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El derecho de familia y los nuevos paradigmas (Presentación PowerPoint)



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    1 Diversas formas familiares.- Las formas de familia son bien
    variadas y cambiantes. Hoy existen nuevos paradigmas y la familia
    matrimonial ha perdido, en cierto modo, el monopolio y el
    privilegio con el reconocimiento, primero social y, en
    últimas, normativo, de otras formas o tipos.

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    2 Factores que han intervenido. Entre otros … – Necesidad
    del ingreso proveniente del trabajo femenino –
    Revalorización de la posición de la mujer
    Revalorización de la dignidad de la persona – La
    autonomía individual y la libertad personal – El choque
    demográfico – El matrimonio dejó de ser indisoluble
    en gran medida.

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    3 La Familia Etimología: La palabra familia deriva del
    latín Famulus, que significa sirviente o esclavo. Hoy,
    este concepto ha sido superado y abarca en la medida de lo
    posible un conglomerado social que resulta ser la base
    fundamental de la sociedad

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    4 Concepto Familia en sentido amplio: “El conjunto de
    personas con las cuales existe algún vínculo
    jurídico de orden familiar”. Familia en sentido
    restringido: “El núcleo paterno-filial, denominado
    también familia conyugal o pequeña familia, que
    comprende: “La agrupación formada por el padre, la
    madre y los hijos que están bajo su autoridad

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    5 Naturaleza jurídica Existen tres posturas: Una postura
    que sostiene que la familia es un ente susceptible de adquirir
    derechos y obligaciones. (tesis de la personalidad
    jurídica) Otra postura que sostiene que la familia es un
    organismo jurídico. Se critica porque no existe un
    funcionamiento como en el Estado. No median sujeciones a
    ningún poder soberano. Una última tesis sostiene
    que es una institución. En tanto cuanto se compone de una
    combinación de pautas que regulan el comportamiento de sus
    integrantes

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    6 Funciones Función biológica Función
    formativa y protectora Función asitencial Función
    política (conservación del orden social)
    Función económica Otras funciones

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    7 Evolución histórica Salvajismo Endogamia
    (cruzamiento entre miembros de una misma tribu) Exogámica
    (cruzamiento con otras tribus) Sindiásmica (relaciones
    más individualizadas). Se vive en pareja, pero se le
    permite al hombre el adulterio y la poligamia. Familia romana
    (existencia del pater familias) Se le llamó la familia
    agnaticia porque estaba sujeta a la misma autoridad

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    8 Más aún … 6. Familia en la época
    del cristianismo. Flexibiliza el poder del padre, pero esta
    autoridad se ejercita en nombre de Dios. Se reduce a una familia
    conyugal y, en cierto modo, se reduce la autoridad del padre por
    el carácter sacramental del matrimonio 7. La familia en la
    edad moderna. Una mayor libertad por parte de la familia central.
    Muchas veces relaciones más cálidas entre los
    cónyuges. La revolución industrial transforma la
    familia y el matrimonio 8. Familia postmoderna. Crisis de
    valores.

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    9 Tipos Familia matrimonial Familia extramatrimonial Uniones
    consensúales Concubinato Uniones accidentales Uniones de
    un mismo sexo Familias ensambladas, reconstituida, hogar
    biparental compuesto (donde existen hijos de uniones previas)
    Familias monoparentales en donde existen hijos viviendo con y con
    cargo de un solo padre

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    10 El Derecho de Familia En sentido amplio es aquella parte del
    derecho privado que regula las relaciones personales y
    patrimoniales familiares. Debe reconocerse en el derecho de
    familia que los intereses familiares son esenciales para las
    personas.

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    11 El Estado de Familia Es un atributo de la personalidad Es la
    posición que ocupa una persona dentro de la familia. Es
    fuente propia de derechos y obligaciones. Caracteres.- Unidad,
    indivisibilidad, reciprocidad, estabilidad, intransmisible,
    extrapatrimonial, intrasigible, intransmisible, irrenunciable e
    imprescriptible

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    12 El matrimonio Sentido etimológico del vocablo
    “Matrimonio” "La etimología de esta voz es
    genuinamente latina, de "matrimonium”, derivado, a su vez,
    de matri (por matris), genitivo de “Mater”, madre; y
    de “manus”o “muniun”, carga u oficio de
    madre. Se afirma que se prefirió ese nombre y no el de
    patrimonio (fundamental por su parte en los derechos reales y
    económicos), por cuanto era la mujer la que en realidad,
    determinaba el vínculo de parentesco, por la certidumbre
    de la filiación, en las primitivas épocas de
    promiscuidad sexual; y, más adelante, por entenderse que
    para la mujer son mayores las obligaciones del matrimonio, por
    los hijos y el hogar; sin excluir que su atracción es la
    que mueve al hombre, casi siempre a la iniciativa de proponerlo y
    al hecho de consumarlo".[1]

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    13 Más aún … El derecho romano, en cambio,
    utilizó el término “iustae nuptiae”, de
    donde proviene el sustantivo “nupcias”, como
    sinónimo de matrimonio. En este caso “nuptiae”
    proviene de “nubere”, velar o cubrir, aludiendo al
    velo que cubría a la novia durante la ceremonia de la
    “confarreatio”, como recuerdan los Fastos del poeta
    Ovidio .

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    14 Sin embargo … Otros términos sinónimos
    han sido consorcio, también de raíz latina: cum e
    sors, que significa “la suerte común de quienes
    contraen matrimonio”. Modestino definió las nupcias
    como el “consortium omnis , a que alude el Digesto (Libro
    XXIII, Título II, Ley I); también”coniugium,
    de cum e iugum”, alude al yugo o carga común que
    soportan los esposos, de donde proviene el sustantivo
    “cónyuge”.

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    15 Otra discusión … Algunos autores, por otro lado,
    afirman que la palabra maridaje, término poco usado en
    nuestro idioma jurídico y de connotación
    peyorativa, deriva de marido, al igual que le mariage en Francia
    y el maritaggio en Italia y marriage en Inglaterra. Mientras que
    la palabra casamiento viene o deriva de casa. Esto es porque los
    cónyuges “tienen” un hogar para compartir como
    familia.[1]

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    16 Naturaleza Jurídica del Matrimonio Durante largo tiempo
    ha sido discutida la cuestión de la naturaleza
    jurídica del matrimonio. La discusión se ha
    radicado sobre dos extremos que oscilan desde la
    consideración del matrimonio como un contrato, en el cual,
    la mayor parte de sus efectos revisten el alcance que las partes
    le quieran otorgar, hasta la concepción de éste
    como una institución jurídica, que por su
    naturaleza está casi íntegramente regulada por el
    derecho a través de normas de carácter imperativo,
    que no pueden ser desconocidas por los contrayentes.[1]

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    17 Teorías Teoría contractualista Los
    Institucionalistas Estructura Mixta

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    18 Teoría contractualista Entre los defensores de la
    teoría contractualista encontramos a Josserand, quien a
    éste respecto nos dice: “Matrimonio: es la
    unión del hombre y la mujer, contrato solemne de
    conformidad con la ley civil”.[1] . Más aún,
    el matrimonio se considera como un contrato" en virtud de tener
    origen y efectuación en el acuerdo de dos personas con
    ánimo de obligarse.[1]

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    19 Sin embargo … Es menester mencionar que, basta examinar
    el matrimonio en la mayor parte de sus cualidades para concluir
    que no se ajusta a la denominación de contrato que de
    él pretende darse; son muchas las diferencias que los
    separan y pocas las similitudes que los acercan; por ello es
    importante señalar las principales diferencias

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    20 Diferencias En materia contractual prima, en gran medida, la
    autonomía de la voluntad y las partes hacen uso de ella
    con el sólo límite de la ley, la moral y las buenas
    costumbres; En el matrimonio ello no ocurre, pues la libertad de
    las partes sólo consiste en poder decidir contraer o no
    dicho vínculo. Ellas no pueden reglamentar voluntariamente
    los efectos del estado que se genera, ya que esto corresponde de
    manera exclusiva a la ley. En segundo lugar, los requisitos de
    existencia y validez exigidos para los contratos difieren
    esencialmente de los del matrimonio, ya que éste cuenta
    con una regulación especial.

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    21 Es preciso agregar … Por otra parte, además, y
    de manera esencial, el matrimonio requiere un tipo de solemnidad
    especial, de la que no está dotado la mayoría de
    los contratos y consiste en la obligación de celebrarse en
    presencia de un Oficial del Estado Civil o ante oficio Religioso;
    Además debe realizarse su anotación en el Registro
    Civil, porque es un acto que afecta el estado civil de las
    personas, lo que a su vez constituye otra diferencia con los
    contratos. De igual manera, el consentimiento matrimonial no
    admite ni término ni condición como ocurre en los
    contratos. Así como también, en materia contractual
    la ley establece e interpreta la voluntad de los contratantes,
    mientras que las normas matrimoniales son de carácter
    imperativo. Cabe también destacar, que el matrimonio para
    cada persona es un acto de celebración exclusiva, en tanto
    que determinados tipos de contratos pueden celebrarse muchas
    veces con varias personas sucesivas o
    simultáneamente.[1]

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    22 Los institucinalistas Los institucionalitas, por su parte, le
    atribuyen al matrimonio la calidad de Institución. Entre
    los principales exponentes de esta teoría, encontramos a
    Hauriou y Renard. El fundamento de esta tesis radica en el hecho
    de que los esposos, al celebrar el matrimonio, deciden llevar una
    vida en común, constituir un hogar, crear una familia,
    formar un grupo para un cierto fin, todo lo cual es
    característica propia de una Institución,
    resultando de todo ello que las voluntades de los contrayentes
    deben ceder ante el interés general de la familia y ante
    las disposiciones legales pre-establecidas que la
    regulan.[1]

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    23 Se agrega … De su lado, Renard define la
    Institución como "la integración de una
    idea”, para diferenciarla del contrato en el cual no existe
    dicha integración, ya que la voluntad de cada contratante
    va dirigida en diferente dirección; esta
    integración ideal debe tener presencia

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    24 Este autor agrega … Este autor plantea además,
    las diferencias entre un contrato y una institución como
    son: ”1. Que mientras el contrato es una
    especulación; vendedor, procura el precio más alto
    y el comprador, procura el precio más bajo; mientras que
    la institución es un consortium en el que todos los
    intereses son coincidentes, 2. La igualdad es la ley del
    contrato, mientras que la jerarquía es, pues, la ley de la
    institución, 3. El contrato sólo produce efecto
    entre las partes, mientras que la institución es una
    entidad que se impone tanto a las partes como a terceros,

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    25 Más aún … 4. El contrato es una
    relación exterior a los contratantes, un lazo de
    obligación vinculum juris, mientras que la relación
    de institución es una interiorización, 5. El
    contrato es un producto de la concurrencia, mientras que la
    institución es un producto de la comunicación, 6.
    El contrato se extingue con el pago, mientras que la
    institución está hecha para perpetuarse,
    desafía la muerte, 7. El contrato es rígido,
    mientras que la institución se adapta y 8. El contrato es
    una relación subjetiva de persona a persona, mientras que
    en la institución las relaciones son objetivas y
    estatutarias”.[1]

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    26 Sin embargo … Este argumento si bien destaca el hecho
    de que el matrimonio esta regulado por reglas de carácter
    imperativo, y que crea un estado que no pueden determinar
    voluntariamente los esposos, porque está definido
    previamente por la ley, no le da importancia al elemento
    "consentimiento" como un componente importante en la naturaleza
    jurídica matrimonial. Esta posición da una
    visión incompleta de la unión conyugal en sentido
    jurídico.[1]

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    27 Qué decir del Derecho Canónico A su vez, el
    derecho canónico de, una forma u otra, ha admitido esta
    teoría del matrimonio. Decimos esto pues, la
    constitución pastoral “Gaudium et spes” del
    Concilio Vaticano II (7 de diciembre de 1965) establece que
    “del acto humano por el que los esposos se dan y se reciben
    mutuamente nace, aún ante la sociedad, una
    institución confirmada por la ley divina” [1]

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    28 Estructura Mixta Por otra parte, Planiol y Ripert, Colin y
    Capitant y Desqueyrat, se inclinan por otorgarle una naturaleza
    mixta al matrimonio; es un intento de conciliación entre
    las posiciones contractualista e institucionalista

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    29 Agregan … Opinan estos, que el matrimonio es un ente
    jurídico complejo, de una parte contrato, pero más
    que un contrato, un estado, una institución. En este
    sentido expresan "…pues si es cierto que el matrimonio es algo
    más que un contrato, no debe olvidarse que también
    es una institución… La sola concepción que
    corresponde a la realidad de las cosas es una concepción
    mixta, a la vez contrato e institución.[1]

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    30 Qué dice el legislador dominicano Esta es la tesis
    sostenida por el legislador dominicano. Así lo expresa el
    Art. 55 de la Ley 659, del 17 julio del año 1944, sobre
    Actos del Estado Civil, al decidir que: “ EI matrimonio es
    una institución que se origina en el contrato celebrado
    entre un hombre y una mujer que han dado libre consentimiento
    para casarse, y que tienen la capacidad requerida para realizar
    este acto”.

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    31 Qué dicen los franceses A su vez,
    L’Morandière nos dice que el matrimonio es un
    contrato en tanto que exige el acuerdo de voluntades de los dos
    esposos, pero es que es al mismo tiempo una institución en
    lo que se refiere a sus efectos, pues están
    imperativamente por la ley y las partes no pueden introducir la
    menor modificación.[1] Por su parte, Marty y Raynaud
    entienden que tanto la teoría contractualista como la
    institucional son concepciones exactas e insuficientes, y que
    pueden complementarse mutuamente en el sentido de que mediante un
    contrato los esposos se adhieren a una institución cuyo
    estatuto ha sido elaborado por la autoridad
    pública.[2]

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    32 Qué opinamos … Somos partidarios del
    carácter mixto de la naturaleza del matrimonio, pues el
    mismo es un contrato en tanto requiere del concurso de voluntades
    de las partes para poder existir, y es una institución
    puesto que se halla regulada y protegida por la ley, la cual
    deriva una serie de consecuencias aunque no las hayan estipulado
    los contratantes, al momento de la celebración.

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    33 Condiciones de Fondo Condiciones Fisiológicas Se
    refieren a la persona física de los futuros esposos, pues
    el matrimonio entraña relaciones carnales entre ellos.
    Existen condiciones relativas 1) al sexo; 2) la edad; y 3) a la
    salud de los futuros contrayentes.

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    34 El sexo Por consiguiente, la ley dominicana establece para el
    matrimonio, la diferencia de sexo. En consecuencia, si los dos
    pretendidos cónyuges son indudablemente del mismo sexo, el
    matrimonio debe ser tenido por inexistente: no puede haber
    matrimonio entre dos homosexuales. Cuando ha habido
    equivocación sobre el sexo de uno de los futuros
    cónyuges, el matrimonio podrá ser anulado por causa
    de error sobre la identidad física de la persona. [1] En
    caso de enfermedad o de imperfección de los órganos
    genitales, la jurisprudencia francesa se ha negado a pronunciar
    la nulidad del matrimonio, a menos que el sexo sea verdaderamente
    irreconocible en su apariencia exterior.[2] Los autores, apoyados
    en la medicina contemporánea, estiman que además
    del sexo morfológico determinado por el aspecto externo de
    los órganos genitales, lo determinante será el sexo
    genético; es por esto que el matrimonio no será
    aceptado ni para los intersexuales[3] ni para los
    transexuales.[4

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    35 La jurisprudencia francesa La jurisprudencia francesa se ha
    negado ha admitir el matrimonio de una mujer con una transexual,
    la cual demostraba ser de sexo masculino por medio de su acta de
    nacimiento que, mediante la sentencia del 22 de octubre de 1981,
    había sido objeto de una modificación de la
    mención del sexo y de un cambio de nombre.

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    36 Fundamento El fundamento de la inadmisión del
    matrimonio reside en el hecho de que el sexo se encuentra
    determinado, más que por la conformación
    anatómica y morfológica, por la fórmula
    cromosómica y considera que además del sexo
    genital, existe también el sexo cerebral o
    psicosocial.

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    37 Qué dice la ley … Por su parte, la Ley no exige
    que el hombre y la mujer estén aptos para procrear. La
    impotencia del hombre o la esterilidad de la mujer, ya sean
    naturales o accidentales, no ponen obstáculo alguno al
    matrimonio y, por lo tanto, no pueden jamás ser propuestas
    como una causa de nulidad, pues la procreación no es la
    única meta del matrimonio.[1] La doctrina francesa ha
    decidido que la ausencia de sexo o de órgano sexual
    exterior no es ya una causa de nulidad, esto es, debido a los
    alcances que ha tenido la medicina en los últimos tiempos,
    a través de cirugías con aparatos novedosos.

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    38 Veamos algunos casos … "El matrimonio de eunucos, el de
    los varones que han sufrido vasectomía doble, el de las
    mujeres que carezcan de ovarios, útero o de ambos
    órganos a la vez, o cuando simplemente no puedan celebrar
    el coito; es completamente inválido".[1] La imposibilidad
    de cohabitar o la ausencia de capacidad sexual, debe existir en
    el momento del matrimonio, de modo que haga imposible la
    consumación de éste, pues la impotencia que se
    presenta después del matrimonio carece de toda influencia
    en su validez, ya que es posible que los fines de la unión
    conyugal se hayan cumplido regularmente.[2]

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    39 Edad La edad a partir de la cual la persona esta capacitada
    para casarse, no es la misma en todas partes, puesto que, el
    desarrollo físico y mental del individuo depende mucho del
    punto geográfico en que se vive; mientras que en los
    países del norte, tal desarrollo es lento, en los
    países tropicales existe un desarrollo más
    acelerado. A pesar de eso, el período generalmente
    escogido, por los legisladores es el de la pubertad,
    período en el cual se supone a la persona humana con
    aptitud fisiológica para concebir o procrear.[1]

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