Consideraciones doctrinales acerca de las causas de justificación

Introducción

La ciencia del Derecho penal ha alcanzado en las
últimas décadas un importante progreso en el
análisis técnico de los elementos constitutivos del
delito, así como de sus causas de exclusión, es
decir, de las eximentes. Las innovaciones metodológicas y
sistemáticas introducidas en el Derecho punitivo, producto
del afán de los juristas por encontrar soluciones
más racionales a los complejos problemas que le
atañen, han hecho de esta disciplina una de las más
fructíferas de las ciencias jurídicas.

Las causas de justificación representan el
género de las eximentes que con más frecuencia son
alegadas por las partes en el proceso penal. Su eficacia consiste
en suprimir el carácter antijurídico de una
conducta descrita en la ley como delito, eximiendo así a
su autor de toda responsabilidad penal o extra-penal. Por todo
ello, los requisitos y efectos de las de las mismas han sido y
son materia de debate en la doctrina y en la
jurisprudencia.

El presente trabajo se plantea realizar un
análisis de esta institución a la luz de las
corrientes doctrinales modernas así como su
regulación normativa en el ordenamiento penal cubano
vigente y en algunas de las legislaciones penales
latinoamericanas, para de esta forma caracterizar los elementos
esenciales de las mismas e ilustrar los efectos de dichas
eximentes en la exención o atenuación de la pena
según el caso.

El tema escogido reviste importancia en el marco del
Derecho Penal moderno, toda vez que las causas de
justificación constituyen una eximente de la
responsabilidad penal, y consecuentemente, solo podrán ser
aplicadas cuando resulten debidamente comprobados los requisitos
que se exigen por la ley para su integración.

Por otra parte, desde el punto de vista práctico,
resulta útil para aquellos operadores del Derecho que
participan en el proceso penal, no pudiendo fundarse la
apreciación de dicha eximente en presunciones,
deducciones, suposiciones, inferencias, sino que debe resultar
tan probada como el hecho delictivo, por lo que su conocimiento
deviene obligado desde su perspectiva legal y
teórica.

CAPITULO I:

Las causas
eximentes de la responsabilidad penal.
Generalidades

1.1 Elementos de la estructura del delito. Especial
referencia a la categoría de la
antijuricidad

Resulta casi pacífica la afirmación de
conceptualizar al delito como una conducta (o acción u
omisión en sentido jurídico penal) típica,
antijurídica y culpable[1]cuyo
estudio corresponde a la denominada teoría del delito.
Esta teoría precisa los elementos que deben concurrir,
como mínimo y con carácter general, para imputar
responsabilidad penal, con el propósito de lograr una
aplicación racional –o al menos coherente y
previsible- de la ley a los casos concretos.

Dichos elementos, dentro de la de la teoría del
delito, funcionan a manera de filtros, es decir, como diversos
niveles de análisis, de modo que cada uno de ellos
presupone la presencia del anterior y todos tienen la finalidad
de ir descartando las causas que impedirían la
aplicación de una pena y comprobando (positivamente) si se
dan las que condicionan esa aplicación. Así, solo
cabe preguntarse por la culpabilidad si previamente se ha
comprobado que una acción es típica y
antijurídica, lo que la doctrina denomina ilícito
penal[2]

Entonces, para efectos de la imputación penal,
una vez comprobada la exigencia de una acción en sentido
jurídico penal, se procederá a verificar la
tipicidad de dicha conducta; luego para ir completando el
mencionado proceso de imputación resulta necesario
determinar si esa conducta típica es antijurídica,
o sea, si es contraria al ordenamiento jurídico
(antijuridicidad formal) por haber puesto en peligro o lesionado
un bien jurídico-penal protegido por dicho ordenamiento
(antijuridicidad material)[3].

Una acción típica solo se reputará
como antijurídica si cumple conjuntamente con el aspecto
formal (contrario al ordenamiento
jurídico)[4] y con el material
(carácter dañino del hecho típico con
respecto al bien jurídico protegido por la norma legal) de
dicha categoría jurídica del delito.

La esencia de la antijuricidad es, por consiguiente, la
ofensa a un bien jurídico protegido por la norma que se
infringe con la realización de la acción. Con
respecto ello, se debe comprender que la diferenciación
entre un aspecto formal y otro material no implica que existan
dos conceptos de antijuridicidad, pues dichos aspectos
están inescindiblemente unidos, ya que el análisis
de este elemento tiene que partir del ordenamiento
jurídico, pero siempre va implicar la afección del
bien objeto de protección.

Este criterio diferenciador no es del todo correcto y
crea más bien confusión. La noción de
antijuricidad es integral[5]ya que la
violación de la norma lleva en sí siempre la
lesión o puesta en peligro de un bien
jurídico.

Como refiere Quintero
Olivares[6]"Positivamente la antijuricidad supone
que un acto (típico) ha ofendido material y formalmente a
un bien jurídico, lo ha dañado, vulnerado,
destruido o puesto en peligro". En tal sentido, este autor
refiere que negativamente la antijuricidad se manifiesta a
través de lo que se conoce como causa de
justificación.

La teoría de la antijuridicidad tiene por objeto
establecer bajo qué condiciones y en qué casos la
realización de un tipo penal (en forma dolosa o no; activa
u omisiva) no es contraria al Derecho, es decir, el hecho no
merece una desaprobación del orden jurídico. Es,
por lo tanto, una teoría de las autorizaciones para la
realización de un comportamiento típico. Decir que
un comportamiento está justificado equivale a afirmar que
el autor de la acción típica dispuso de un permiso
del orden jurídico para obrar como obró.

Según se acotó, la realización de
una conducta descrita en la ley como delito supone la
aplicación de una pena a su autor. El Código penal
cubano así como la mayoría de los códigos,
contiene en su parte general, un catálogo de causales que
eximen de responsabilidad penal. En nuestra ley sustantiva estas
circunstancias aparecen preceptuadas en los artículos del
20 al 25, en el Título V, capítulo III.

1.2 Definiciones en torno a las eximentes de la
responsabilidad penal

Se han dado en la doctrina múltiples definiciones
en torno a este término.

En palabras de Claus Roxin[7]"las
causales de ausencia de la responsabilidad concurren cuando el
ílicito penal carece de alguno de los elementos
estructurantes".

Para Zafaroni[8]"las eximentes de la
responsabilidad criminal son las circunstancias que eliminan uno
de los elementos esenciales de la infracción penal". Esos
elementos son: la acción, la antijuridicidad-tipicidad, la
culpabilidad y la punibilidad.

En tal sentido, nos afiliamos a la brindada por
Quirós Pírez[9]"aquella
circunstancia anterior o concomitante al acto delictivo, que
excluye la responsabilidad penal por ese acto, a pesar de que
concurren todas las condiciones necesarias para configurar el
delito".

1.3 Clasificación de las causas eximentes de
la responsabilidad

La clasificación de las causas eximentes de la
responsabilidad penal ha sido una cuestión polémica
y controvertida en el Derecho penal. La opinión
predominante en la actualidad[10]es la que
establece tres tipos de ellas: las causas de
justificación, las causas de inimputabilidad y las causas
de inculpabilidad.

El derogado Código de Defensa Social agrupaba
estas causas en un grupo único denominándolas como
causas de inculpabilidad y causas de inimputabilidad. El
Código patrio como la mayoría de los códigos
penales de la región no realiza ninguna distinción
acerca de su naturaleza jurídica pero la doctrina cubana
las ha dividido para su estudio en tres clases: causas de
justificación, de inculpabilidad y de
inimputabilidad.

El legislador cubano optó por exponer reunidas,
en los Artículos del 20 al 25 seis eximentes, sin
distinguirlas en causas de justificación, de
inimputabilidad o inculpabilidad. Así se reconocen en
nuestro Código las eximentes de la responsabilidad penal
siguientes: la enfermedad mental, la legítima defensa, el
estado de necesidad, el error, el cumplimento de un deber o el
ejercicio de un derecho, profesión, cargo u oficio, la
obediencia debida y el miedo insuperable.

Lo anterior no debe entenderse como un defecto de
técnica legislativa pues los códigos son libros de
reglas prácticas que no deben establecer definición
ni clasificación alguna por ser ésta una tarea que
corresponde a la teoría, que, como tal, está sujeta
a permanente revisión. Por otra parte, la experiencia
demuestra que las clasificaciones empleadas por el legislador,
además de carecer de valor teórico, pueden llevar a
confusión en la práctica.

1.4 Naturaleza de las eximentes de la responsabilidad
penal en el Código Penal cubano

La necesidad de definir la naturaleza de cada una de las
causas eximentes de la responsabilidad penal está influida
por lo dispuesto en el artículo 51 del Código penal
que establece: ¨"Las circunstancias estrictamente personales,
eximentes […] de la responsabilidad penal, sólo se
aprecian respecto a la persona en quien concurran". De lo
anterior se derivan dos conclusiones importantes:

• si bien este artículo no alude de forma
  expresa a las eximentes no personales, implícitamente
  reconoce que, junto a las personales, existen otras;
  y,

• que esas eximentes no personales (o fácticas)
  son transmisibles (comunicables) a todos los que han
  intervenido como autores o como partícipes en el
  hecho.

Lo anterior origina como consecuencia la
distinción entre causas personales (referidas a la persona
del autor) y causas fácticas (referidas al hecho
delictuoso perpetrado).

Esto no se identifica con una diferenciación
entre en causas subjetivas y causas objetivas. Tal
diferenciación puede resultar insuficiente y tornarse
insatisfactoria. Por ejemplo, se afirma que las causas de
justificación son objetivas; sin embargo, la
legítima defensa, demanda un requisito de índole
subjetiva (el ánimo de defenderse). También en el
estado de necesidad (considerada causa de justificación)
se requiere que el sujeto actúe "con el fin de evitar un
peligro", requisito de evidente naturaleza subjetiva.

Por lo tanto, aun cuando en las causas de
justificación se mezclan requisitos objetivos y
subjetivos, las mismas se consideran "fácticas", por
cuanto afectan el hecho, este se convierte en lícito, o
sea, permitido por el ordenamiento jurídico por lo cual la
conducta realizada por el agente el derecho no solo la tolera y
admite sino que la valora positivamente.

CAPITULO II:

Consideraciones
doctrinales de las causas de justificación. Su
análisis en el Derecho Comparado

2.1 Definiciones doctrinales de las
Causas de Justificación

Las causas de justificación han discurrido, en el
orden histórico-legislativo, por dos etapas principales.
En una primera fueron previstas, en las antiguas legislaciones,
asociadas sólo a particulares delitos. El caso más
típico es el de la legítima defensa que se
vinculaba directamente con los delitos contra la vida (homicidio)
y contra la integridad corporal (lesiones).

En una segunda y más reciente etapa, fueron
llevadas a la parte general de los códigos penales, con el
fin de favorecer la posibilidad de su apreciación en todos
los delitos o, por lo menos, en una amplia diversidad de
ellos.

Sin embargo, no siempre se ha podido conseguir este
objetivo principal, o sea, prever todas las causas de
justificación en la parte general del código penal,
porque como más adelante se precisará, aún
se conservan algunas en la parte especial.

Para Jiménez de
Asúa[11]son: "las que excluyen la
antijuricidad de una conducta que puede subsumirse en un tipo
legal; esto es, aquellos actos u omisiones que revisten aspecto
de delito, figura delictiva, pero en los que falta, sin embargo,
el carácter de ser antijurídicos", es decir, de
contrarios al derecho, que es el elemento más importante
del crimen.

Por su parte, Quintano Ripollés refiere
que[12]"en las causas de justificación el
defecto de responsabilidad se fundamenta en el hecho mismo (son
de carácter objetivo) que por tanto dejan de ser
antijurídico. Por ende, en estos supuestos se excluye en
absoluto todo concepto de responsabilidad, tanto criminal como
civil, personal como subsidiaria."

Para Toledo y Ubieto y Huerta Tocildo
[13]"la causa de justificación se muestra
así como un permiso que no sólo no pertenece a la
norma establecedora de la prohibición o del mandato, sino
que supone la negación de la obligación emanada de
esta última. Una negación que transforma en
conforme a Derecho la realización de un tipo
penal."

Según Quirós Pírez
[14]"las causas de justificación son
aquellas circunstancias que, de concurrir en el caso concreto
convierten en lícita la comisión de un acto
penalmente prohibido por la ley (antijurídico)".Así
la persona que resulta injustamente agredida está
autorizada, en determinadas condiciones y dentro de ciertos
límites, a defenderse mediante acciones que se hallan
configuradas por la ley como hechos delictuosos (por ejemplo
golpeando al injusto agresor). De esto se infiere que las causas
de justificación desempeñan una función
principal: ellas eliminan la antijuricidad del acto concretamente
cometido.

Planteada así, la noción de causas de
justificación está estrechamente vinculada al
concepto de antijuridicidad. Es dable destacar, que las causas de
justificación al excluir la antijuridicidad y considerar
esta como la contradicción de la conducta con el
ordenamiento jurídico funcionan como autorizaciones que
neutralizan la norma antepuesta al tipo penal, permitiendo la
realización de la acción prohibida o la
omisión de la mandada.

2.2 Fundamento de las Causas de
Justificación

La teoría penal ha procurado instituir los
principios capaces de sistematizar las causas de
justificación. En el desarrollo de este objetivo se han
seguido dos direcciones principales para la fundamentación
de ellas:

• la monista o unitaria (que fundamenta todas las
  causas de justificación sobre la base de un criterio
  único y común) y,

• la pluralista (que fundamenta las causas de
  justificación combinando dos o más puntos de
  vista)[15].

La teoría monista ha apelado a diversos criterios
en la selección del principio determinante de la
justificación; el más conocido es el del "medio
justo para un fin justo" defendido, entre otros, por
Dohna.

En el ámbito de las teorías pluralistas
merece particular mención la sostenida por
Mezger[16]para quien todas "las causas de
justificación responden a uno de estos dos principios: el
de la ausencia del interés (el titular del bien
jurídico renuncia a la protección que le dispensa
la ley penal) y el del interés preponderante (el bien de
superior valor debe prevalecer a costa del bien de menor
valía)".

Según Luzón
Peña[17]"las causas de justificación
tienen su fundamento en el principio del interés
preponderante, cuando colisionan dos bienes jurídicamente
protegidos, la tutela jurídica debe obrar en favor del
interés superior o mejor."

Así, en el estado de necesidad, el necesitado
puede solventar un conflicto de bienes salvaguardando el superior
a costa del sacrificio del interés jurídico menos
valioso; en tanto que, en la legítima defensa, se presenta
una colisión entre un interés legítimo (el
del atacado) y un interés ilegítimo (el del
agresor) que se resuelve en favor del primero.

En la misma línea de pensamiento Quirós
Pírez[18]expresa que "las causas de
justificación se fundamentan, en general, en un solo
principio: el del interés preponderante. En toda causa de
justificación se origina una colisión o conflicto
entre dos intereses (el interés del sujeto actuante y el
interés del sujeto que resulta perjudicado) que
están en colisión, de tal modo que uno no puede ser
conservado sin la lesión o daño del otro. Por ello,
el bien de superior valor debe prevalecer a costa del de menor
valía".

El rasgo común de las causas de
justificación es siempre éste: que, presente la
circunstancia que sirve de base a una causa de
justificación, el desvalor de la acción o del
resultado (o de ambos) se compensa por un valor, que consiste en
evitarse así una acción o un resultado de mayor
desvalor. La razón, pues, de cualquier causa de
justificación es la evitación del mal
mayor.

2.3 Naturaleza de las Causas de
Justificación

Cuando una conducta queda subsumida dentro de una figura
de delito, se avanza en el proceso de imputación penal,
por lo que corresponderá analizar la antijuridicidad de
dicho comportamiento. Pero si esa conducta se halla amparada en
una causa de justificación, significa que el ordenamiento
jurídico la considera lícita, trayendo como
consecuencia que decaiga la imputación atribuida
indiciariamente a nivel de la tipicidad.

Como afirma García Cavero[19]"En
las causas de justificación no se hace más que
responder a la cuestión de si la persona que
organizadamente afecta a otro resulta penalmente competente por
dicha afectación. Estas causas producen el efecto de
descargar de la imputación penal a quien afecta
organizadamente a otro, lo que, en resumidas cuentas, significa
que el autor de la afectación no mantiene la competencia
por el hecho lesivo, sino que éste debe ser asumido por
terceros o por el propio afectado.

Ahora bien si la imputación penal mantiene su
vigencia o si por el contrario, procede el descargo o
justificación de la misma, es indispensable primero
apreciar en toda su extensión las dos facetas que presenta
la concreción penalmente relevante del hecho: objetiva y
subjetiva.

En el aspecto objetivo, implica una
situación de conflicto que autoriza su solución
mediante una conducta que en otro contexto estaría
prohibida, es decir, merecería reproche penal. Si bien
este dato objetivo puede adquirir contornos específicos,
lo cierto es que los presupuestos objetivos deben estar presentes
y ligados a la situación de conflicto y no basta solo una
consideración objetiva ex ante de su
existencia.

En cuanto a la exigencia del aspecto subjetivo en las
causas de justificación, apreciamos que es un tema
controvertido. Sin embargo, se afirma en la
doctrina[20]que "las causas de
justificación permiten una determinación de las
competencias mediante una concreción del hecho". En este
sentido, el aspecto subjetivo debe también concretarse, lo
que significa que al sujeto debe también
imputársele el conocimiento de la situación de
justificación.

Con respecto a esto lo más adecuado será
considerar la exigencia de conocimiento (imputación del
conocimiento) de la situación de justificación.
Esta imputación no puede reducirse a una
comprensión sobre los presupuestos fácticos de tal
situación sino que debe abarcar también la
consideración de esa circunstancia como justificante en el
supuesto concreto.

Hay que precisar que no nos referimos a un conocimiento
psicológico, sino a una imputación de conocimiento
determinado en las condiciones específicas, es decir, las
causas de justificación requieren el conocimiento de la
situación objetiva que la fundamenta por sujeto actuante
elemento subjetivo, para su apreciación.

2.4 Efectos de las Causas de
Justificación

Entre los más aceptados se
encontramos los siguientes:

• El más importante es la exclusión de
  la responsabilidad penal por el hecho típico cometido,
  lo que significa que está prohibido imponer una pena
  al sujeto que haya cometido un hecho típico que se
  encuentre amparado por una causa de justificación.
  Estas eximen de responsabilidad no sólo al autor sino
  a los partícipes, es decir, si el hecho principal
  está autorizado por el Derecho también
  serán legítimas las participaciones accesorias
  a su ejecución.[21]

• La presencia de una causa de justificación
  descarta, por lo general, la exigencia de la responsabilidad
  civil y administrativa, así se establece en el
  artículo 99 de nuestro Código
  Civil[22]la excepción lo constituye el
  estado de necesidad que genera responsabilidad civil pero no
  es, en modo alguno, una responsabilidad nacida
  ex-delicto, pues no recae sobre el autor del
  hecho ni, mucho menos, sobre los partícipes; sino que
  obliga únicamente a aquellos en cuyo favor se haya
  precavido el mal y en proporción del beneficio que
  hubieren reportado.

• Contra una conducta justificada no prospera alegar
  una causa de justificación que ampare la conducta
  agresora del bien jurídico, es decir, que
  simultáneamente no es posible apreciar dos
  comportamientos justificados. Un ejemplo de ello es la
  legítima defensa, lo que se debe a que la conducta
  justificada no constituye una agresión
  ilegítima, requisito esencial para su
  apreciación.

• La culpabilidad solo se valora una vez comprobada la
  existencia de la antijuridicidad.

2.5 Clasificación de las Causas de
Justificación

Las causas de justificación pueden
ser de dos tipos: genéricas y
específicas[23]

Las causas de justificación genéricas son
las que se hallan previstas en la Parte general del Código
penal, por considerárseles aplicables a cualquier clase de
delitos; por ejemplo, la legítima defensa (artículo
21 del Código Penal), el estado de necesidad
(artículo 22), el cumplimento de un deber o el ejercicio
de un derecho, profesión, cargo u oficio y la obediencia
debida ambas en el (artículo 25) del propio cuerpo
legal.

Las causas de justificación específicas
son aquellas que se hallan incorporadas a la definición de
determinados delitos en la Parte Especial del Código
Penal.

Un ejemplo de ello es el delito de Abandono de menores,
incapacitados y desvalidos (artículo 277.1), el cual
contiene la salvedad: "…sin que ello implique un riesgo
para su persona". Esta característica legal opera como una
verdadera causa de justificación, en virtud de la cual ese
riesgo para la persona autoriza la realización de la
figura, o sea, la no-prestación de socorro a una persona
herida o expuesta a un peligro que amenace su vida, su integridad
corporal o su salud.

Las causas de justificación específicas se
caracterizan, en consecuencia, por tener un ámbito de
aplicación limitado al delito de que se trate (de
ahí su denominación).

Aun cuando las causas de justificación
específicas están contenidas en la correspondiente
figura de delito, no constituyen características de esta
(elementos constitutivos del delito de que se trate), sino que
son verdaderas causas de justificación excluyentes de la
ilicitud de la conducta y que, salvo su restringido ámbito
de aplicación referido al particular y concreto delito,
siguen el mismo régimen jurídico de las causas de
justificación genéricas.

2.6 Relación figura de delito-causa de
justificación

El análisis de la antijuridicidad se dirige a
establecer si excepcionalmente la ejecución de un acto
típico está autorizada por el Derecho, por lo que
habrá antijuridicidad cuando se haya constatado que el
ordenamiento jurídico no autoriza, en una situación
específica, la ejecución de un comportamiento
típico.

Por esta razón se plantea que la relación
figura de delito-causa de justificación responde al
esquema regla-excepción, lo que significa que la figura
delictiva constituye la afirmación de la antijuricidad del
hecho (la regla) en tanto no intervenga una causa de
justificación que excluya esa antijuricidad (la
excepción). Desde este punto de vista, las figuras
delictivas constituyen "normas prohibitivas" y las causas de
justificación "normas permisivas".

Los delitos recogidos en la Parte Especial del
Código penal se refrendan como normas prohibitivas en
tanto prohíben con carácter general y abstracto la
realización de determinado comportamiento. Estas resultan
interferidas, en ciertos casos, por otras normas, las permisivas,
que eliminan la valoración de la ejecución del
hecho delictuoso como ilícita, o sea, que justifican ese
hecho y excluyen, por lo tanto, su antijuricidad, teniendo lugar
las causas de justificación.

De lo anterior se colige que las causas de
justificación operan permitiendo, autorizando o
facultando, lo que por regla general está prohibido. Por
ejemplo, la ilicitud de la figura del delito de homicidio
(artículo 261 del Código penal), que es una norma
prohibitiva, queda excluida cuando el hecho se comete en
legítima defensa (artículo 21 del Código
Penal), que es una norma permisiva.

De esta relación figura de delito-causa de
justificación se deduce la naturaleza estrictamente
normativa tanto de la antijuricidad como de las causas de
justificación, lo cual, implica el rechazo de las algunas
veces alegadas "causas supralegales de
justificación"[24](eximentes apreciables al
margen de la ley, fuera de las expresamente previstas en la
legislación penal) porque admitirlas atentaría
contra el principio de legalidad y seguridad jurídica, por
ello sólo podrán considerarse "causas de
justificación" aquellas que de modo taxativo se enuncien y
reconozcan en la ley.

2.7 Límites de las Causas de
Justificación

• El permiso que implica una causa de
  justificación llega tan sólo hasta donde
  alcanza la protección normativa al bien
  jurídico en peligro.

Para estimar la presencia de una causa de
justificación será imprescindible que junto a los
elementos objetivos que se superponen y contrarrestan al
"desvalor del resultado" (lesión o puesta en peligro del
bien jurídico) concurra en el sujeto el elemento sujetivo
que permita afirmar el carácter valioso de su
comportamiento "desvalor de la acción".

Por ejemplo para apreciar la eximente de Legítima
Defensa será necesario el animus
defendendi del sujeto, pues sólo estará
justificada la conducta en tanto y en cuanto haya necesidad de
defenderse pues la norma autoriza las lesiones inferidas al
agresor ilegítimo si ellas son ocasionadas para proteger
la vida de quien se defiende, por lo que los excesos de este
límite es lo que origina el carácter
antijurídico de la conducta.

• La provocación intencionada de una
  situación que permita invocar la presencia de una
  causa de justificación, excluye la
  justificación del hecho que se busca amparar bajo esa
  causa.

En este supuesto estaremos ante un fraude de ley pues
habrá abuso del derecho y manipulación del agresor
al tratar de defraudar una norma, como por ejemplo en el delito
de lesiones, homicidio o asesinato, a través de una norma
de cobertura, en este caso la que preceptúa la
legítima defensa.

2.8 El exceso en las causas de justificación.
La penalización del exceso

El examen global de las regulaciones concernientes al
exceso en el Derecho comparado, pone de manifiesto que en su
punición se han seguido dos tendencias bastante bien
definidas. De una parte, los Códigos Penales europeos, en
general, como el Código penal
alemán[25]se han mostrado partidarios de la
exención y de otra parte, los Códigos Penales
latinoamericanos se han inclinado, preferentemente, por la
atenuación, estos últimos serán analizados
más adelante.

En la actualidad, las legislaciones que han optado por
la exención la han fundado en la posibilidad de remitir la
situación a la víctima del exceso, en razón
de su previa agresión antijurídica o, en la
posibilidad de que la situación de peligro previo hubiese
generado una perturbación psíquica (principalmente
emotiva), que haya dificultado al autor del exceso motivarse por
la obediencia a la norma[26]Tal es el caso que se
reconoce en la segunda parte del artículo 21.5 de nuestro
Código penal.

En tal sentido la aludida excitación o
emoción violenta no puede haber alcanzado el nivel de un
trastorno total de las funciones psíquicas, por cuanto, en
ese caso, la exención estaría basada en una causa
de inculpabilidad. Por ende, debe tratarse de una importante
disminución, pero que no llega a la absoluta
inimputabilidad.

De otra parte, los que se muestran partidarios de la
mera atenuación, la han fundado en uno de estos dos
argumentos: primero, en la concurrencia incompleta de una causa
de exención; y segundo, en un supuesto error de
prohibición que justifica el empleo del marco penal de los
delitos por imprudencia.

El Código penal cubano se acoge a una
fórmula mixta mediante la cual en los casos de exceso se
otorga al tribunal la facultad de atenuar la pena o aún de
prescindir de ella pero siempre en función de una
consideración del caso particular.

De esta manera se regula el exceso en el artículo
21.5 en la legítima defensa, en el artículo 22.2 el
estado de necesidad[27]y con menor exactitud en el
artículo 25.3 en el cumplimento de un deber o el ejercicio
de un derecho, profesión, cargo u oficio y la obediencia
debida, en la cual el tribunal tiene la facultad de aplicar la
atenuación extraordinaria de la sanción.

2.9 Clasificación del exceso en las causas de
justificación

La teoría penal ha clasificado el exceso en la
justificación desde dos puntos de vista:

• según el primero, se han distinguido tres
  tipos o clases de exceso: el exceso intensivo, el exceso
  extensivo y el exceso en la
  causa[28]

El exceso intensivo consiste en una superabundancia de
los medios o del modo con respecto a la magnitud del peligro, o
sea, cuando el autor transgreda la dimensión de la
necesidad de su comportamiento ante una situación
objetivamente existente. Se trata de una desproporción
cuantitativa de la acción con respecto a lo necesario para
evitar el peligro.

El exceso extensivo tiene lugar cuando el sujeto
actúa ilegítimamente sin que concurra el
presupuesto de la necesidad, o sea, cuando al acto realizado por
el sujeto actuante le falta el requisito de la "inminencia" del
peligro, bien porque este es remoto o porque el daño se ha
agotado. El sujeto abusa sustancialmente del derecho de necesidad
este aparece como un simple pretexto de
justificación.

El exceso en la causa radica en que el propio sujeto
actuante, con su acción imprudente, ha colocado en peligro
el interés después sacrificado.

• Según el segundo punto de vista, el exceso
  puede ser fortuito, imprudente o
  intencional[29]

El exceso es fortuito cuando el resultado final de la
conducta justificada se debió a la intervención de
alguna condición preexistente, concomitante o subsiguiente
no imputable al actor porque se hallaba fuera de la esfera normal
de previsión.

El exceso es doloso (intencional) cuando el sujeto ha
superado voluntaria y conscientemente, con los medios empleados,
los límites impuestos por la ley, la autoridad o la
necesidad.

Se expresa que existe exceso imprudente en aquellos
casos en que el autor supera, por negligencia o imprudencia, las
mismas limitaciones precedentemente puntualizadas.

2.10 Las Causas de Justificación y el Derecho
Comparado

A continuación realizamos un estudio comparado de
las legislaciones penales latinoamericanas más modernas,
las cuales presentan similitud en cuanto a las causas de
justificación reconocidas así como en la
regulación del exceso y sus consecuencias.

En el Código penal argentino se regula en el
Libro Primero"Disposiciones Generales", Título V "De la
Imputabilidad" en su artículo 34 todos los actos que no
son punibles[30]donde se recogen de manera general
las eximentes de la responsabilidad penal sin hacer
alusión a la clasificación, en causas de
imputabilidad, inculpabilidad y de justificación,
entendiéndose estas últimas las reguladas en los
apartados 3, 4, 5, y 6 del precitado artículo.

Señalamos que aparece reconocida la
legítima defensa de la morada o sus
dependencias[31]pues es posible la
apreciación de dicha eximente cuando el sujeto del acto
defensivo repele o impide el escalamiento o fractura de los
cercados, paredes o entradas de su morada o de persona ajena a su
domicilio siempre que concurra en el supuesto la
nocturnidad.

El artículo 35 del propio cuerpo legal
establece[32]la regulación del exceso en
las eximentes de la responsabilidad penal asumiendo la
posición de atenuar la pena en la medida establecida para
los delitos por imprudencia lo que implica la disminución
del marco sancionador del delito que se trate según los
límites establecidos por el propio cuerpo
legal.

De igual manera, el Código penal de Colombia
establece en el Libro Primero "Parte General", Capítulo V
"De la Justificación del hecho" en el artículo 29
las causas de justificación
reconocidas[33]las que aunque no se refrendan con
el mismo nombre que en nuestra legislación penal se
identifican con las enumeradas en el Código penal cubano.
De esta manera, coinciden los apartados 1 y 3 con el cumplimento
de un deber o el ejercicio de un derecho, profesión, cargo
u oficio, el apartado 2 con la obediencia debida, el apartado 4
con la legítima defensa y el apartado 5 con el estado de
necesidad de acuerdo a los presupuestos exigidos en su
formulación legal para la apreciación de cada una
de estas eximentes.

Asimismo contempla la posibilidad de apreciar la
legítima defensa en los casos que el sujeto intenta
impedir la entrada de individuo ajeno al domicilio, aunque a
diferencia del anterior no exige el requisito de la nocturnidad.
Es decir, cuando el sujeto del acto defensivo ha sido
víctima de un delito violación de domicilio,
naciendo entonces la posibilidad de defender no solo la vida como
bien jurídico sino también la inviolabilidad del
domicilio que constituye un derecho individual reconocido
constitucionalmente.

En otro orden, resulta una particularidad la
clasificación que realiza el Código penal
colombiano de las eximentes de la responsabilidad penal en causas
de justificación, artículo 29, causas de
inimputabilidad en el artículo 31 y siguientes y causas de
inculpabilidad en el artículo 40, pues como referimos con
anterioridad la mayoría de los códigos penales no
establecen clasificación alguna de las eximentes al
encargarse la doctrina de tales aspectos.

En cuanto a la regulación del exceso la
legislación colombiana se afilia a la posición de
atenuación de la pena[34]así se
regula en el artículo 30 teniendo un carácter
preceptivo para el juez en la adecuación de la
sanción.

También analizamos el Código penal de
Brasil que al igual que los dos anteriores recoge en su parte
general las eximentes de la responsabilidad penal. Este no
establece clasificación de las eximentes, sin embargo,
regula de manera separada a las causas de
justificación[35]del resto de las eximentes
en los artículos 22 y 23.

En dicha legislación se reconocen las mismas
causas de justificación refrendadas en las legislaciones
anteriores pero a diferencia de la legislación colombiana
y argentina no incluye la posibilidad de la legítima
defensa en los casos de inviolabilidad del domicilio lo que
constituye una semejanza con el Código penal cubano que
tampoco reconoce esta modalidad de la legítima defensa
como causa de justificación.

Expresa el artículo 33 del precitado
Código respecto al exceso de las causas de
justificación que en estos casos se aplicara la pena
prevista para el delito culposo de manera que implica una
disminución de la sanción que tiene carácter
vinculante para el tribunal.

En cuanto al exceso en las causas de
justificación las legislaciones latinas analizadas lo
regulan como una consecuencia de la disminución de la
pena, adecuando la sanción al delito culposo o atenuando
la pena taxativamente según los marcos establecidos en la
ley; a diferencia de la legislación cubana pues ello
constituye una facultad del tribunal, tanto la atenuación
de la sanción como la exención de acuerdo a las
circunstancias concretas del hecho en cuestión.

1 Véase CUELLO CONTRERAS, J.: El Derecho penal
español. Curso de iniciación-cuestiones
introductorias. Teoría del delito; segunda edición,
Cáceres, 1996, p. 272, MIR PUIG, S.: Derecho penal. Parte
general, séptima edición, Editorial
Montevideo-Buenos Aires: 2004, pp.150-151, ZAFFARONI, E.R.:
Tratado de Derecho Penal. Parte general, Tomo V, Buenos Aires:
Ediar, 1988, pp. 11 y ss., VILLAVICENCIO TERREROS, F.: Derecho
penal. Parte general, primera edición, Lima: Grijley,
2010, p. 227.

2 HURTADO POZO, J.: Manual de Derecho Penal-Parte
General I, tercera edición, Lima: Grijley, 2005, p.
513.

3 MUÑOZ CONDE, F.: Derecho penal. Parte general,
cuarta edición, Valencia: Tirant lo Blanch, 2000, p.
343.

4 Consiste en una oposición del acto con la norma
prohibitiva o preceptiva, implícita en toda
disposición penal que prevé un tipo legal. Por
ejemplo, no matar en relación con el artículo 263
del Código penal cubano. HURTADO POZO, J.: ob. cit, p.
521-522.

5 QUINTERO OLIVARES, G.: Derecho penal. Parte general,
Segunda Edición, Madrid: Marcial Pons, 1992, p.
367.

6 Cuando una de estas concurre, el acto que por ser
típico era en principio, indiciariamente,
antijurídico resultará justificado.

7 Cuando una de estas concurre, el acto que por ser
típico era en principio, indiciariamente,
antijurídico resultará justificado.

8 ROXIN, C.: Derecho Penal, Parte General, tomo I,
Fundamentos. La estructura de la teoría del delito,
segunda edición, Ed. Civitas S. A., Madrid, 1997, p.
145.

9 Citado por: SUÑEZ TEJERA, Y.: FERNANDEZ
CALCINES, M.: "La enfermedad mental como causa de la
disminución sustancial de la capacidad de culpabilidad en
el derecho penal cubano": Disponible en: http//www.eumed.net/.
Consultado ( 2/ Febrero/2014)

10 QUIRÓS PÍREZ, R.: Manual de Derecho
Penal Tomo III, Editorial Félix Varela, La Habana, 2005,
p.140.

11 MUÑOZ CONDE, F.: Teoría General del
delito. Editorial Temis, Bogotá, Colombia, 1984, p
109.

12 JIMÉNEZ DE ASÚA, L.:
Tratado de Derecho penal, T. IV, tercera edición,
Editorial Buenos Aires: Losada, 1976, p. 145.

13 QUINTANO RIPOLLÉS, A.: Hacia una
posible concepción unitaria jurídica penal de la
culpabilidad. En Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales,
1959, p. 32.

14 TOLEDO y UBIETO, E.O y HUERTA TOCILDO,
S.: Derecho Penal Parte General. Teoría Jurídica
del delito, segunda edición, Editorial Civitas, Madrid,
1986, p.313.

15 QUIRÓS PÍREZ, R.: ob.cit.,
p.142.

16 QUIRÓS PÍREZ, R.: ob.cit.,
p.144.

17 MEZGER, E. : Tratado de Derecho Penal, Tomo II
(traducido de la 2da edición alemana y notas de Derecho
Español por A. Rodríguez Muñoz y A. Quintano
Ripollés) tercera edición, Editorial Revista de
Derecho Privado, Madrid, 1957, p. 23.

18 LUZON PEÑA, D.M.: Aspectos
Esenciales de la legítima defensa, Editorial Bosch,
Barcelona, 1978, p.85.

19 QUIRÓS PÍREZ, R.: ob.cit.,
p.144 y ss.

20 GARCÍA CAVERO, P.: Lecciones de
Derecho penal. Parte General, Grijley, Lima, 2008, p.
471.

21 GARCÍA CAVERO, P.: ob. cit., p.
474.

22 Si, en cambio, debe admitirse la
autoría mediata: utilización como instrumentos para
cometer un delito de una persona que actúa amparada por
una causa de justificación.

23 No generan responsabilidad civil para su
autor los daños y perjuicios que se causen:   a) en
legítima defensa, en estado de necesidad, o en
cumplimiento de un deber, apreciados conforme a las disposiciones
de la legislación penal;  

24 QUIRÓS PÍREZ, R.: ob.cit.,
p.145.

25 Citado por MORESO, J.J.: Principio de legalidad y
causas de justificación. Disponible en:
http://www.publicaciones.ua.es. Consultado (2/ febrero/
2014).

26 Artículo 33. Si el autor excede los
límites de la legítima defensa por
confusión, temor o miedo, entonces no será
castigado.