado
aún no estén presentes todos los elementos
enumerados por la ley, o al contrario, que rechace la
posesión de estado que se invoca por considerar que los
elementos presentados no son lo suficientemente
relevantes.

Muchos se preguntan sobre la continuidad de la
posesión de estado, que según lo expuesto
anteriormente, en Francia no parece necesaria la exigencia de una
posesión constante anterior. Aunque hay que resaltar, que
el tiempo es un elemento necesario de la posesión de
estado, pero que a veces puede traer dificultades. Por ejemplo,
¿puede ser intermitente la posesión de estado? Se
considera que una cohabitación cotidiana no es requerida
para las relaciones constantes, por lo que sólo se
necesita un comportamiento habitual que caracterice las
relaciones padres-hijo.

Sobre desde cuándo debe comenzar la
posesión de estado, el Art. 311-2 exige que: "que el hijo
haya siempre portado el apellido de aquellos de los
cuales se dice descender".

En caso de conflicto de posesiones de estado sucesivas,
se propone hacer prevalecer, salvo fraude, la posesión
actual, aunque eso dependerá del rol de la posesión
de estado en cada caso.

Sobre la perduración día a día de
la posesión de estado, algunos exigen una
reputación con la que el hijo "sea reconocido por tal, en
la sociedad y por la familia", una posesión de estado
actual, por el contrario, la ley habla de un trato en el pasado,
"que aquellos lo hayan tratado como su hijo".

Finalmente, la posesión de estado debe ser
notoria o pública e inequívoca; éste
último se refiere a que esté exenta de
vicios.

– Papel en el establecimiento de la
filiación

La ley de 1972, en Francia, le da a la posesión
de estado un rol considerable dentro de la filiación: la
de apariencia de un estado creado por la existencia cotidiana, la
presunción de un rol esencialmente probatorio, pero
también adquisitivo. "Su rol probatorio se manifiesta en
caso de diferencia en los títulos, su insuficiencia o de
sus vicios.

Pero sobre todo, ese rol viene a agregarse al
título de consolidar: cuando la
posesión de estado es conforme al título, ese es
inatacable; cuando al contrario ella no lo confirma, ese
título deviene mucho más frágil y veremos
que puede entonces, y de diversas maneras, ser revertido por las
acciones en contestación de estado o bien por la
posibilidad de un título concurrente".[62]
Finalmente, la posesión de estado jugará en algunos
casos, el papel creador, por una salida de
usucapión (Art. 311-7) o ayudando al establecimiento de
una filiación (Art. 337). La ley del 22 de junio de 1982,
ha ampliado el papel creador de la posesión de estado,
haciendo de ella una nueva forma de establecer la
filiación natural.

• Formas de prueba

Al ser una situación de hecho, la posesión
de estado puede ser probada por todos los medios. Sin embargo, la
ley de 1972, ya citada, facilita la prueba en este caso, a
través de una prueba extrajudicial que es el acto de
notoriedad.

Según el Art. 311-3, los padres o los hijos
pueden solicitar al juez que les sea expedido un acto de
notoriedad dando fe de la posesión de estado hasta prueba
en contrario. Esta es considerada prueba no
contenciosa.

Para tales fines, los jueces disponen de un poder de
apreciación, a la vista de los testigos que deben revelar
el carácter notorio de la posesión de estado de la
que se trata, o los mismos jueces pueden de oficio, hacer revelar
a los testigos lo que se les pide. Es una decisión de
naturaleza graciosa, sin recurso, y que no juzga el fondo. Es
decir, en un caso eventual, la posesión de estado puede
ser establecida si el acto es refutado; y a la inversa, el acto
de notoriedad expedido no dará fe mas que hasta prueba en
contrario, ya que es una presunción legal simple que puede
ser combatida por todos lo medios.

Sin embargo, también existe una prueba
contenciosa, en los casos en los que la posesión
de estado juega un papel decisivo, la prueba varía
según sea discutida o invocada.

El poseedor cuando la situación es discutida no
tiene, en principio, nada que probar, sino que esta tarea le
corresponde a aquellos que quieren desproveerlo del derecho con
hechos que demuestren lo contrario. Esta es una acción en
contestación de la posesión de
estado, que tiende a contestar el estado mismo que la
posesión hace presumir.

La demanda puede apoyarse sobre la existencia misma de
la posesión de estado, que sucede cuando el acto de
notoriedad ha sido refutado por el juez. Es entonces una
acción de constatación de la
posesión de estado, y pertenece al demandante la
demostración de los hechos que reunidos, indiquen la
relación de la filiación, y es por todos los
medios.

• La prueba científica de la
  filiación

El desarrollo de las pruebas científicas de la
paternidad surgieron especialmente con las leyes francesas, una
"del 15 de julio de 1955 relativa a la acción alimenticia
abierta a los hijos adulterinos, y después por la ley del
3 de enero de 1972, varias veces citada, en materia de
búsqueda de paternidad y de acción de fines
subsidiarios, constituye un fin de no recibir a la acción
la demostración por el defensor de su no-paternidad a los
medios "de un examen de sangre u otro método
médico" (Art. 340-1 y 342- anc.)."[63] De
ahí resulta, que el juez era el que podía ordenar
el experticio o de oficio en ausencia de demanda.

Acceso a la prueba genética

Es importante empezar por preguntarnos "si es
lícito solicitar a un laboratorio especializado una prueba
de paternidad fuera de un proceso relativo a la
filiación."[64] Para llevar esto a cabo,
estos procesos debían engendrar una demanda que gran parte
de los laboratorios quisieran satisfacer por razones
técnicas y económicas.

Pero, ¿esa nueva prestación de servicio
debería dejarse a la libertad contractual o no? Podemos
responder a esta interrogante de dos maneras: En provecho de la
libertad, hay que resaltar la importancia de esas pruebas para
tener la oportunidad de establecer un acto de reconocimiento, de
entablar una acción judicial con éxito, y para
ayudar a las parejas o familias perturbadas por la duda, a
sobrellevar sus problemas psíquicos. Por el contrario,
podemos decir que la existencia de esas pruebas crea la duda y
son hasta inútiles y peligrosas si ellas destapan una
verdad contraria a la jurídica, sobretodo cuando la
acción en contestación de la filiación
establecida es irrecivible.

La realidad es que estos estudios son utilizados para
fines de intentar una acción de desconocimiento de
paternidad, y algunas jurisdicciones han condenado a aquellos que
abusan del derecho utilizando estas pruebas para fines distintos
a los mencionados. Por esto, el legislador debía irse a
favor de controles administrativos severos de los laboratorios y
de un monopolio judicial en cuanto al acceso de esas
pruebas.

El nuevo Art. 16-11 del Código Civil
francés, introducido por la Ley No. 94-653 del 29 de julio
de 1994, relativo al respeto del cuerpo humano, estable que esos
métodos médicos y científicos para la
identificación de una persona por sus huellas
genéticas no podrán utilizarse mas que por la
"ejecución de una medida de instrucción ordenada
por el juez apoderado de una acción tendiente ya sea al
establecimiento o la contestación de un lazo de
filiación, o para la obtención o supresión
de subsidios" (Art. 16-11, Párr. 2do). El Art. 16-12 a su
vez, precisa que sólo las personas que llegan a un acuerdo
en las condiciones pactadas en el decreto del Consejo de Estado,
e inscritas en una lista de expertos judiciales pueden proceder
al respecto.

Muchos opinan que estas medidas restringen el acceso a
este tipo de pruebas, las cuales no serán legales si no
son ordenadas por el juez que conoce de la acción relativa
a la filiación o a subsidios, y resulta evidente que
será considerada ilegal cuando se haga de manera privada
siendo pasible de sanciones penales establecidas por el nuevo
Código Penal francés en su Art. 226-28.

Para la administración de este tipo de prueba por
experticia, es imprescindible que existan presunciones al
respecto.

Una interpretación estricta del Art. 16-11,
Párr. 2do, sería que este excluye las pruebas
sanguíneas. Aunque es poco admisible que se les aplique un
régimen diferente al de las huellas
genéticas.

Ese monopolio judicial vale, desde antes de la
aparición de esas nuevas técnicas, para el sistema
de sangre y los sistemas de marcadores. Ambos traen riesgos para
la vida privada y la paz de las familias, por lo que deben
permanecer como modos de prueba judiciales. La intención
del legislador es la de reservar esos exámenes para fines
médicos, científicos o judiciales.

• El régimen de la prueba
  genética

Como este tipo de prueba atenta contra la integridad
física y la libertad individual de la persona, el
consentimiento es requerido; el Art. 16-11, Párr. 2do,
precisa que este debe ser previa y expresamente
obtenido.

Esto quiere decir, que el padre en una acción en
contestación de paternidad, pudiera rehusarse a someterse
a un examen científico. Sin embargo, esto iría en
detrimento de este, ya que los jueces libres de su
apreciación interpretan la mayoría de estos casos
como una presunción de
paternidad[65]Podría decirse que esta es
una forma de sancionar el hecho de rehusarse a cooperar con la
administración de la prueba, mas que la convicción
misma sobre la realidad de la paternidad.

El consentimiento de la persona que exige el Art. 16-11,
Párr. 2do, del Código Civil francés, no
puede ser obtenido en caso de muerte del interesado. La Corte de
Casación francesa había admitido que un
prelevantamiento sea efectuado sobre el cadáver no
inhumado todavía.[66] La exhumación
es a veces solicitada, pero refutada por los tribunales por
motivo del respeto dado a los muertos.[67] Pero en
caso de muerte, los elementos del cuerpo del difunto susceptibles
de ser objeto de pruebas para huellas genéticas pueden
existir. Pero parece que el nuevo Art. 16-11 obstaculiza a eso de
que las células puedan ser estudiadas a ese fin sin el
consentimiento del difunto. El juez no podrá
válidamente ordenar el experticio, por lo que esto
representa un límite al poder judicial de ordenar medidas
de instrucción.

Principios generales
y conflictos de leyes en materia de filiación

• Criterios de soluciones en los Conflictos de
  Filiación

Hay conflictos de filiación cuando un hijo, puede
jurídicamente, estar atado a dos padres o a dos madres. En
realidad, casi siempre se trata de conflictos de paternidad, los
cuales pueden surgir de paternidades de una misma naturaleza,
legítima o natural, o una paternidad legítima y una
natural. La Ley del 3 de enero de 1972 y la jurisprudencia, han
ampliado los posibles conflictos que pueden surgir. El Art.
311-12, enuncia un principio general que hace prevalecer, en el
conflicto, la filiación más verosímil. La
pregunta importante que debemos hacernos es si
jurídicamente es posible establecer una filiación a
un hijo que ya tiene otra filiación. Por ejemplo, si es
posible reconocer a un hijo de una mujer casada que el marido no
haya denegado? Si es posible, por el contrario, de atar al marido
el hijo natural que su esposa tuvo con un amante que lo
reconoció, o de constituir una posesión de estado
de hijo natural al igual que un hijo reconocido? Las respuestas
ya complejas del derecho positivo lo son aún más
todavía desde que se le reconoció a la
posesión de estado del hijo natural el valor de un modo de
establecimiento de la filiación. Sin embargo, los
esfuerzos de prevención de conflictos, siendo siempre
insuficientes, es necesario establecer principios de
solución a posteriori de los conflictos que no
hemos podido impedir a priori.[68] Dentro
de los conflictos que podemos citar, tenemos los
siguientes:

– Conflictos entre dos filiaciones
legítimas

Estos pueden suceder en el caso de la bigamia o del no
respeto al plazo de viudez por la madre que se casa nuevamente en
menos de trescientos días después de la
disolución del primer matrimonio; los dos maridos
sucesivos pueden ser el padre. Si la fecha de la
concepción se sitúa después de la
disolución del matrimonio (Art. 311, Párr. 1ro y
2), no hay conflicto, el hijo se reputará del segundo; si
hay contestación, se regula conforme a la
combinación de los artículos 311, Párr. 3, y
311-2, del Código Civil.

– Conflictos entre dos filiaciones
naturales

La primera filiación establecida supone la
nulidad de un segundo reconocimiento o la irrevocabilidad de una
investigación judicial de paternidad judicial de
paternidad natural respecto de otro hombre. Esa segunda
filiación no puede ser establecida más que
después de la contestación judicial de la
primera.

– Conflictos entre una filiación
legítima y una filiación
natural

El principio de igualdad de las filiaciones postula no
tener más privilegios por la filiación
legítima, por lo que se busca la filiación
más verosímil. Este conflicto depende de la mayor o
menor fragilidad de la filiación
legítima.

• Conflictos de Leyes

Los movimientos internacionales de personas y de
familias, la importancia de la migración extranjera, el
turismo internacional, son la fuente cada vez más
frecuente de las situaciones que ponen en presencia el derecho de
la filiación de diferentes Estados en donde la competencia
de entre ellos debe ser establecida.

El principio de igualdad de las filiaciones
legítima y natural junto a un problema de realismo
práctico, dictó una regla general sometida en
principio la filiación a la ley nacional de la madre al
día del nacimiento del hijo o, si la madre no es conocida,
a la ley nacional del hijo[69]Esta regla es
aplicable a todas las cuestiones que no estén sometidas a
otra regla.

La ley personal de la madre, es aceptada por unos, pero
criticada por otros, ya esta presenta dos inconvenientes:
primeramente, no suele ser admitida por los derechos extranjeros,
y segundo, establece una incorporación artificial alejada
de la situación concreta de que se trata, en vista de que
tienta con apartar un recurso a la excepción de orden
publico internacional.

En materia familiar, el orden público ha tenido
siempre un lugar importante eliminando la aplicación de
leyes extranjeras o el reconocimiento de sentencias o actos
extranjeros. Se opone a las leyes extranjeras que sean más
liberales que la francesa, y las que sean más severas que
choquen con derechos fundamentales. "De esta forma, la
Convención europea de derechos del hombre contribuye a
forjar un corpus de orden público verdaderamente
internacional y universal para los conflictos de leyes y de la
excepción de orden público incluso de aquellos cuya
situación afecta a residentes de Estados
terceros."[70]

Es en materia de filiación natural que la
excepción de orden público es más frecuente
opuesta a las leyes o decisiones extranjeras, aunque con
disposiciones internas que han sido tomadas, estos motivos de
oposiciones han desaparecido. Esto sucede en el caso, por
ejemplo, del derecho musulmán que prohíbe el
establecimiento de la filiación natural, a lo cual la
jurisprudencia ha respondido, que cuando exista en lazo con
Francia (nacionalidad o residencia) el hijo tendrá derecho
a establecer su filiación, aún si la ley extranjera
de la madre lo prohíbe[71]

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• Wenceslao Vega B. Historia del Derecho
  Colonial Dominicano. Colección Ensayo No. 1
  Editora Taller 1979.

• Carcaba Fernández, María. Los
  problemas jurídicos planteados por las nuevas
  técnicas de procreación humana. J. M.
  Bosch Editor, S. A. Barcelona, España,
  1995.

• Castellanos, Víctor José.
  Gaceta Judicial. Editora Judicial, S. A.
  Santo Domingo, R. D. Del 18 de enero al 7 de febrero de
  2001.

• Dalloz. Droit de la Famille.
  Éditions Dalloz. Paris, France, 1996.

• Gafo, Javier. Nuevas Técnicas de
  Reproducción Humana. Publicaciones de la
  Universidad Pontificia Comillas. Madrid, España,
  1995.

• Labrusse – Riou. Question de
  droit. Reveu Proyect No. Especial.

• Loyarte, Dolores y Rotonda, Adriana E.
  Procreación Humana Artificial: Un
  desafío bioético. Ediciones Depalma.
  Buenos Aires, Argentina. 1995.

• Mazeaud Mazeaud, Henri et Leon. Lecons de
  Droit Civil. Tome premier, troisieme volume.
  Editions Montch-restien. Paris, 1978.

• Moro Almaraz, M.a Jesús. Aspectos
  Civiles de la Inseminación Artificial y la
  Fecundación "In Vitro". 1ra edición,
  Librería Bosch. Barcelona, España,
  1988.

Autor:

Ing. +Lic. Yunior Andrés Castillo
S.

Santiago de los Caballeros,

República Dominicana

2014.

[1] Planiol, Ripert, Rouast, Tratado de
Derecho Civil, teórico práctico, Tomo II,
Pág. 597

[2] Clemente de Diego, Instituciones de
Derecho Civil, Tomo II, Madrid, Artes gráficas,
Pág. 276

[3] Ortega-Velez, Ruth. Compendio de Derecho
de Familia. Tomo I. Publicaciones JTS. 2000. Pág.
384.

[4] Planiol y Ripert, Tratado práctico
de derecho civil francés, tomo II, pág. 557;
Ripert y Boulanger, Tratado de derecho civil, Tomo II, vol. I,
pág. 466; Josserand, Louis, Derecho civil, tomo I, vol.
II, pág. 212 y otros.

[5] Josserand, Louis, Derecho Civil, tomo I,
vol. II, pág. 212; Planiol y Ripert, Tratado
práctico de derecho civil francés tomo II,
pág. 557.

[6] Puig Peña, Tratado de derecho
civil español, tomo II, vol. II, pág. 6

[7] Hauser-Huet-Weiller, Sistema de derecho
civil, Vol. IV, pág. 311

[8] Diez Picazo- Gullón, Sistema de
derecho civil, Vol. IV, pág. 311

[9] Cornu, Droit civil, La familla, pag. 296;
Puig Brutau, Fundamentos de derecho civil, tomo IV, pág.
187; Lacruz berdejo, Sancho Rebudilla, Luna Serrano, Rivero
Hernádez y Rams Albesa, Derecho de familia, pág.
419; Zanoni, Derecho Civil, Derecho de Familia, Tomo II,
pág. 313 y 869; Azpiri, Juicios de filiación y
patria potestad, pág. 21

[10] Puig Peña, Tratado de derecho
civil español, tomo II, vol. II, pág. 3

[11] Moliner, Diccionario de uso del
español, Tomo II, pág. 1305 y 1306, y Tomo II,
pág. 601

[12] Con relación a los supuestos,
previstos en el texto, Zannoni, cita el ejemplo de la
exposición de un recién nacido, o su abandono,
sin que exista reconocimiento alguno por parte de su padre y su
madre (Derecho civil. Derecho de familia, tomo II, pág.
314 y 869). También podríamos incluir en la
hipótesis de procreación sin filiación, la
situación en que se encontraban, en la época que
regía el código civil originario, los hijos
adulterinos, incestuosos y sacrílegos, pues se les
prohibía toda indagación de la paternidad y
maternidad y no tenían padre o madre o parientes
algunos.

[13] Puig Brutau, Fundamentos de derecho
civil, Tomo IV, pág.. 187

[14] Lacruz-Berdejo; Sancho Rebullida; Luna
Serrano; Rievero Hernández y rams Albesa, Derecho de
Familia, pág. 427

[15] Carbonier, Droit Civil. La familla, Tomo
II, pág. 375

[16] Cicu, Antonio. “La
Filiación”. Primera edición. Madrid.
Pág. 16.

[17] Monroy Cabra, Marco Gerardo. Derecho de
Familia. 6ta. edición. Bogotá, Colombia. 1999.
Pág.27

[18] Capitant, Henri. Diccionario
Jurídico. 6ta. reimpresión, 1977.
Pág.280.

[19] Josserand, Louis. Derecho Civil. Tomo I,
Vol.II. Ediciones Jurídicas Europea-Americana. Buenos
Aires. 1938. Pág. 212.

[20] Planiol, Marcel y Ripert, Georges.
Tratado Elemental de Derecho Civil. Vol. III, Tomo III, 1997.
Pág.195.

[21] Gómez Piedrahita, Hernan.
Introducción al Derecho de Familia. Ediciones
Librería del Profesional. 1986. Pág.102-104.

[22] Mazeaud, Hermanos. “Derecho
Civil”. Parte I, Vol. III. La Familia,
Constitución.

[23] Bénabent, Alain. Droit Civil La
Famille. Editions Litec. 9na edición. 1998. Pág.
343.

[24] Idem. Pág. 344.

[25] Idem.

[26] ADN, significa obtener la prueba de
paternidad mediante la utilización del ácido
desoxirribonucleico que constituyen uno de los elementos
básicos de los cromosomas del núcleo celular.

[27] Méndez Costa, María
Josefa. La filiación. Santa fe, Argentina. 1986.
Pág. 156.

[28] Bénabent, Alain. Op. Cit.
Pág. 355-356.

[29] Bonnecaisse, Julien. Elementos de
Derecho Civil. Puebla, México, José M. Cajica.
1971. Pág. 583.

[30] Suprema Corte de Justicia. B. 1. 67;
Octubre de 1966. Pág. 2083.

[31] Artículo 1166: “sin
embargo, los acreedores pueden ejercitar todos los derechos y
acciones correspondientes a su deudor, con excepción de
los exclusivamente peculiares a la persona”.

[32] Lacruz Berdejo, José Luis.
Elementos de Derecho Civil, IV derecho de familia. 4ta.
edición. José María Bosch editor Barcelona
1997. Pág. 437-438.

[33] Mary Gabriel y Raynuad Pierre. Droit
Civil-Les Personnes. 3ra Edition Sirey, Paris, 1976.
Pág. 274

[34] Marty y Raimaud. Op. Cit. Pág.
275

[35] Foignet, Rene. Manual Elemental del
Derecho Romano. Traducción Arturo Fernández
Aguirre. Biblioteca Jurídico-Sicológica.
Editorial M. Cajica, México. Pág. 443.

[36] Petit, Eugene. Tratado Elemental de
Derecho Romano. Editorial Albatros, Marpa. 391-Buenos Aires.
Pág.143.

[37] * Extinción de la personalidad
civil, pérdida del estado.

[38] Ibid. Pág. 294.

[39] Marty y Raymaud. Op. Cit. Pág.
295.

[40] Suprema Corte de Justicia. B. J. 589,
agosto 1959, Pág.1630.

[41] Suprema Corte de Justicia. B. J. 579,
abri1 1960. Pág. 675.

[42] Colin. Ambroise. Curso Elemental de
Derecho Civil.3ra. Ed. Rens. 1952-57. Pág. 565.

[43] Civ., 15 Dic. 1863, D. P. 64. 1. 153, s.
64. 1. 27.

[44] Colin. O. Cit. Pág.573.

[45] Josserand. Op. Cit. Pág. 232.

[46] Suprema Corte de Justicia. B. J.
671.0ctubre de 1966. Pág. l967.

[47] Mazeaud. Op. Cit. Pág.335.

[48] Civ. 20 de julio de 1921; D. 1921. 1.
223; Reg., 6 de mayo de 1941; Gaz Pal. 1941. 2. 142. Civ., 27
de marzo de 1950; Paris, Cám. I. 30 de abril de
1954.

[49] Civ., 8 de enero de 1930. D. 1930. 1.
51; S. 1930. 1. 257.

[50] Cámaras reunidas, 8 de marzo de
1939. S. 1941. 1. 25.

[51] Diccionario de Ciencias Medicas Doriand.
Séptima Ed. Editorial "El Ateneo" S.A. v-
Barcelona-Buenos
Aires-Bogota-Caracas-Lima-México-Rió de Janeiro.
Pág.731

[52] Cordero Espaillat, Nelly Amantina.
Inseminación Artificial y Presunción de
Paternidad. Pontificia Universidad Católica Madre y
Maestra. Santiago. Abril de1989. Pág.51

[53] Ibid. Pág. 53

[54] Huet-Weillerr et Houser J. Traité
de Droit Civil Librarie General de Droit et Jurisprudence.
Paris. 1989. Pág. 499.

[55] Civ. 17 Feb. 1851 D. 1851, 1. 113; S.
1851 1, 161.

[56] Bénabent, Alain. Op. Cit.
Pág. 366.

[57] Cass. civ lero, 8 de marzo 1979 D. 1979,
477 nota Huet-Weiller. J. C. P. 1980 II, 19301 nota Piere.

[58] Trib. Gr inst. Paris, 18 mayo 1983; D.
1984 IR. 318.

[59] Idem. Pág. 367.

[60] Planiol, Marcel, Ripert, Georges y
Boulanger, Jean. Traté élémentaire de
Droit Civil. 4a Ed. París 1948, T. I., No 454.

[61] Marty y Raynaud. Op. Cit. No 143
bis.

[62] Bénabent, Alain. Op. Cit.
Pág. 370.

[63] Enciclopedia Jurídica Dalloz.
Repertorio de Derecho Civil. Tomo VI. Ediciones Dalloz, Paris,
1998. Pág. 29.

[64] R. Merle, Une practique dangereuse: la
recherché clandestine des preuves scientifiques de la
paternité, D. 1952, chron. 165; C. Labrusse-Riou, La
filiation et la médicine moderne, RID comp. 1986. 419,
spéc. P. 428.

[65] Cass, 1er Civ. 5 mai 1993, D. 1993.
Somm. 330; V. Supra, No 129.

[66] Cass, 1er Civ. 22 avr. 1975, Bull. Civ.
I, No 143.

[67] CA Versailles, 21 juin 1988,
inédit, cite par J. Massip, note sous Cass. 1er Civ. 19
nov. et déc. 1991 et 18 févr. Et 17 mars 1992, D.
1993.29, note 4.

[68] Malaurie et Aynés. Droit Civil,
La famille. Nos 709 y s.

[69] Art. 311-14.

[70] Enciclopedia Jurídica Dalloz.
Idem. Pág. 24.

[71] En ese sentido TGI Paris, 5 abr. 1994,
D. 1995. Somm. 118, quien declara la ley marroquina de los
derechos de los niños “fundamentalmente contraria
a la concepción moderna de los derechos del
niño…”