Delitos contra la humanidad (página 3)

A) PROHIBICIÓN DE LA TORTURA EN LA
LEGISLACIÓN INTERNA

El Estado peruano ratificó la
Convención Contra la Tortura y Otros Tratos o Penas
Crueles, Inhumanos o Degradantes, el 7 de julio de
1988.

Tanto en la Constitución de 1979,
como en la actual Constitución Política de 1993, se
reconoce el derecho a la integridad personal y se establece la
prohibición absoluta de todo acto de tortura o trato
inhumano o degradante. De esta forma, el artículo 2,
inciso 1) establece que toda persona tiene derecho a " la vida, a
su identidad, a su integridad moral, psíquica y
física y a su libre desarrollo y bienestar (…)".
Asimismo, el inciso 24, literal h) del mismo artículo
señala que: "Nadie debe ser víctima de violencia
moral, psíquica o física, ni sometido a tortura o a
tratos inhumanos o humillantes (…). Carecen de valor las
declaraciones obtenidas por violencia. Quien las emplea incurre
en responsabilidad".

En cumplimiento de sus obligaciones
internacionales, el Estado peruano incorporó la tortura
como delito autónomo en el Código Penal mediante
Ley Nº 26926, del 21 de febrero de 1998.

La mencionada ley introduce el
Título XVI-A denominado "Delitos contra la Humanidad", que
regula en el capítulo III el delito de tortura (arts. 321
y 322) y la define en el artículo 321 de manera similar a
lo estipulado en la Convención contra la Tortura: "El
funcionario o servidor público o cualquier persona, con el
consentimiento o aquiescencia de aquél que inflija a otro
dolores o sufrimientos graves, sean físicos o mentales, o
lo someta a condiciones o métodos que anulen su
personalidad o disminuyan su capacidad física o mental,
aunque no causen dolor físico o aflicción
psíquica con el ánimo de obtener de la
víctima o de un tercero una confesión o
información, o de castigarla por cualquier hecho que haya
cometido o se sospeche que ha cometido, o de intimidarla o de
coaccionarla, será reprimido con pena privativa de
libertad no menor de cinco ni mayor de diez
años.

Si la tortura causa la muerte del agraviado
o le produce lesión grave y el agente pudo prever este
resultado, la pena privativa de libertad será
respectivamente no menor de ocho ni mayor de veinte años,
ni menor de seis ni mayor de doce años"

Además de lo estipulado en el
Código Penal, existen referencias explicitas en la
legislación penal interna en cuanto a la
prohibición de la tortura, tales como el artículo
III del Título

Preliminar el Código de
Ejecución Penal 2y el artículo 4 del Código
de Niños y Adolescentes. Asimismo, existen instrumentos
complementarios a la investigación del delito de tortura,
tales como el "Protocolo de Reconocimiento Médico Legal
para la Detección de Lesiones o Muerte Resultantes de
Tortura" aprobado en noviembre de 1998, y el "Acta de
Información de Derechos del Detenido" aprobado en octubre
de 2003.

Cabe señalar que pese a la
obligación internacional de prohibir y sancionar la
tortura, contenida no solo en la Convención Contra la
Tortura sino en otros tratados en materia de Derechos Humanos de
los cuales el Estado peruano es parte, es recién en 1998
que se proscribe el delito de tortura en la legislación
penal nacional, es decir, diez años después de la
entrada en vigencia de la Convención. Antes de la
promulgación de esta norma, los hechos de tortura eran
calificados por la administración de justicia como
lesiones o abuso de autoridad, desvirtuando de esta manera la
gravedad y la naturaleza específica de esta
práctica.

B) LA PRÁCTICA DE LA
TORTURA

Sobre la práctica de la tortura
cometida durante el período de conflicto armado interno
que atravesó el Perú (1980-2000), la
Comisión de la Verdad y Reconciliación, constituida
con el mandato de investigar graves hechos de violencia,
estableció que esta "constituyó un crimen de lesa
humanidad y que durante el periodo de 1983 a 1997 ha existido por
parte de los agentes del estado una práctica
sistemática y generalizada de la tortura".

"La ejecución penal y las medidas
privativas de libertad de los procesados están exentas de
tortura o trato inhumano o humillante y de cualquier otro acto o
procedimiento que atente contra la dignidad del
interno."

"El niño y adolescente tienen
derecho a que se respete su integridad moral, psíquica y
física y a su libre desarrollo y bienestar. No
podrán ser sometidos a tortura, ni a trato cruel o
degradante. Se consideran formas extremas que afectan su
integridad personal, el trabajo forzado y la explotación
económica, así como el reclutamiento forzado, la
prostitución, la trata, la venta y el tráfico de
niños y adolescentes y todas las demás formas de
explotación."

Aprobado mediante Resolución de la
Comisión Ejecutiva del Ministerio Publico Nº
705-98-CEMP. Posteriormente, mediante Resolución Nº
627-2000-MP-CEMP, publicada el 12 de septiembre del 2000, se
dispuso su utilización obligatoria en todas las
dependencias del Instituto de Medicina Legal del Perú.
Informe Defensorial Nº 91"Afectaciones a la vida y presuntas
torturas, tratos crueles, inhumanos o degradantes atribuidas a
efectivos de la Policía Nacional". Lima, abril del
2005.

Informe final de la Comisión de la
Verdad y Reconciliación. Sección Cuarta, Tomo I
"Crímenes Contra la Humanidad" Pág. 258
3

Es importante señalar que la
práctica de tortura no esta limitada a esta etapa de
violencia, hoy en día, a pesar de la tipificación
criminal de tal práctica en la legislación
nacional, la tortura sigue siendo ampliamente infligida en el
Perú, principalmente como método de
investigación criminal y de puniciones extrajudiciales. El
Informe Defensorial Nº 91 de abril del 2005, reporta 434
casos de afectaciones a la vida, presuntas torturas y tratos
crueles, inhumanos o degradantes atribuidos a miembros de la
Policía Nacional durante el periodo comprendido entre
marzo de 1998 y agosto de 2004.Tal Informe demuestra que en
reiteradas ocasiones las autoridades policiales han recurrido a
la práctica de la tortura como método de
investigación criminal y combate de la delincuencia, no
sólo en una zona en particular del país, sino a
nivel nacional.

En la mayoría de los casos,
ésta se ha producido en un contexto de detención
arbitraria ante la sospecha de comisión de un delito por
parte de la víctima (56.5% de los casos).

En relación al propósito
central que ha motivado la comisión de actos de tortura,
se ha podido advertir que el 30.3% de actos de presunta tortura y
tratos crueles, inhumanos o degradantes habrían estado
dirigidos a obtener una confesión o información, el
31.3% habría tenido como propósito castigar a la
víctima por la comisión de un hecho delictivo o que
se sospeche que ha cometido, el 14.5% se abría realizado
con el fin de intimidar o coaccionar a la víctima y en el
23.9% de los casos no se ha podido determinar el
propósito.

Asimismo, se han reportado actos de
violencia sexual contra mujeres y varones, manifestados en el
desnudamiento de las víctimas, golpes, maltratos y
aplicación de descargas eléctricas en sus
órganos genitales. Por su parte, el Informe Defensorial
Nº 42 de diciembre de 2002, ha reportado 56 casos de muerte
y 118 casos de presunta tortura y tratos crueles, inhumanos o
degradantes cometidos durante el período comprendido entre
abril de 1998 y agosto de 2002. Tales actos fueron cometidos al
interior de las instalaciones militares durante la
realización del servicio militar de jóvenes
(obligatorio hasta enero del 2000) y fueron atribuidos a las
Fuerzas Armadas.

En definitiva, a la luz de estos y otros
informes existentes que reportan la existencia de actos de
tortura durante el período de 1999 y 2004 (IV Informe
Periódico), se puede colegir que la tortura es una
práctica extendida, efectuada en muchos ámbitos del
territorio nacional y que se produce, principalmente,
en:

A) sede policial: para obligar a los
detenidos a emitir una declaración autoinculpatoria o como
método de castigo;

B) en establecimiento militares: contra
jóvenes reclutas que se prestan a realizar el servicio
militar, como castigo por no acatar las órdenes
impartidas; y

C) en establecimientos penitenciarios:
contra los internos por haber incurrido en actos de indisciplina
o como represalia por haber efectuado un reclamo ante las
autoridades.

Informe Defensorial Nº 91"Afectaciones
a la vida y presuntas torturas, tratos crueles, inhumanos o
degradantes atribuidas a efectivos de la Policía
Nacional", Lima, abril del 2005. De este número de casos,
41 (9.4%) corresponden a muertes y 393 (90.6%) a presuntas
torturas y tratos crueles, inhumanos o degradantes, los cuales se
presentan a nivel nacional. Los departamentos de Lima, Ayacucho,
La Libertad, Cusco y Cajamarca son los que registran un mayor
número de casos.

Informe Defensorial Nº 42 "El derecho
a la vida y la integridad personal en el marco de la
prestación del Servicio Militar en el Perú". Lima,
diciembre del 2002.

IMPLEMENTACIÓN DE LA
CONVENCIÓN CONTRA LA TORTURA

A) Obstáculos que impiden la
persecución y castigo para perpetradores del delito de
tortura en conformidad con el Artículo 4 de la
Convención contra la Tortura.

La Convención contra la Tortura, en
vigor para el Perú desde 1988, regula un sistema de
deberes internacionales para los Estados parte al señalar
que todo Estado se compromete a prevenir la comisión de la
tortura y a investigar toda denuncia o queja sobre la
comisión de un acto de dicha naturaleza. En el mismo
sentido de lo establecido por la Convención contra la
Tortura, el deber de prevenir, investigar y sancionar la tortura
encuentra sustento en una serie de instrumentos jurídicos
y sentencias emitidas por tribunales nacionales e internacionales
vinculantes para el Estado peruano.

Desde la proscripción de la tortura
en 1998, mediante la introducción del tipo de tortura en
el Código Penal, sólo se han emitido 6 sentencias
condenatorias confirmadas por la Corte Suprema de Justicia en las
cuales se han establecido penas privativas de libertad que van
desde los 4 a 10 años. Pese a que son pocos los casos de
tortura que cuentan con sentencia definitiva y que en estas se
han establecido condenas desproporcionadas a la gravedad de los
actos inflingidos, puede decirse que en contraste con la
situación de impunidad que pesa sobre las torturas
cometidas en décadas pasadas, constituye un
avance.

En efecto, según lo investigado por
la Comisión de la Verdad y Reconciliación, hay
4,625 casos de tortura adjudicados exclusivamente a agentes del
Estado y sobre los cuales pesa la total impunidad.

A pesar de este progreso, es importante
señalar que persisten obstáculos de tipo legal,
institucional y práctico que impiden una efectiva
persecución y un debido castigo a los perpetradores de
tortura; tanto aquella cometida en el pasado como en la
actualidad.

1. La falta de tipificación penal
del crimen de tortura en la legislación nacional antes del
año 1998

A pesar de la clara obligación en el
artículo 4 de la Convención contra la Tortura de
penalizar todo acto de tortura cometido bajo la
jurisdicción de los Estados parte, el Perú
tardó 10 años, tras ratificar dicho instrumento, en
introducir el tipo penal en su legislación interna. Es
claro por tanto, que la falla del Estado de proscribir este tipo
penal y de perseguir dicho actos cometidos durante este
período como delitos graves contraviene las obligaciones
contenidas en la Convención contra la Tortura.

Por otra parte cabe señalar que si
bien, la Convención contra la Tortura fue ratificada 8
añosdespués de iniciado el conflicto armado
interno, ello no significa que durante estos primeros años
la tortura no fuera una práctica prohibida y punible en el
país. La prohibición de esta terrible
práctica existió desde mucho tiempo atrás y
fue expresada en una serie de instrumentos jurídicos
internacionales de los cuales el Estado peruano ya era parte. A
su vez, como lo reconoce el preámbulo de la
Convención contra la Tortura, estos actos ya se
encontraban prohibidos por el derecho internacional
consuetudinario antes de la adopción de dicho
instrumento.

De igual forma, es claro que la
obligación de otorgar recursos efectivos tanto penales,
civiles como administrativos para las víctimas de tortura,
es una obligación vigente para el Estado peruano (sin que
afecte la fecha en que estos actos fueron cometidos). Tal y como
observó el Comité Contra la Tortura:

"aún antes de la entrada en vigor de
la Convención contra la Tortura, había una regla
general de derecho internacional que obliga a todos los Estados a
tomar medidas eficaces para prevenir la tortura y punir actos de
tortura".

A pesar de esto, las autoridades del Estado
peruano actualmente han interpretado su legislación
interna al margen de sus obligaciones internacionales, aludiendo
a la violación del principio de legalidad y la
prescripción de la acción penal, para excusar la
judicialización de los actos de tortura cometidos antes de
1998 (fecha en que se introdujo el delito de tortura en el
Código Penal). Un ejemplo concreto de lo afirmado lo
constituye el pronunciamiento del Ministerio Público de
fecha 7 de noviembre de 2003, en el caso "Cantoral Benavides",
ciudadano peruano y víctima de tortura en el año
1993, en el que se resolvió;

"no a lugar al ejercicio de la
acción penal por delitos de coacción, abuso de
autoridad, lesiones y tortura en agravio de Luís Alberto
Cantoral Benavides por prescripción de la acción
penal, disponiendo el archivo definitivo de la
denuncia"

Vale la pena comentar que otros
países de la región y con sistemas jurídicos
similares han aplicado la fórmula de subsumir
crímenes internacionales en delitos comunes tipificados en
la legislación doméstica sin traer consigo el
problema de la prescripción.

En Argentina por ejemplo, se han venido
realizando en los últimos años juicios a los
líderes militares que cometieron graves crímenes
durante la época de la represión política
sistemática (gobierno de "facto" 1976-1983). Los jueces
nacionales han juzgado y sancionado, por ejemplo, crímenes
de desaparición forzada utilizando el tipo de
"privación ilegal de la libertad más la
imposición de torturas", y han señalado que "el
encuadramiento de tipos penales locales, en modo alguno implica
eliminar el carácter de crimen de lesa humanidad, ni
despojarlo de las consecuencias jurídicas que les
corresponde por tratarse de un crimen contra el derecho de
gentes". Es decir, no han aplicado los plazos de
prescripción establecidos en la legislación interna
para juzgar crímenes internacionales.

En definitiva, entender que la ley previa
para determinar la ilicitud de acciones u omisiones sólo
proviene del ámbito penal interno equivale a sostener que
no se permitiría el procesamiento de conductas que, pese a
ser reconocidas como crímenes internacionales, no se hayan
encontrado tipificadas en el Código Penal al momento de
ser cometidos. Tal afirmación se traduce en el hecho de
que la inexistencia de una norma interna podría resultar
en argumento suficiente para justificar la impunidad de una de
las ofensas más graves a la dignidad e integridad del ser
humano, como lo es la tortura. Esta interpretación
claramente contraviene la obligación de implementar
internamente las normas contenidas en la Convención contra
la Tortura y en general, al principio general de
supremacía del ordenamiento jurídico
internacional.

DISTORSIÓN DE LA COMPETENCIA DE
ÓRGANOS ADMINISTRATIVOS DISCIPLINARIOS DE LA
POLICÍA NACIONAL PARA INVESTIGAR Y SANCIONAR ACTOS DE
TORTURA

El artículo 12 de la
Convención contra la Tortura establece la
obligación de realizar investigaciones imparciales. De
acuerdo al Comité contra la Tortura, una
investigación imparcial en caso de alegatos contra
miembros de la policía solo puede llevarse a cabo si los
órganos encargados de la investigación son
independientes del órgano policial.

En un número importante de casos
denunciados por delito de tortura cometidos en sede policial
(investigados y reportados por la Defensoría del Pueblo),
las investigaciones y eventuales pronunciamientos de
responsabilidad se han realizado en el marco de un procedimiento
administrativo disciplinario a cargo las Inspectorias y Consejos
de Investigación de la Policía Nacional.

Esta práctica no solo viola el
principio de imparcialidad requerido bajo los artículos 12
y 13 de la Convención contra la Tortura, si no que
desvirtúan también la obligación de
sancionar dichos actos de una manera proporcional a su gravedad.
Queda claro que actos que afectan derechos fundamentales de
primer orden –que configuran en el ámbito penal
delitos de homicidio y/o tortura- resultan de tal gravedad que no
pueden ser sancionadas en la esfera administrativo-disciplinaria
como si se trataran de actos de indisciplina o incumplimiento de
deberes oficiales propios del ejercicio de la
función.

La investigación,
determinación de responsabilidades e imposición de
sanciones por conductas que lesionan bienes jurídicos como
la vida, el cuerpo y la salud, deben ventilarse en un proceso de
naturaleza penal, sin admitir que otro tipo de órganos
institucionales sustituyan al sistema de administración de
justicia para tal fin.

DILACIONES INDEBIDAS EN LAS
INVESTIGACIONES DE TORTURA

Los artículos 12 y 13 de la
Convención contra la Tortura expresan la exigencia de
llevar a cabo las investigaciones de forma pronta e inmediata,
tras la recepción de las quejas por torturas.

En el caso Halimi-Nedzibi v Austria, el
recurrente elevó la cuestión de la tortura con un
juez investigador el 5 de diciembre de 1988. La
investigación sobre la tortura alegada tan sólo se
inició en marzo de 1990. El Comité contra la
Tortura consideró que se trataba de un retraso
injustificado.

En Encarnación Blanco Abad v
España, la recurrente alegó durante su primer
proceso por delito de terrorismo que había sido torturada.
El juez tardó quince días en tener en cuenta el
recurso, y cuatro días más antes de que se
comenzara la investigación. La investigación
duró después 10 meses, con lapsos de tiempo de
entre uno y tres meses entre las distintas declaraciones de los
informes de pruebas forenses. El Comité contra la Tortura
consideró también que había sido un plazo
inaceptable. La rapidez mencionada parece relacionarse no
sólo con el tiempo en el que esta se inicia, sino
también con la diligencia con la que se dirige. El
Comité contra la Tortura también ha expresado
preocupación en sus Observaciones finales sobre la falta
de rapidez a la hora de llevar a cabo las
investigaciones.

Es claro que el derecho de contar con una
investigación pronta e imparcial ante un hecho de tortura
y por ende, a ser oído por un juez con las debidas
garantías y dentro de un plazo razonable, exige que se
tomen las medidas necesarias a fin de conducir las
investigaciones sin admitir dilaciones indebidas. No obstante,
los miembros del Ministerio Público peruano, en su deber
de conducir la investigación preliminar, no siempre han
tenido en cuenta esta garantía esencial.

Un caso de dilaciones indebidas en la
investigación preliminar se presentó con
relación a la denuncia del joven G.A.R. quien, sostuvo
haber sido golpeado cruelmente por efectivos policiales de la
"Comisaría 9 de octubre de la V Dirección
Territorial de Policía de Iquitos", con la finalidad de
que se autoinculpara por el robo de una motosierra. Mediante
resolución 102-2003-MP-2FPM-MAYNAS del 2003, se
resolvió no ha lugar la denuncia y se dispuso el archivo
definitivo de todo lo actuado. Ante la queja de derecho
interpuesta por la víctima, la Fiscalía Superior de
Loreto, con fecha 11 de febrero del 2004, desaprobó la
resolución antes 20 Informe Defensorial Nº
91"Afectaciones a la vida y presuntas torturas, tratos crueles,
inhumanos o degradantes atribuidas a efectivos de la
Policía Nacional". Lima, abril del 2005. Págs.
134-136 y parra. 13 Pág. 221

21 El Comité contra la Tortura
utiliza la palabra "pronta" mientras que la Convención
Interamericana Para Prevenir Y Sancionar La Tortura usa el
término "de inmediato".

Por otra parte un caso en el que se pone de
manifiesto la aplicación de los mecanismos de control ante
actos de indebida actuación fiscal, se encuentra en la
queja presentada por C.C.H contra efectivos policiales de la
Comisaría de Urcos, por presuntas torturas en agravio de
J.C.Ch. En el mes de marzo del 2000, la Defensoría del
Pueblo puso el hecho en conociendo de la Fiscalía
Provincial Mixta de Quispicanchis para que se realizaran las
investigaciones correspondientes. No obstante, el fiscal no
realizó investigación alguna. Ante estos grave
hechos, en noviembre del 2000, la Oficina Descentralizada de
Control Interno del Ministerio Público de Cuzco
abrió investigación administrativo disciplinaria
contra el referido magistrado por las irregularidades en el
ejercicio de sus funciones. Es claro que resulta imprescindible
la intervención de los órganos de control interno
del Ministerio Público para garantizar la
realización de investigaciones efectivas. Sin embargo,
este último caso, es mas la excepción que la regla,
por lo que es imprescindible asegurar que se establezcan recursos
efectivos para que las víctimas puedan accionar quejas
sobre la falta y/o irregularidades en las investigaciones y se
direccione entonces en el sentido de establecer sanciones
disciplinarias ante actos de esta naturaleza.

DEFICIENCIAS EN LA
DOCUMENTACIÓN MÉDICA OFICIAL SOBRE LA
COMISIÓN DE UN ACTO DE TORTURA

El Relator Especial Relativo a la
Cuestión de la Tortura ha apoyado expresamente los
principios base del Protocolo de Estambul, especificando en
relación a la cuestión de la evidencia
médica que "los servicios médicos forenses deben
estar bajo la jurisdicción de una autoridad judicial, u
otra, independiente, no bajo la jurisdicción de la misma
autoridad gubernamental como la policía y el sistema
penitenciario. Los servicios médicos forenses
públicos no deben tener un monopolio sobre la evidencia
forense especializada utilizable para propósitos
judiciales."28 De manera similar, el Comité Europeo para
la Prevención de la Tortura ha recalcado que los detenidos
deben tener el derecho de acceder a médicos independientes
y deben ser examinados por médicos calificados al ingresar
y abandonar los centros de detención, así como
cuando lo soliciten, sin interferencias externas inapropiadas,
como la presencia de oficiales policíacos.

Por su parte la Corte Europea de Derechos
Humanos ha analizado qué pasos deben tomar las autoridades
al recolectar evidencia en el marco de una investigación
efectiva; entre otros, ha

determinado que unos de los pasos a seguir
es la realización de dictámenes médicos
objetivos por parte de médicos calificados, el uso de
reportes médicos y, en los casos de muerte bajo custodia,
el obtener evidencia forense y la realización de una
autopsia.

Atendiendo a estos estándares, en
noviembre de 1998 fue aprobado el Protocolo de Reconocimiento
Médico Legal para la Detección de Lesiones o Muerte
Resultantes de Tortura, una importante herramienta creada para
atender a las particularidades que rodean al hecho de tortura, y
las exigencias que, en materia de probanza, se derivan de las
mismas. No en vano su contenido contempla, un examen
físico, un examen mental, exámenes auxiliares, y su
diseño intenta responder a las características que
configuran el delito de tortura, incluyendo variables destinadas
a obtener información sobre las circunstancias de la
detención (desde la versión de la víctima) y
las manifestaciones psicológicas o psíquicas que
presenta la persona; todo ello con el propósito de contar
con elementos de prueba que ayuden, en sede judicial, a
reconstruir los hechos y determinar las responsabilidades penales
que se deriven de los mismos.

Sin embargo se han encontrado problemas
vinculados a su difusión y a la capacitación de
los/las profesionales del Instituto de Medicina Legal para una
adecuada intervención en tal delito. Asimismo, se ha
constatado que no existen dependencias del Instituto de Medicina
Legal en todas las provincias del país, ni los equipos
multidisciplinarios suficientes que puedan cubrir los distintos
tipos de evaluación que exige la aplicación del
Protocolo.

Por otra parte no es clara la
obligación de los médicos legistas en aplicar el
Protocolo cuando esto sea solicitado por una víctima que
alega malos tratos. Esto ha resultado en la falta de empleo de
dicho instrumento llevando consigo la difícil probanza de
las torturas y por ende, a la impunidad de dicho
delito.

INEXISTENCIA DE UN REGISTRO NACIONAL
DE DENUNCIAS DE TORTURA

Tanto el Comité para la Tortura como
el Comité de Derechos Humanos han solicitado de los
Estados Parte publicar información relativa al
número y naturaleza de las quejas presentadas,
investigaciones realizadas, y pasos dados con posterioridad a
estas investigaciones, incluyendo el castigo de los agresores.,
se dispuso su utilización obligatoria en todas las
dependencias del Instituto de Medicina Legal del
Perú.

COMISEDH "La Tortura en el Perú y su
Regulación Legal". Pág. 15. Cabe señalar que
según reportan en este informe, en ninguno de los casos
asistidos por ellos (247 casos desde 1998 y 85 casos en curso) se
ha aplicado el Protocolo Especial.

Esto refleja la obligación de
protección del derecho a la integridad personal por parte
del Estado, que implica el deber irrenunciable de adoptar los
mecanismos de prevención necesarios y los medios eficaces
para asegurar una investigación pronta, adecuada e
imparcial, de conformidad con lo establecido en los
artículos 2.1 (prevención) y 13 (derecho a
presentar una queja) de la Convención contra la
Tortura.

En tal sentido, para lograr que la lucha
contra la tortura sea eficaz, es necesario contar con
un

Registro Nacional de Denuncias que permita
conocer de manera certera el número de casos denunciados y
el estado de los mismos. Sólo un registro de esta
naturaleza permitirá conocer cifras oficiales e
implementar estrategias destinadas a la erradicación
definitiva de esta práctica.

INADECUADO ENCUADRAMIENTO DEL DELITO
DE TORTURA Y SU CONSECUENTE FALTA DE SANCIÓN
PENAL

Se han podido constatar ciertas
insuficiencias por parte de los/las fiscales y los/las jueces
para calificar las conductas punibles como delito de tortura. Se
ha podido comprobar que en un número importante de casos
en que las conductas respondían a las
características típicas del delito de tortura,
los/las magistrados/as optaron por procesar a los presuntos
agresores por delitos mas leves, como lesiones o abuso de
autoridad, sin tener en cuenta que la tortura afecta bienes
jurídicos distintos al vulnerado por estos
últimos.

De acuerdo con la normatividad nacional,
los/las fiscales tienen la obligación de formalizar
denuncia por todos aquellos delitos que concurrieran real o
idealmente a la tipificación de una conducta. Sin embargo,
en algunas resoluciones fiscales no hay justificación
alguna que motive la desestimación de la denuncia en el
extremo del delito de tortura". Queda en claro entonces que pese
a contar en la legislación penal interna con un tipo penal
aplicable de tortura, existe por parte de los operadores de
justicia una especie de resistencia para aplicar dicha norma y
juzgar dicho crimen en observancia de su verdaderamente
naturaleza y dimensión. Así por ejemplo, existe el
caso del ciudadano A.S.S, en el cual, la titular de la
Fiscalía Provincial del Cono Norte de Lima
formalizó la denuncia contra miembros de la Policía
Nacional por los delitos de abuso de autoridad, lesiones leves y
coacción, pese a que la conducta de los denunciados
reunía los elementos formales que configuran el delito de
tortura (según el texto de la denuncia elaborada por la
propia fiscal): "[el agraviado] fue objeto de golpes en distintas
partes del cuerpo así como con un palo se le
agredió en el dorso del pie derecho y planta del pie
izquierdo (…), para cuyo efecto al parecer le cubrieron la
cabeza con una capucha a efectos de no ser identificados, los
cuales tenían por propósito que se auto-inculpara
así como el que brindara nos nombres y datos necesario
para identificar y ubicar a los responsables"

Lo antes mencionado no solo constituye una
inobservancia de deber internacional de investigar toda denuncia
o queja que tenga que ver con la comisión de un acto de
tortura (artículo 12 de la Convención) sino que
constituye una inobservancia del artículo 4.2 de la
Convención, en la medida que la aplicación de tipos
penales que no corresponden a la naturaleza o gravedad de las
violaciones, sino más bien a tipos penales que proscriben
delitos comunes, importa el procesamiento y sanción por
delitos que no revisten la misma gravedad y no necesariamente
corresponden al bien jurídico protegido, que en este caso
son los derechos humanos y la dignidad de la persona. Por ende,
no se estarían castigando actos de tortura con la debida
aplicación de las penas adecuadas en función de su
gravedad, tal como lo exige la Convención contra la
Tortura.

OBSTÁCULOS QUE IMPIDEN LA
ADECUADA REPARACIÓN A VÍCTIMAS DE TORTURA EN
CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 14 DE LA CONVENCIÓN
CONTRA LA TORTURA

Es un principio de derecho internacional
que el incumplimiento de una obligación internacional
conlleva el deber de proveer una adecuada reparación. El
derecho internacional de los derechos humanos no es una
excepción a este principio; la responsabilidad de los
estados de proporcionar una adecuada reparación se
presenta cuando hay una incumpliendo de una obligación
internacional, cualquiera que sea su origen.

La Convención contra la Tortura
reconoce el derecho a un recurso efectivo y una reparación
adecuada en sus artículos 14. Específicamente
requiere que todo Estado Parte garantice a la víctima de
un acto de tortura la reparación y el derecho a una
indemnización justa y adecuada, incluidos los medios para
su rehabilitación lo más completa posible. Por su
parte, el Comité de Derechos Humanos ha señalado
que "los estados deben garantizar una protección eficaz
mediante algún mecanismo de control […para ello]
las presuntas víctimas deben tener a su disposición
recursos eficaces, incluido el derecho a obtener una
reparación" . Al respecto, la Corte Interamericana de
Derechos Humanos ha señalado que "La reparación
comprende las diferentes formas como un Estado puede hacer frente
a la responsabilidad internacional en que ha incurrido
(restitutio in integrum, indemnización,
satisfacción, garantías de no repetición,
entre otras)" y que "es un principio de Derecho Internacional que
toda violación a una obligación internacional que
haya producido un daño, comporta el deber de repararlo
adecuadamente. La indemnización, por su parte constituye
la forma mas usual de hacerlo (…)"

"PROBLEMAS ENCONTRADO EN LA
INVESTIGACIÓN Y JUZGAMIENTO DE LOS CASOS DE MUERTE,
PRESUNTA TORTURA, TRATOS CRUELES, INHUMANOS O
DEGRADANTES"

De conformidad con los "Principios y
Directrices Básicos sobre el derecho de las
Víctimas de Violaciones Manifiestas de las Normas
Internacionales de Derechos Humanos y de Violaciones Graves del
Derecho Internacional Humanitario a Interponer Recursos y Obtener
Reparaciones" adoptados por la Asamblea General de Naciones
Unidas en diciembre del 2005, el derecho a obtener
reparación abarca todos los daños y perjuicios
sufridos por la víctima así como el acceso a
recursos efectivos que permitan obtener una reparación
adecuada que cubra la totalidad de los derechos afectados. Para
ello, la reparación debe comprender: a) Medidas de
restitución: tendientes a que la víctima pueda
volver a la situación anterior a la violación; b)
Medidas de indemnización: que cubran los daños y
perjuicios físicos y morales, así como la
pérdida de oportunidades, los daños materiales, los
ataques a la reputación y los gastos de asistencia
jurídica; c) Medidas de rehabilitación:
atención médica psicológica y
psiquiátrica, así como d) Medidas de
satisfacción y garantías de no repetición de
los hechos.

1. Falta de recursos efectivos en la
legislación nacional que garanticen una reparación
integral .- Actualmente no existe la estipulación interna
del derecho a obtener una reparación integral ante las
infracciones de derechos fundamentales por parte del Estado
peruano. El artículo 139 inciso 7) de la
Constitución Política establece que son principios
y derechos de la función jurisdiccional "la
indemnización (…) por los errores judiciales en los
procesos penales y por las detenciones arbitrarias (…)";
limitando por tanto la reparación a una de sus formas
(indemnización/compensación) y solo por actos
específicos (error judicial y detención
arbitraria), excluyendo entre otros, la tortura y los malos
tratos

La Ley N 24973 que regula la
Indemnización por Errores Judiciales y Detenciones
Arbitrarias, promulgada en 1988 y todavía vigente,
establece el derecho a obtener una indemnización como
consecuencia de un error judicial. No obstante, el Fondo Nacional
Indemnizatorio de Errores Judiciales y Detenciones Arbitrarias,
institución creada con el objeto de proveer los fondos
para reparar económicamente a las víctimas, no se
encuentra operativo y no recibe el presupuesto necesario para tal
fin. De igual forma, la mencionada ley no incluye a las
víctimas de tortura y no contempla indemnizaciones
compensatorias para ellas; tampoco existe, al margen de dicho
dispositivo, legislación especifica que contemple algo al
respecto.

De acuerdo a lo estipulado por el
Código Civil (artículo 1969) "aquel que por dolo o
culpa cause un daño a otro esta obligado a indemnizarlo".
Dicha legislación también contempla la existencia
del daño inmaterial, especificando que la víctima
debe ser compensada proporcionalmente al grado de daño
causado y la remuneración debe considerar las
consecuencias de la acción o la omisión que
causaron los daños corporales o inmateriales y

Resolución aprobada por la Asamblea
General el 16 de diciembre de 2005 , En el Artículo 9 de
la citada ley se establece que "son recursos del
Fondo:

(a) El aporte directo del Estado,
equivalente al 3% del Presupuesto Anual asignado al Poder
Judicial,

(b) las multas impuestas a las autoridades
judiciales cuando hayan incurrido en error por festinación
del trámite judicial,

(c) las multas que se impongan a las
autoridades policiales o administrativas que hayan cometido o
coadyuvado a cometer la detención arbitraria, en los
locales o en otros,

(d) las multas que se impongan a las
personas que bajo falsos cargos procuraren la detención
arbitraria o coadyuvaren a ella maliciosamente,

(e) los que perciban por conceptos de
intereses sobre sus depósitos y

(f) Los que perciba por concepto de
donaciones". debe haber una relación causal entre el acto
y el daño.Aunque en principio puede iniciarse una demanda
civil en contra del Estado y/o de los individuos responsables
independientemente de un proceso penal, en la práctica es
diferente ya que existen muchas barreras que impiden la
ejecución de este recurso por parte de los agraviados.
También existe la posibilidad de obtener una
reparación civil dentro de un proceso penal. El juez debe
ordenar, como parte de la sanción penal, el pago de una
reparación económica a la víctima o a su
familia. De acuerdo con el Código Penal (artículo
92) "la reparación civil se determina conjuntamente con la
pena" y en la sentencia se deberá determinar el "monto y
los obligados a satisfacerla" (artículo 285 del
Código de Procedimientos Penales). Tal reparación
constituye una compensación dineraria que aprecia los
daños y perjuicios producidos como resultado del crimen
pero limita la responsabilidad del acto al oficial o individuo
que cometió el acto (sin abordar por tanto la
responsabilidad concurrente del Estado).

El juez puede, por iniciativa propia o por
requerimiento de la victima o el fiscal, confiscar los activos
del acusado en monto suficiente para cubrir el monto de la
reparación civil. Tal orden llega a ser obligatoria si el
acusado es encontrado culpable. Luego de abrir un caso, el juez
requerirá una lista de activos del acusado que puedan ser
confiscados, con excepción de aquellos activos eximidos
por el Código Civil. Si el acusado no tiene suficientes
activos y existen terceros civilmente responsables, los bienes de
estos serán confiscados también.

2. Falta de pautas para definir los montos
compensatorios adecuados y proporcionales al daño causado
por tortura y malos tratos.

El Comité contra la Tortura ha
dejado claro que la compensación a las víctimas de
tortura debe de ser consistente y regulada, y no otorgada a
discreción de las autoridades.

En el Perú han sido pocos los casos
donde los sobrevivientes de tortura han logrado acceder a una
reparación civil: muchos de ellos parecen refrenarse de
tomar acciones legales debido a la completa impunidad que pesa
sobre muchos de los crímenes cometidos. Pero incluso si un
caso presentara muchos elementos en favor del agraviado, no hay
pautas para definir adecuadamente las medidas de
reparación y la manera de conceder remuneraciones
monetarias. Mientras la ley habla del daño moral como
aquel que se produce ocasionando la perdida "del proyecto de
vida", no proporciona la dirección de cómo calcular
el valor de estos daños. Así, los jueces utilizan
su propia discreción para decidir el monto monetario por
concepto de reparación y frecuentemente termina siendo una
cantidad simbólica en vez de compensatoria.

Tras analizar los pocos casos en donde se
ha otorgado compensación por tortura, es claro que los
montos establecidos por concepto de reparación civil no
son proporcionales al daño causado. Como se dijo, no
existen pautas para calcular el valor de los daños y
definir las medidas de reparación, por ende, se fijan
compensaciones dinerarias en montos más simbólicos
que compensatorios, contradiciendo lo establecido en la
Convención contra la Tortura. Como ha sido observado por
el Comité contra la Tortura: "una reparación
« austera y simbólica », no es lo mismo que
una reparación «adecuada y justa », como lo
estipula el artículo 14 de la
Convención".

Esta afirmación se sustenta al
analizar los montos fijados en cuatro sentencias
condenatorias

por delito de tortura (confirmadas por la
Corte Suprema de Justicia) en contraste con los montos otorgados
a víctimas de tortura por el Estado peruano en procesos
auspiciados bajo el Sistema Interamericano de Protección
de los Derechos Humanos.

• En el caso de tortura y muerte de
Pablo Pascual Espinoza Lome, la Sala Penal de Ayacucho
condenó a los responsables a 4 años de pena
privativa de libertad (más tarde elevada a 6 años
por la Corte Suprema) y al pago de S/. 20, 000 Nuevos Soles
(equivalente a $ 6,000 dólares estadounidenses aprox.)
como reparación civil.

• En la sentencia expedida en el caso
de Huber Mendez Barzola, se impuso a los responsables 6
años de pena privativa de libertad y se fijo el pago de
reparación civil en S/. 6,000 Nuevo Soles ($ 1,800
dólares estadounidenses aprox.).

• La Sala Mixta de Huaura-Huacho
condenó a los responsables de tortura en agravio de Carlos
Alejandro Mallqui Gaspar a 4 y 5 años respectivamente de
pena privativa de libertad y al pago de reparación civil
de S/. 5,000 Nuevo Soles ($1500 dólares estadounidenses
aprox.).

• En el caso de Esteban Minan Castro,
la Sala Permanente de la Corte Suprema confirmó la
sentencia condenando a los responsables a 5 años de pena
privativa de libertad y al pago de una reparación de S/.
5,000 Nuevos Soles ($1500 dólares estadounidenses
aprox.).

• En el caso de Rolando Quispe
Berrocal, la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema
reformó la sentencia expedida por la Sala Penal de
Ayacucho y condenó a los responsables a 8 y 10 años
de pena privativa de libertad respectivamente mas el pago de una
reparación civil de 30, 000 nuevos soles (equivalente a $
9, 000 dólares estadounidenses aprox.), suma nunca antes
impuesta por un tribunal nacional en materia de
tortura

En contraste con ello, se pueden comentar
las reparaciones otorgadas por el Estado peruano a personas que
han llevado sus casos ante Sistema Interamericano de
Protección de los Derechos Humanos determinadas tanto en
sentencias por la Corte como en montos acordados en procesos de
"solución amistosa". Por ejemplo, en febrero del 2002, el
Estado peruano otorgó $120,000 dólares
estadounidenses a Leonor La Rosa para resarcir la tortura que
sufrió en manos del Servicio de Inteligencia del
Ejército peruano. De igual forma, los montos
compensatorios establecidos por la Corte Interamericana discrepan
ampliamente de lo establecido por los tribunales nacionales. En
el Caso Barrios Altos por ejemplo, se instituyeron montos de
$250,000 y $175,000 dólares estadounidenses como
compensación por daños morales y
materiales.

Sumado a ello, no se cuenta con programas
de rehabilitación integral que ayuden a las
víctimas a superar los daños y secuelas que dejaron
por los hechos, ni medidas de restitución orientados a
reinsertar a la víctima en situación similar a como
se encontraba antes de que ocurrieran los agravios. El
Comité contra la Tortura ha notado que la falta de
programas de este tipo viola la obligación establecida en
el artículo 14 de la Convención.

3. Falta de seguimiento del pago
compensatorio como parte de la sanción penal

Por otra parte, ante un pedido de
reparación en un caso penal, el sistema sólo
garantiza el cumplimiento del mandato de encarcelación
contra el sentenciado, sin encargarse de asegurar que el pago de
las reparaciones civiles se cumpla. Aunque el pago se puede fijar
al final de un proceso, este a menudo no guarda proporción
con el daño ocasionado y existen muchas dificultades para
hacerlo efectivo, presentándose muy a menudo el
incumplimiento o negación de los sentenciados para cumplir
lo dicho por el juez, carencia de activos para efectuar el pago y
carencia de fondos por parte del agraviado para continuar con el
proceso.

4. Falta de ayuda legal/auxilio judicial en
procesos civiles por tortura y malos tratos

Uno de las mayores barreras para obtener
reparación en caso de tortura es la falta de ayuda legal o
auxilio judicial. El Comité contra la Tortura ha observado
que la negación de asistencia legal/auxilio judicial en
casos de indigencia es equivalente a la no existencia de tales
recursos. De acuerdo con el Comité, los Estados deben
garantizar el acceso a la justicia y a recursos judiciales
efectivos a todas las personas bajo su jurisdicción, en
particular, a las personas indigentes. Esta es también la
posición de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
que ha reconocido específicamente una falta de recursos
efectivos cuando estos no son accesibles a una parte de la
sociedad por cuestiones meramente económicas.

B- EL DELITO DE TORTURA COMO CRIMEN
INTERNACIONAL

La Comunidad Internacional es agraviada o
afectada cuando se producen estos delitos. Desde la
Declaración Universal de Derechos Humanos formulada en
1948, y luego de la experiencia de los Tribunales Militares de
Nuremberg y Tokyo, existe conciencia de no tolerarse ciertas
conductas.

La tortura es entonces uno de aquellos
delitos que destruyen lo más preciado de la persona
humana.

Es así que el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos regula su prohibición
absoluta en el artículo 7:

"Nadie será sometido a torturas ni a
penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes. En particular,
nadie será sometido sin su libre consentimiento a
experimentos médicos o científicos".

Ello significa que, a diferencia de la
regulación de otros derechos humanos, no existe ninguna
justificación para admitir la tortura. En consecuencia,
inclusive en situaciones excepcionales se preserva la
protección de la persona de esa práctica. Tal
disposición es recogida en el art. 4.2 del Pacto, relativa
a la exclusión de restricciones relativas a ese
derecho:

"La disposición precedente no
autoriza suspensión alguna de los Artículos
6º, 7º, 8º (párrafos 1 y 2), 11º,
15º, 16º y 18º".

Del mismo modo en el sistema interamericano
de protección, la Convención Americana sobre
Derechos Humanos prohíbe la tortura en el artículo
5:

Derecho a la integridad personal

1. Toda persona tiene derecho a que se
respete su integridad física, psíquica y
moral.

2. Nadie debe ser sometido a torturas ni a
penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes. Toda persona
privada de libertad será tratada con el respeto debido a
la dignidad inherente al ser humano".

En forma análoga a la
ampliación de protección del Pacto en situaciones
de excepción, el artículo 27.2 regula
que:

"2. La disposición precedente no
autoriza la suspensión de los derechos determinados en los
siguientes Artículos: (…) 5º (Derecho a la
Integridad Personal) (…), ni de las garantías
judiciales indispensables para la protección de tales
derechos".

Es decir, la protección de la
integridad personal pertenece al núcleo inderogable que no
puede ser suspendido ni suprimido jamás, cualquiera sea la
circunstancia en que se encuentre un Estado.

En 1975, la Organización de Naciones
Unidas aprobó una Declaración sobre la
Protección de todas las Personas contra la Tortura y otros
Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes
(resolución 3452 de la ONU), que fue la base para que
luego se aprobara la Convención contra la Tortura, el 10
de diciembre de 1984.

En la Declaración, se consideraba la
tortura como "ofensa a la dignidad humana" y la definición
ha sido luego retomada en la Convención. Tal documento fue
aprobado por unanimidad.

Aquí, en el art. 1.1 se la define a
la tortura como un crimen internacional. Inspirada en la
mencionada Declaración de 1975, el consenso internacional
llegó a establecer que es tortura para dicha
Convención:

"… todo acto por el cual se inflija
intencionadamente a una persona dolores o sufrimientos graves, ya
sean físicos o mentales, con el fin de obtener de ella o
de un tercero información o una confesión, de
castigarla por un acto que haya cometido, o se sospeche que ha
cometido, o de intimidar o coaccionar a esa persona o a otras, o
por cualquier razón basada en cualquier tipo de
discriminación, cuando dichos dolores o sufrimientos sean
infligidos por un funcionario público u otra persona en el
ejercicio de funciones públicas, a instigación
suya, o con su consentimiento o aquiescencia. No se
considerarán torturas los dolores o sufrimientos que sean
consecuencia únicamente de sanciones legítimas, o
que sean inherentes o incidentales a éstas.

2. El presente artículo se
entenderá sin perjuicio de cualquier instrumento
internacional o legislación nacional que contenga o pueda
contener disposiciones de mayor alcance".

Se aprecia que la Convención de la
ONU presenta una definición compleja, que reune elementos
sin los cuales, el acto dejaría de ser tal pero que
calificaría como trato cruel, inhumano o degradante (art.
16 de la Convención).

La prohibición absoluta de la
tortura se refleja en la prohibición de la llamada
"obediencia debida" (art. 2.3) y en la invalidez de invocar
circunstancias excepcionales para justificarla (art.
2.2).

La Convención regula un sistema de
deberes internacionales de los Estados Parte. Es decir, le
constriñe a tomar medidas en el ámbito interno o
doméstico y en el ámbito propiamente internacional.
Así, todo Estado Parte se compromete a prevenir la
comisión de la tortura (art. 2 de la Convención) y
a investigar toda denuncia (art. 12 de la Convención) y
dar curso a cualquier queja al respecto (art. 13 de la
Convención); a identificar y sancionar a los responsables.
Dentro de estas obligaciones de carácter interno, debe
tipificar todos los actos de tortura como delitos, incluso la
tentativa y con penas adecuadas a su gravedad (art. 4 de la
Convención).

Incluso, a nivel internacional, la
Convención le obliga a cooperar con otros Estados que
demanden extraditar a un presunto responsable de este crimen
(art. 8), así como prohibe que se expulse, devuelva o
extradite a una persona a un país donde el solicitado
estaría en peligro de ser sometida a tortura (art. 3.1).
Si no procede a la extradición de la persona, está
obligado a someter el asunto a sus autoridades competentes para
el enjuiciamiento (art. 7). Los Estados deben cooperar entre si
para los procedimientos penales emprendidos (art. 9).

Se aplica aquí el principio de la
jurisdicción universal. No importa que el criminal se
encuentre fuera de su país, si está en otro Estado
Parte, se le puede juzgar y sancionar (arts. 5, 6, 7 y
9).

El mecanismo creado para la
supervisión del cumplimiento de este tratado es el
Comité contra la Tortura, formado por 10 expertos
independientes que actúan a título personal (art.
17). El mecanismo aplicable a todo Estado Parte es la
presentación de un Informe inicial, al año de la
vinculación jurídica con el instrumento y de
Informes periódicos cada cuatro años, sometidos a
examen por el Comité (art. 19), el cual podrá hacer
comentarios generales y transmitirlos al Estado Parte interesado,
el cual puede observarlos. Si le parece apropiado, el
Comité puede incluir esta información en la
publicación de su informe anual.

Así mismo, todo Estado Parte puede
ser objeto de un procedimiento especial, si el Comité
"recibe información fiable que a su juicio parezca indicar
de forma fundamentada que se practica sistemáticamente la
tortura en el territorio de un Estado Parte" (art. 20). En ese
caso, invita a cooperar al Estado en cuestión, designar a
uno o varios de sus miembros para practicar una
investigación confidencial que compartirá con el
Estado investigado. Llegado el caso, podría incluir un
resumen de sus resultados en el Informe anual.

También el Comité puede
conocer denuncias de incumplimiento de las obligaciones impuestas
por la Convención formuladas por un Estado Parte contra
otro Estado Parte (art. 21) y conocer "comunicaciones enviadas
por personas sometidas a su jurisdicción, o en su nombre,
que aleguen ser víctimas de una violación por un
Estado Parte de las disposiciones de la Convención" (art.
22). Ello, siempre y cuando el Estado Parte concernido haya
formulado una declaración expresa de reconocimiento de
competencia del Comité para dichos fines.

En el caso de nuestro país,
Perú ratificó la Convención contra la
Tortura de las Naciones Unidas el 14 de junio de 1988,
depositando el Instrumento el 7 de julio de 1988. Aprobó
la Convención por Resolución Legislativa Nº
24815 del 12 de mayo de 1988.

Perú ha presentado dos informes
periódicos que han sido examinados por el Comité,
en 1994 y 1998. En ambos, el Comité formuló una
serie de recomendaciones (documentos ONU A/50/44, 1995 y
CAT/C/XX/CRP.1/Add 4 (Part. II). En el primer examen
recomendó la tipificación autónoma del
delito de tortura.

Actualmente, Perú está siendo
sometido al procedimiento de investigación confidencial y
el Comité visitó el país el año
pasado.

En el ámbito regional americano
también se aprobó una Convención
Interamericana para prevenir y sancionar la Tortura en 1985.
Contiene disposiciones similares a la Convención de la ONU
y reafirma el principio de jurisdicción universal para el
delito de tortura.

Sin embargo, es importante revisar la
definición de tortura consignada, pues contiene algunos
elementos diferentes a la formulada por las Naciones
Unidas:

"Para los efectos de la presente
Convención se entenderá por tortura todo acto
realizado intencionalmente por el cual se inflijan a una persona
penas o sufrimientos físicos o mentales, con fines de
investigación criminal, como medio intimidatorio, como
castigo personal, como medida preventiva, como pena o con
cualquier otro fin. Se entenderá también como
tortura la aplicación sobre una persona de métodos
tendientes a anular la personalidad de la víctima o a
disminuir su capacidad física o mental, aunque no causen
dolor físico o angustia psíquica.

No estarán comprendidos en el
concepto de tortura las penas o sufrimientos físicos o
mentales que sean únicamente consecuencia de medidas
legales o inherentes a éstas, siempre que no incluyan la
realización de los actos o la aplicación de los
métodos a que se refiere el presente
artículo".

Destaca como principal diferencia que la
Convención Interamericana no exige que se inflijan dolores
o sufrimientos "graves", con lo cual el ámbito de su
protección es mayor. El artículo 2 la define
como:

"…todo acto realizado
intencionalmente por el cual se inflijan a una persona penas o
sufrimientos físicos o mentales, con fines de
investigación criminal, como medio intimidatorio, como
castigo personal, como medida preventiva, como pena o con
cualquier otro fin. Se entenderá también como
tortura la aplicación sobre una persona de métodos
tendientes a anular la personalidad de la víctima o a
disminuir su capacidad física o mental, aunque no causen
dolor físico o angustia psíquica.

No estarán comprendidos en el
concepto de tortura las penas o sufrimientos físicos o
mentales que sean únicamente consecuencia de medidas
legales o inherentes a éstas, siempre que no incluyan la
realización de los actos o la aplicación de los
métodos a que se refiere el presente
artículo".

Se había criticado que la
calificación de dolores o sufrimientos "graves"
podría recaer en la subjetividad de los operadores del
Derecho o que exigiría medios probatorios no siempre
accesibles para las víctimas o sus abogados. En ese
sentido, la definición interamericana libra de esa
dificultad y aún, en su formulación amplía
la protección cuando se ubica en la hipótesis de
una descripción típica en la que se encuentre
ausente el dolor físico o la angustia psíquica. Se
trata de el empleo demétodos tendientes a anular la
personalidad de la víctima o a disminuir su capacidad
física o mental. Es la hipótesis de la
aplicación de inyecciones o el suministro de pastillas o
medicamentos que acarreen la consecuencia descrita.

En cuanto a la finalidad de la tortura,
también la definición de la OEA se distingue de la
prescrita por la ONU, pues coincidiendo en lo básico su
redaccción es más general y permite una
protección más amplia. La finalidad en la
descripción típica consiste en :

a-fines de investigación
criminal

b-medio intimidatorio

c-castigo personal

d-pena

e- cualquier otro fin.

Dicho de otro modo, la investigación
criminal conduce a hipótesis que no se circunscriben a la
producción de testimonios unicamente, sino que asocia esa
finalidad más general con el acto de tortura. Así
mismo, el prever "cualquier otro fin" sin mención a
razones de discriminación como hace la ONU podría
incluir la tortura por razones gratuitas o fútiles que se
discute esté comprendida en la Convención de las
Naciones Unidas.

Por tales razones, la definición de
la Convención Interamericana ofrece mayores espacios de
protección a la persona.

AYUDA MEMORIA: CASO LEONOR LA
ROSA

El 8 de febrero de 1997, Leonor La Rosa
Bustamante fue secuestrada por miembros del Servicio de
Inteligencia de Ejército peruano (SIE) y torturada en los
sótanos del Cuartel General del Ejército. Como
consecuencia, sufrió una hemorragia nasal y vaginal,
además de lesionarse la medula espinal, por lo que
está obligada a utilizar una silla de ruedas para
desplazarse.

Víctima: Leonor La Rosa
Bustamante

Los hechos:

El 8 de febrero de 1997, Leonor la Rosa
Bustamante fue secuestrada por miembros del Servicio de
Inteligencia de Ejército peruano (SIE) y posteriormente
torturada por dichos agentes en los sótanos del Cuartel
General del Ejército. La Rosa fue golpeada, le aplicaron
corriente eléctrica y le quemaron las manos, piernas y
brazos. Como consecuencia de las torturas, la ex agente del SIE
sufrió una hemorragia nasal y vaginal, además de
lesionarse la médula espinal, por lo que está
obligada a utilizar una silla de ruedas para
desplazarse.

A consecuencia de estos hechos, Leonor La
Rosa fue internada en el Hospital Militar, donde se le mantuvo
incomunicada y casi sufre un intento de secuestro. La
Comisión Interamericana de Derechos Humanos, accediendo a
una petición, dispuso medidas cautelares y
recomendó al Estado peruano que la ex agente del SIE fuera
trasladada a un hospital civil, previo levantamiento de la orden
de incomunicación que pesaba sobre ella. La
Comisión Interamericana consideró que dichas
medidas eran necesarias para evitar un daño que
podría tornarse en irreparable.

El caso de La Rosa se produjo
simultáneamente con el asesinato de su colega, la agente
del SIE Mariella Barreto, descuartizada probablemente por quienes
estaban vinculados a las torturas de La Rosa, ya que sospechaban
que ambas filtraban información a la prensa sobre las
atrocidades cometidas por el grupo Colina.

La investigación:

La investigación del caso solo se
inició después de que las torturas se hicieron
públicas en una entrevista televisiva brindada por la
víctima. Si bien cuatro miembros del SIE fueron condenados
por un Tribunal Militar a ocho años de prisión como
autores de los hechos descritos, en una instancia superior se
revocó la sentencia en relación a dos de los
agentes y se les absolvió. Eso sucedió en febrero
de 1998.

El 2 de febrero de 2002, el presidente
Alejandro Toledo reconoció y pidió
públicamente disculpas a Leonor La Rosa por la
responsabilidad del Estado peruano de las torturas que
sufrió. Además de otorgársele una
indemnización económica, el presidente firmó
un acuerdo de solución amistosa con ella, en el que se
comprometió a promover una profunda investigación
en el fuero común que permitiera identificar y sancionar a
los responsables.

Sin embargo, en setiembre de 2002, el
Consejo de Guerra de Justicia Militar declaró nula la
sentencia que condenaba al teniente coronel EP (r) José
Salinas Zuzunaga y al mayor (r) Percy Salcedo Sandoval por las
torturas infligidas a la entonces agente del Servicio de
Inteligencia del Ejército en los sótanos del
denominado Pentagonito.

Capítulo IV

Discriminación

     Discriminación de
personas

     Artículo 323.- El
que discrimina a otra persona o grupo de personas, por su
diferencia racial, étnica, religiosa o sexual, será
reprimido con prestación de servicios a la comunidad de
treinta a sesenta jornadas o limitación de días
libres de veinte a sesenta jornadas.

     Si el agente es funcionario
público la pena será prestación de servicios
a la comunidad de sesenta a ciento veinte jornadas e
inhabilitación por tres años, conforme al inciso 2)
del Artículo 36." (1)(2)

(1) Capítulo IV incorporado por el
Artículo 1 de la Ley Nº 27270, publicada el
29-05-2000.

(2) Artículo modificado por el Artículo
Único de la Ley N° 28867, publicada el 09 agosto 2006,
cuyo texto es el siguiente:

   
 "DISCRIMINACIÓN

     Artículo 323.- El que,
por sí o mediante terceros, discrimina a una o más
personas o grupo de personas, o incita o promueve en forma
pública actos discriminatorios, por motivo racial,
religioso, sexual, de factor genético, filiación,
edad, discapacidad, idioma, identidad étnica y cultural,
indumentaria, opinión política o de cualquier
índole, o condición económica, con el objeto
de anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio de los
derechos de la persona, será reprimido con pena privativa
de libertad no menor de dos años, ni mayor de tres o con
prestación de servicios a la comunidad de sesenta a ciento
veinte jornadas.

     Si el agente es funcionario o
servidor público la pena será no menor de dos, ni
mayor de cuatro años e inhabilitación conforme al
inciso 2) del artículo 36.

     La misma pena privativa de libertad
se impondrá si la discriminación se ha
materializado mediante actos de violencia física o
mental."

CONCORDANCIAS:     Ley N° 28983
(Ley de igualdad de oportunidades entre mujeres y
hombres)

DISCRIMINACIÓN

Aunque en general significa acción y
efecto de separar o distinguir unas cosas de otras, en Derecho el
término hace referencia al trato de inferioridad dado a
una persona o grupo de personas por motivos raciales, religiosos,
políticos, de sexo, de filiación o
ideológicos, entre otros.

Ha sido tradicional la desigual
consideración de los hijos según fuera su origen
matrimonial o extramatrimonial. Así, los segundos
tenían menos derechos en la herencia de sus progenitores
que los hijos habidos en matrimonio. También, en el
ámbito laboral, es reseñable el trato
discriminatorio que sufren las mujeres, pues el coste que para
las empresas supone contratar a una mujer, en especial si
está casada, es mayor si se tiene en cuenta una posible
baja por maternidad. Es célebre el caso que en Francia
protagonizaron hace décadas las auxiliares de vuelo de la
compañía aérea Air France: la
discriminación venía dada, no por la
condición de mujer, sino por la de ser mujer
casada.

La política oficial de
apartheid fue abolida en la República
Sudafricana, en lo cual tuvo un protagonismo indudable el
dirigente de la población negra Nelson Mandela,
además de las presiones internacionales generalizadas. A
pesar de todo, en los últimos tiempos se han recrudecido
las prácticas racistas o xenófobas en los
países occidentales (skin heads o 'cabezas
rapadas', grupos neonazis, entre otros), y de una manera
alarmante en algunos países árabes (Argelia,
Irán, Egipto), en éstos ya con serias implicaciones
religiosas.

Las modernas Constituciones prohiben la
discriminación, a partir de la proclamación de la
igualdad de los ciudadanos ante la Ley. Es más, uno de los
llamados derechos fundamentales es precisamente la
no-discriminación por razón de nacimiento, sexo,
raza o cualquier condición personal o social. En la
Declaración Universal de los Derechos del Hombre de 1948
este derecho se encuentra reconocido expresamente.

No son pocas las legislaciones penales que
consideran delito la práctica del funcionario
público o del particular que desempeña un servicio
público que deniega a una persona, por razón de
origen, sexo, religión o raza, una prestación a la
que tiene derecho.

Desde otro punto de vista, el Derecho del
comercio utiliza el término discriminación para
referirse al trato desigual que se puede conferir según
sea el cliente un consumidor o un profesional o
proveedor.

LAS RAÍCES DE LA DISCRIMINACIÓN

No cabe duda de que el racismo y la
xenofobia son problemas graves que tienen planteados en la
actualidad Europa y España. Pero si el racismo es
discriminación por raza y xenofobia es
discriminación por nacionalidad, el obligado debate
será sobre la discriminación. Recomendar que no se
ejerciten comportamientos racistas es una falacia, que cuando
procede de quienes ostentan el poder se convierte en un claro
ejercicio de hipocresía, por ser ellos los responsables de
la Ley de Extranjería, y adquiere tintes de grave
irresponsabilidad porque al obviar los restantes modos de
discriminación los perpetúan, sabedores de que las
recomendaciones no modifican los comportamientos.

Discriminación: he aquí el
tema que como hecho existe mucho antes de que la palabra se
crease. Esquemáticamente, se puede decir que
discriminación es una conducta sistemáticamente
injusta contra un grupo humano determinado.

Discriminar a un grupo social consiste en
privarle de los mismos derechos que disfrutan otros grupos
sociales: si se prohíbe al negro utilizar el mismo
autobús que un blanco, se tratará de
discriminación por raza; si se organiza la sociedad de
modo que los cargos de responsabilidad sean ocupados por varones,
estaremos ante la discriminación por sexo; y si los
ciudadanos de determinados países viven en el lujo y la
opulencia mientras los de otras regiones lo hacen en la miseria y
mueren de hambre, esto es resultado de la discriminación
económica internacional; existiendo un sinfín de
diversas formas de discriminación: por minusvalía,
por pertenencia religiosa, por tendencia sexual,
discriminación lingüística…

La discriminación es un
fenómeno de relaciones intergrupales, de relaciones entre
diversos grupos sociales, y tienen sus raíces en la
opinión que un grupo tiene sobre otro. Los grupos en
cuestión pueden ser parte interna de otra sociedad mayor
(mujeres, ancianos, pobres, homosexuales…), o pueden ser un
elemento externo (extranjeros, emigrantes, etc.) Por lo general,
la mente humana prefiere pensar por medio de estereotipos,
categorías y prejuicio, conducentes al hecho
discriminatorio cuando se aplican esas opiniones estereotipadas a
otros grupos. Es importante, por tanto, investigar los
orígenes de las opiniones que un grupo tiene sobre otro,
la Imagen de Grupo, ya sea de organizaciones (iglesia,
ejército), ya sobre colectivos (seguidores de equipos), ya
sobre categorías sociales (mujeres, varones, niños,
ancianos), sin olvidar la imagen que el propio grupo tiene de
sí mismo, la autoimagen. Por lo tanto, sería
conveniente un estudio abstracto sobre las raíces de la
discriminación en dos grupos, A y B,

dividiendo el estudio en:

1- teorías desde el punto de vista
del grupo A, el grupo discriminador;

2- teorías desde el punto de vista
del grupo B, el grupo discriminado;

3- teorías desde el punto de vista
de las relaciones entre el grupo A y el grupo B.

El tema tiene que ver, en última
instancia, con la convivencia. Quien se arroga el derecho a
discriminar, no sólo deteriora la convivencia, sino que se
hace acreedor a ser víctima de discriminación por
parte de otros grupos, porque el hecho discriminatorio impregna
la vida cotidiana, como hemos visto ocasionalmente en tantos
comentarios "de pasada", en que no se deja en muy buen lugar a
los que no comulgan con los planteamientos generalmente aceptados
por todos.

Igualdad de oportunidades

Concepto según el cual todas las
personas deben tener las mismas oportunidades para acceder al
mercado de trabajo, y no se debe ser objeto de
discriminación por razón de sexo, raza, edad o
creencias religiosas. Muchos países han promulgado leyes
que castigan al que niegue un puesto de trabajo a una persona por
alguno de los motivos anteriores. Algunas organizaciones van
todavía más lejos y abogan por una política
de discriminación positiva, como por ejemplo la que se
deduce de fomentar el empleo de una minoría étnica.
Aunque se han logrado importantes mejoras en cuanto a la igualdad
de oportunidades, los hechos demuestran que todavía queda
un largo camino por recorrer. En 1910, la escritora Clara Zetkin,
compañera y amiga de Rosa Luxemburgo, organizó la
primera conferencia internacional de mujeres socialistas, donde
se aprobó una resolución que establecía el
día 8 de marzo como Día Internacional de la mujer
trabajadora. Hoy se celebra en otros países del mundo para
recordar los derechos de la mujer. En Latinoamérica son
muy desiguales, según los países, las leyes que
protegen la igualdad de oportunidades. En Argentina, por ejemplo,
existen leyes de protección, mas como en otros
países, no siempre se cumplen.

Durante los últimos años se
han incrementado los esfuerzos por reducir la
discriminación laboral por causa de la edad, determinadas
incapacidades físicas o la propia orientación
sexual.

TIPOS DE DISCRIMINACIÓN

1. Racismo y xenofobia.

2. Homofobia o rechazo a las orientaciones
sexuales distintas a las mayoritarias.

3. Discriminación a personas
discapacitadas o enfermos.

4. Discriminación a las mujeres
(machismo).

5. Diferenciación según el
estrato social.

6. Discriminación
religiosa.

7. Discriminación
positiva.

1. Racismo y xenofobia: El racismo es una
teoría fundamentada en el prejuicio según el cual
hay razas humanas que presentan diferencias biológicas que
justifican relaciones de dominio entre ellas, así como
comportamientos de rechazo o agresión. El término
'racismo' se aplica tanto a esta doctrina como al comportamiento
inspirado en ella y se relaciona frecuentemente con la xenofobia
(odio a los extranjeros) y la segregación social, que son
sus manifestaciones más evidentes.

A principios del siglo XX tuvo lugar una
toma de conciencia internacional del fenómeno del racismo.
Los procesos de Nuremberg a los criminales de guerra nazis
crearon una situación psicológica y política
decisiva en la voluntad de las naciones para erradicar el
racismo. Sin embargo, en la sociedad actual aún perduran
numerosas formas de racismo, a pesar de las exhortaciones de los
organismos internacionales y especialmente de los acuerdos
alcanzados respecto a los derechos de las minorías y de
las personas. El apartheid en Africa del Sur ha ignorado
estos acuerdos sistemáticamente hasta 1990. La masacre de
la minoría tutsi en Ruanda en 1993 y la 'limpieza
étnica' emprendida por los serbios en la antigua
Yugoslavia a partir de 1991, son claras violaciones de los
acuerdos internacionales.

Aunque el racismo no se haya erradicado, la
ideología en la que se basa ha sido sometida a una
crítica radical en la segunda mitad del siglo XX. La
ciencia ha rechazado el concepto de raza poniendo en evidencia su
carácter subjetivo, basado en prejuicios.
Antropólogos, biólogos, genetistas y
sociólogos han demostrado que la noción de raza
carecía de sentido en la medida en que el género
humano es uno e indivisible.

Organizaciones antirracistas nacionales e
internacionales luchan contra cualquier forma de
discriminación. Las actitudes racistas que combaten
numerosas organizaciones tienen en buena medida razones
psicológicas. Se fundan en reacciones de miedo ante la
diversidad y a la incomprensión de lo desconocido, que
engendra sentimientos de odio y una violencia muchas veces mal
dirigida. Debido a la complejidad del fenómeno, el racismo
es difícil de combatir.

Apartheid: política de
segregación racial practicada en la República de
Sudáfrica. El término apartheid en lengua afrikaans
significa separación y describe la rígida
división racial entre la minoría blanca gobernante
y la mayoría no blanca, vigente hasta las primeras
elecciones generales de 1994. La legislación del apartheid
clasificaba a la población en tres grupos raciales:
blancos, bantúes o negros y de color o mestizos.
Posteriormente se añadieron los indios y
paquistaníes como una cuarta categoría. La
legislación fijaba los lugares de asentamiento de cada
grupo, los trabajos que podían realizar y el tipo de
educación que podían recibir. También
prohibía casi cualquier tipo de contacto social entre las
diferentes razas, autorizaba las instalaciones públicas
separadas (como limitar determinadas playas al uso de blancos) y
prohibía la participación de los no blancos en el
gobierno del Estado. Las personas que se oponían
abiertamente al apartheid eran consideradas
comunistas.

Se han registrado casos de organizaciones
formadas para "luchar" contra personas de otras razas. Muy
conocido es el caso del Ku Klux Klan, organización
terrorista secreta creada en los estados sureños de
Estados Unidos el 24 de diciembre de 1865, por seis antiguos
oficiales del ejército confederado que dieron a su
sociedad un nombre adaptado de la palabra griega kuklos
('círculo'). Los miembros del Klan creían en la
inferioridad innata de los negros y por tanto estaban resentidos
por ver a antiguos esclavos en condiciones de igualdad social y a
menudo accediendo a cargos de importancia política, por lo
que se convirtió en una organización ilegal
comprometida a luchar contra la política de los
republicanos. Ataviados con túnicas y ocultando sus
rostros con capirotes blancos, los hombres del Klan actuaron
contra los oficiales públicos y contra los negros en
general. Eran capaces de azotar, mutilar y asesinar a sus
víctimas. Estas actividades las consideraban necesarias
para defender la supremacía blanca. Las organizaciones
locales, llamadas klaverns, se tornaron tan incontrolables y
violentas que el antiguo general confederado Nathan B. Forrest,
disolvió oficialmente el Klan en 1869. Sin embargo, las
klaverns continuaron operando por su cuenta. En 1871, el
presidente Ulysses S. Grant apeló a todos los miembros de
organizaciones ilegales para que dejaran las armas y se
disolvieran. A partir de ese momento fueron arrestados cientos de
miembros del Klan y numerosas klaverns desaparecieron.

Pero esta no fue la única
organización de estas características: El nombre,
rituales y algunas actitudes del Klan original fueron adoptados
por una nueva organización surgida en Georgia en 1915.
Fundada por el antiguo pastor metodista, coronel William Simmons,
su denominación fue Imperio Invisible, Caballeros del Ku
Klux Klan. Se aceptaba como miembros a todos los blancos, varones
y protestantes, a partir de los 16 años de edad; quedaban
excluidos los negros, católicos y judíos, todos los
cuales fueron difamados y perseguidos por parte de la
organización. En esta segunda etapa, el Klan
cumplió sus objetivos, y además de los negros,
persiguió a católicos, extranjeros, liberales,
sindicalistas y huelguistas, por considerar los elementos
subversivos para los valores estadounidenses, manteniendo la
simbología, actividades y actitudes coactivas del grupo
fundador.

Las revelaciones en la prensa de los
crímenes y coacciones cometidas por el Klan condujeron a
una investigación por parte del Congreso en 1921. Desde
ese año, el Klan experimentó un rápido
incremento de sus miembros y su influencia política
abarcó todo el país, alcanzando la cifra de 3
millones de miembros en 1924.

Con la entrada de Estados Unidos en la II
Guerra Mundial, redujo sus actividades. En 1944 se
disolvió formalmente cuando no pudo pagar los impuestos
que debía al gobierno federal. El resurgimiento de sus
actividades después de la guerra despertó un
sentimiento público masivo de rechazo y el Klan se
escindió en numerosos grupúsculos.

2. Homofobia: La homofobia es una
enfermedad psico-social que se define por tener odio a los
homosexuales. La homofobia pertenece al mismo grupo que otras
enfermedades parecidas, como el racismo, la xenofobia o el
machismo. Este grupo de enfermedades se conoce con el nombre
genérico de fascismo, y se fundamenta en el odio al otro,
entendido éste como una entidad ajena y peligrosa, con
valores particulares y extraños, amenazadores para la
sociedad, y -lo que es peor- contagiosos.

La homofobia, como las demás
variantes del fascismo, prepara siempre las condiciones del
exterminio. Pasiva o activamente crea y consolida un marco de
referencias agresivo contra los gays y las lesbianas,
identificándoles como personas peligrosas, viciosas,
ridículas, anormales, y enfermas, marcándoles con
un estigma específico que es el cimiento para las acciones
de violencia política (desigualdad legal), social
(exclusión y escarnio públicos) o física
(ataques y asesinatos).

Todo el mundo recuerda que los nazis
exterminaron a varios millones de judíos; pero nadie
recuerda que también exterminaron a cientos de miles de
homosexuales, y que tras la derrota nazi muchos de ellos
siguieron en prisión porque en Alemania (antes y
después de la 2ª Guerra Mundial) la homosexualidad
era delito.