Derecho Penal del Enemigo

Introducción

El presente trabajo de investigación desarrolla
el tema sobre el Derecho Penal del Enemigo. Tal concepto, desde
su aparición, ha sido analizado críticamente de
forma contundente por diversos y reputados autores. Las
objeciones más difundidas al Derecho Penal del Enemigo
suelen estar macadas por un sesgo teórico y moral, que
tiende a sugerir su rechazo en virtud de su ineficiencia e
incompatibilidad con la esencia del Derecho Penal.

Simplificando mucho para intentar esbozar los trazos
básicos del cuadro, puede afirmarse que en los
últimos años los ordenamientos penales del "mundo
occidental" han comenzado a experimentar una deriva que los
conduce de una posición relativamente estática,
dentro del núcleo duro del ordenamiento jurídico
hacia un expuesto lugar en la vanguardia del día a
día jurídico-político,
introduciéndose nuevos contenidos y reformándose
sectores de regulación ya existentes con gran rapidez, de
modo que los asuntos de la confrontación política
cotidiana llegan en plazos cada vez más breves
también al Código penal.

Los cambios frente a la praxis político-criminal
que ha sido la habitual hasta el momento no sólo se
refieren a los tiempos y las formas, sino que también en
los contenidos van alcanzando paulatinamente tal grado de
intensidad que se impone formular la sospecha, de que asistimos a
un cambio estructural de orientación.

Este cambio cristaliza de modo especialmente llamativo,
en el concepto del "Derecho penal del enemigo", que fue
introducido por Günther Jakobs, en la Conversatorio. Sin
embargo, el análisis que realizaremos se basa en un
resumen de su libro ¿"Derecho penal" del
enemigo?.

En el presente texto se pretende examinar con toda
brevedad este concepto de Derecho penal del enemigo para
averiguar su significado para la teoría del Derecho penal
y evaluar sus posibles aplicaciones político-criminales.
Para ello, en un primer paso se intentará esbozar la
situación global de la política criminal de la
actualidad.

A continuación, se podrá abordar el
contenido y la relevancia del concepto de Derecho penal del
enemigo. La hipótesis a la que se arribará es que
el concepto de Derecho penal del enemigo supone un instrumento
idóneo para describir un determinado ámbito, de
gran relevancia, del actual desarrollo de los ordenamientos
jurídico-penales. Sin embargo, en cuanto Derecho positivo,
el Derecho penal del enemigo sólo forma parte nominalmente
del sistema jurídico-penal real.

Metodología

Metodológicamente esta investigación se
realiza a partir del método bibliográfico,
analizando las diversas informaciones obtenidas. El cual contiene
una hoja de presentación, índice,
introducción, propósitos de la
investigación, objetivos generales y específicos,
desarrollo, conclusión y bibliografía. Utilizamos
este método para profundizar en la teoría de varios
autores, donde hemos recopilado informaciones previas.

PROPÓSITOS DE LA
INVESTIGACIÓN.

Cada uno de nosotros requiere para desenvolvernos en
nuestra profesión, adquirir conocimientos, los cuales nos
ofrecen herramientas para realizar determinada labor. Es por
tanto, que esta investigación, es de carácter
documental, por lo cual utilizamos varios libros citados en la
bibliografía.

OBJETIVO GENERAL.

Conocer sobre los diversos conceptos del Derecho Penal
del Enemigo.

OBJETIVOS ESPECÍFICOS.

• Identificar cuál es el Estado Actual de la
  Política Criminal.

• Definir el concepto del Derecho Penal del
  Enemigo.

• Comparar la contradicción en los
  términos, dentro del Derecho penal del
  enemigo.

• Establecer la importancia del Derecho penal de
  autor, dentro del Derecho penal del enemigo.

TEMA: EL DERECHO PENAL DEL
ENEMIGO.

Sobre el estado actual
de la política criminal

– Diagnóstico: la expansión del Derecho
penal

A- Evolución.

La difusión actual de la cuestión viene de
la mano, de una mención del Prof. G.
Jakobs[1]El texto pertenece a una ponencia del
recientemente jubilado Catedrático de Derecho Penal y
Filosofía, presentada en Frankfurt en 1985.

Jakobs describe allí la coexistencia, en un
único derecho positivo, de dos tipos de derecho penal. El
"clásico" o tradicional, que está dirigido al
"ciudadano" y que optimiza las esferas de libertad; y el "derecho
penal del enemigo" que optimiza la protección de bienes
jurídicos. El profesor, sostiene que el concepto de
ciudadano, de persona, de sujeto destinatario de normas, no es ni
puede ser un concepto natural o de apreciación "sensible"
sino que es una noción construida.

Persona o ciudadano son conceptos normativos; es la
sociedad quien define a la persona y es la sociedad quien
describe quien está fuera de ella y no puede, por tanto,
motivarse en la norma ni ser destinatario de la pena como
afirmación de su vigencia. Sujetos, los últimos,
que pertenecen a otro mundo distinto al que interesa al Derecho
Penal a la "naturaleza".

De todas maneras, como veremos, "el enemigo" no es
"naturaleza" sino destinatario, como el ciudadano, de normas
sociales y sujeto al que cabe castigar afirmando la vigencia de
la norma vulnerada y mostrando que "su mensaje comunicativo" es
equivocado. Se trata, volveré sobre el punto, de un
ciudadano descarriado y bastante molesto y perturbador porque
hace del delito su forma habitual de conducta o de
expresión.

Un derecho penal así concebido, se permite
ciertas licencias. Por ejemplo en lo que aquí interesa: el
derecho penal tradicional, el del ciudadano) no puede transgredir
el principio cogitanionis poena nemo patitur. No puede, y no
debe, castigar manifestaciones humanas que quedan dentro de la
esfera interna del sujeto, dice Jakobs; pensamientos no
exteriorizados o conductas (exteriorizadas) pero que se mantienen
en la esfera privada sin afectar a otros.

En cambio, el "derecho penal del enemigo" SI PUEDE, por
ejemplo, anticiparse no sólo en la descripción sino
en todas sus manifestaciones (v.g. la pena) a momentos anteriores
a la verdadera expresión de sentido exteriorizada por un
sujeto. Para decirlo sin ambages, puede darse el lujo de castigar
actos preparatorios y hasta los pensamientos cuando estas
manifestaciones humanas provienen "del enemigo".

El Prof. Jakobs encuentra reconocimiento positivo a su
tesis en el código penal alemán; esto es en la
criminalización de conductas que en rigor son actos
preparatorios aún cuando se expresen en el ámbito
privado, constitución de asociaciones criminales o
terroristas, en la conspiración, o pari pasu, en nuestra
manoseada "asociación ilícita". Si estas fueran
estructuras dedicadas "al ciudadano" resultarían
sencillamente inadmisibles, para nosotros por inconstitucionales.
Deben ellas, por tanto, referirse "al otro": al
enemigo.

Es tiempo ya que definamos al personaje. No encuentro en
el texto que comento, una descripción clara del tal
individuo. El profesor Silva[2]nos informa de la
definición que Jakobs hace del "enemigo": "un individuo
que, mediante su comportamiento, su ocupación profesional,
o principalmente mediante su vinculación a una
organización, ha abandonado del derecho de un modo
supuestamente duradero y no sólo de manera incidental". Se
parece bastante, como apreciarán, al delincuente habitual
de Von Liszt (a los enemigos fundamentales del orden social,
sujetos peligrosos, a los que había que aplicarles medidas
de seguridad). Por ello, decía al principio, en rigor el
tema no es nuevo, pero sí resulta actual su enfoque desde
esta perspectiva.

El tránsito del ciudadano al enemigo, como afirma
mi maestro español, es progresivo, "se irá
produciendo mediante la reincidencia, la habitualidad, la
profesionalidad delictiva y, finalmente la integración en
estructuras delictivas organizadas". Sujetos peligrosos si los
hay, a los que habrá que enfrentar de modo expeditivo y
con medidas de seguridad muy familiares al derecho penal de los
ciudadanos "peligrosos".

La criminalización de tales manifestaciones tan
previas a la acción concreta, conlleva, además de
críticas vis a vis principios tan caros a nuestras
sensibilidades (por suerte, todavía) como los de legalidad
y de reserva, sustanciales dificultades de afirmación y de
prueba.

De allí surge la propuesta de Jakobs de
relativizar las garantías sustantivas y procesales cuando
de enemigos hablamos, y cuando de enfrentarnos a ellos se trata.
Hablamos, si entiendo bien, de situaciones de "emergencia", de
manifestaciones tan peligrosas como lo son: terrorismo,
criminalidad de estado, criminalidad organizada- que comprometen
no ya al derecho penal sino al Derecho todo, a la subsistencia
del propio sistema y que, a la hora de enfrentarlas, justifiquen,
quizá, una baja relativa de las garantías
individuales que occidente conoce desde el iluminismo.

Silva, por su parte, sostiene que, constatada la
existencia de un tal derecho que, afirma, parece indudable, la
discusión fundamental se centra en su legitimidad.
¿Podemos soportar como sociedad una sensible baja en
derechos y garantías procesales y penales para combatir
fenómenos complejos y de magnitud de peligro tan visibles?
La respuesta, en opinión del querido profesor de
"Catalunya", debe basarse en consideraciones de estricta
necesidad, subsidiariedad y eficacia.

En relación a lo primero, habrá que
decidir, por ejemplo, si el mal que se evita es menor que el que
se causa (y yo diría que sustancialmente menor) lo que
obliga a una permanente revisión de la concurrencia de
presupuestos que hagan "preferibles" regulaciones de esta
índole. Pero, en opinión de Silva, ello no sucede.
Por el contrario, los Estados van acogiendo, de manera desmedida
y casi acríticamente regulaciones "de emergencia" (como
pueden ser éstas) sin advertir las consecuencias
dañosas que para los demás ("ciudadanos" en la
terminología de Jakobs) la confusión puede
acarrear.

Menudo dilema presenta a la ciencia jurídica el
combate de las cada vez más sofisticadas y complejas
formas de delincuencia echando mano a herramientas pensadas para
el "viejo y buen Derecho penal liberal". Crisis dialéctica
permanente entre horribles males sociales, por un lado, y
principios y garantías de significativo valor (y no
sólo declarativo), por el otro.

Piensen, apenas, en los cuestionamientos que suscita
nuestra ley de lavado de dinero. Podemos, quizá, estar de
acuerdo en que preciso resulta combatir el lavado de activos de
origen delictivo. Pero ¿debe ser con el Derecho penal? y,
en su caso, ¿a costa de qué?. Se legisla
allí la imposibilidad de invocar el secreto profesional
para los obligados a informar (art. 20 último
párrafo); se propone la insoportable transformación
de un simple empleado bancario en investigador o policía
de las cosas ajenas (art. 21 inciso a); se obliga a la denuncia
de algo tan poco contrastable como la percepción
individual de una operación como "sospechosa" (art. 21 b),
calificación que, por cierto, dependerá del sujeto
llamado a hacerla y de sus propias experiencias, sensibilidades e
inquietudes (y colocándonos -a todos- en situación
de posibles imputados merced a esa percepción).

• B- Características del Derecho Penal
  del Enemigo.

Las características principales de la
política criminal practicada en los últimos
años pueden resumirse en el concepto de la
"expansión" del Derecho penal[3]En efecto,
en el momento actual puede convenirse que el fenómeno
más destacado en la evolución actual de las
legislaciones penales del "mundo occidental" está en la
aparición de múltiples nuevas figuras, a veces
incluso de enteros nuevos sectores de regulación,
acompañada de una actividad de reforma de tipos penales ya
existentes realizada a un ritmo muy superior al de épocas
anteriores.

El punto de partida de cualquier análisis del
fenómeno que puede denominarse la "expansión" del
ordenamiento penal ha de estar, en efecto, en una sencilla
constatación: la actividad legislativa en materia penal
desarrollada a lo largo de las dos últimas décadas
en los países de nuestro entorno ha colocado alrededor del
elenco nuclear de normas penales un conjunto de tipos penales
que, vistos desde la perspectiva de los bienes jurídicos
clásicos, constituyen supuestos de "criminalización
en el estadio previo" a lesiones de bienes
jurídicos[4]cuyos marcos penales,
además, establecen sanciones desproporcionadamente altas.
Resumiendo: en la evolución actual tanto del Derecho penal
material como del Derecho penal procesal, cabe constatar
tendencias que en su conjunto hacen aparecer en el horizonte
político-criminal los rasgos de un "Derecho penal de la
puesta en riesgo" de características
antiliberales.

• C- Los Fenómenos
  Expansivos.

En primer lugar se trata de esbozar una imagen
más concreta de esta evolución
político-criminal actual. Desde la perspectiva aquí
adoptada, este desarrollo puede resumirse en dos
fenómenos: el llamado "Derecho penal simbólico" y
lo que puede denominarse "resurgir del punitivismo".

En todo caso, debe subrayarse desde el principio que
estos dos conceptos sólo identifican aspectos
fenotípico-sectoriales de la evolución global y no
aparecen de modo clínicamente "limpio" en la realidad
legislativa.

Ambas líneas de evolución, la
"simbólica" y la "punitivista", ésta será la
tesis a exponer aquí constituyen el linaje del Derecho
penal del enemigo. Sólo teniendo en cuenta esta
filiación en la política criminal moderna
podrá aprehenderse el fenómeno que aquí
interesa.

1.1.-El Derecho penal
simbólico.

Particular relevancia corresponde, en primer lugar, a
aquellos fenómenos de neo-criminalización respecto
de los cuales se afirma críticamente que tan sólo
cumplen efectos meramente
"simbólicos"[5].

Como ha señalado Hassemer desde el principio de
esta discusión, quien pone en relación al
ordenamiento penal con elementos "simbólicos" puede crear
la sospecha de que no toma en cuenta la dureza muy real y nada
simbólica de las vivencias de quien se ve sometido a
persecución penal, detenido, procesado, acusado,
condenado, encerrado[6]es decir, la idea de que se
inflige un daño concreto con la pena para obtener efectos
algo más que simbólicos.

Por lo tanto, para siquiera poder abordar el concepto,
hay que recordar primero hasta qué punto el moderno
principio político-criminal de que sólo una pena
socialmente útil puede ser justa ha sido interiorizado (en
diversas variantes) por los participantes en el discurso
político-criminal.

Sin embargo, a pesar de ese postulado de que se
satisface con la existencia del sistema penal un fin, que se
obtiene un resultado concreto y mensurable, aunque sólo
sea en el caso de las teorías retributivas, la
realización de la justicia, los fenómenos de
carácter simbólico forman parte de modo necesario
del entramado del Derecho penal, de manera que en realidad es
incorrecto el discurso del "Derecho penal simbólico" como
fenómeno extraño al Derecho penal.

En efecto: desde perspectivas muy distintas, desde la
"criminología crítica" y, en particular, desde el
así llamado enfoque del labeling
approach[7]que pone el acento sobre las
condiciones de la atribución social de la categoría
"delito", hasta la teoría de la prevención general
positiva, que entiende delito y pena como secuencia de tomas de
posición comunicativa respecto de la
norma[8]los elementos de interacción
simbólica son la misma esencia del Derecho
penal[9]

Entonces, ¿qué es lo que quiere decirse
con la crítica al carácter simbólico, si
toda la legislación penal necesariamente muestra
características que cabe denominar "simbólicas"?
Cuando se usa en sentido crítico del concepto de Derecho
penal simbólico, se quiere, entonces, hacer referencia a
que determinados agentes políticos tan sólo
persiguen el objetivo de dar la "impresión tranquilizadora
de un legislador atento y decidido"[10], es decir,
que predomina una función latente sobre la manifiesta.
Más adelante podrá hacerse alguna
consideración acerca de otras funciones latentes del
Derecho penal simbólico, manifestadas en su descendiente,
el Derecho penal del enemigo.

En la "Parte Especial" de este Derecho penal
simbólico corresponde especial relevancia por mencionar
sólo este ejemplo, en diversos sectores de
regulación, a ciertos tipos penales en los que se
criminalizan meros actos de comunicación, como, por
ejemplo, los delitos de instigación al odio racial o los
de exaltación o justificación de autores de
determinados delitos.

1.2.- El resurgir del punitivismo.

Sin embargo, reconducir los fenómenos de
"expansión" que aquí interesan de modo global
sólo a estos supuestos de promulgación de normas
penales meramente simbólicas no atendería al
verdadero alcance de la evolución. Pues el recurso al
Derecho penal no sólo aparece como instrumento para
producir tranquilidad mediante el mero acto de
promulgación de normas evidentemente destinadas a no ser
aplicadas, sino que, en segundo lugar, también existen
procesos de criminalización "a la antigua usanza", es
decir, la introducción de normas penales nuevas con la
intención de promover su efectiva aplicación con
toda decisión, es decir, procesos que conducen a normas
penales nuevas que sí son aplicadas[11]o al
endurecimiento de las penas para normas ya existentes.

De este modo, se invierte el proceso habido en los
movimientos de reforma de las últimas décadas en
España, después de 1978, en el que fueron
desapareciendo diversas infracciones recuérdese
sólo la situación del Derecho penal en materia de
conductas de significado sexual que ya no se consideraban
legítimas.

En este sentido, se advierte la existencia en el debate
político de un verdadero "clima
punitivista"[12], el recurso a un incremento
cualitativo y cuantitativo en el alcance de la
criminalización como único criterio
político-criminal; un ambiente político-criminal
que, desde luego, no carece de antecedentes.

Pero estos procesos de criminalización y esto es
nuevo en muchas ocasiones se producen con coordenadas
políticas distintas al reparto de roles tradicional que
podría resumirse en la siguiente fórmula: izquierda
política-demandas de descriminalización/derecha
política–demandas de
criminalización.

En este sentido, parece que se trata de un
fenómeno que supera, con mucho, el tradicional "populismo"
en la legislación penal. Respecto de la izquierda
política resulta especialmente llamativo el cambio de
actitud: de una línea simplificando, claro está que
identificaba la criminalización de determinadas conductas
como mecanismos de represión para el mantenimiento del
sistema económico-político de
dominación[13]a una línea que
descubre las pretensiones de neo-criminalización
específicamente de izquierdas[14]delitos de
discriminación, delitos en la que las víctimas son
mujeres maltratadas, etc.[15].

Sin embargo, evidentemente, el cuadro estaría
incompleto sin hacer referencia a un cambio de actitud
también en la derecha política: en el contexto de
la evolución de las posiciones de estas fuerzas,
también en materia de política criminal, nadie
quiere ser "conservador", sino igual de "progresista" (o
más) que todos los demás grupos (en este contexto:
defensista).

En este sentido, la derecha política en
particular, me refiero a la situación en España, ha
descubierto que la aprobación de normas penales es una
vía para adquirir matices políticos "progresistas".
Igual que la izquierda política ha aprendido lo rentable
que puede resultar el discurso de law and order, antes
monopolizado por la derecha política, ésta se suma,
cuando puede, al orden del día político-criminal
que cabría suponer, en principio, perteneciente a la
izquierda una situación que genera una escalada en la que
ya nadie está en disposición de discutir de verdad
cuestiones de política criminal en el ámbito
parlamentario y en la que la demanda indiscriminada de mayores y
"más efectivas" penas ya no es un tabú
político para nadie.

El modo más claro de apreciar la dimensión
de este fenómeno quizás esté en recordar que
incluso conduce a la rehabilitación de nociones
abandonadas hace años en el discurso teórico de los
ordenamientos penales continentales, como la de
inocuización[16]

En este sentido, parece evidente, en lo que se refiere a
la realidad del Derecho positivo, que la tendencia actual del
legislador es la de reaccionar con "decisión" dentro de
muchos sectores diversos de regulación en el marco de la
"lucha" contra la criminalidad, es decir, con un incremento de
las penas previstas.

Un ejemplo, tomado del Código penal
español[17]lo constituyen las infracciones
relativas al tráfico de drogas tóxicas o
estupefacientes y sustancias
psicotrópicas[18]la regulación
contenida en el texto de 1995 duplica la
pena[19]prevista en la regulación
anterior[20]de modo que la venta de una dosis de
cocaína considerada una sustancia que produce "grave
daño a la salud", lo que da lugar a la aplicación
de un tipo cualificado supone una pena de tres a nueve
años de privación de libertad (frente a,
aproximadamente, uno a cuatro años en el anterior
Código), potencialmente superior, por ejemplo, a la
correspondiente a un homicidio por imprudencia grave (uno a
cuatro años) o a un delito de aborto doloso sin
consentimiento de la madre (cuatro a ocho años) en los
términos previstos en el mismo "Código penal de la
democracia" apoyado parlamentariamente por la izquierda
política. Como es sabido, la evolución más
reciente discurre en dirección a una ulterior oleada de
endurecimiento[21]

En este mismo contexto, una consideración de la
evolución habida en los últimos años en los
Estados Unidos sin tener en cuenta las más recientes
medidas legislativas puede ser reveladora de cuál es o
mejor dicho: de lo lejos que se puede llegar hasta alcanzar el
punto de llegada de esta escalada: mediante la legislación
de "three strikes" puede llegar a suceder que un autor que bajo
aplicación del Código penal español ni
siquiera ingresara en prisión[22]en algunos
Estados de los EE.UU. sufra cadena perpetua, entendida
ésta además en sentido estricto (hasta la muerte
del condenado)[23].

1.3.- Punitivismo y Derecho penal
simbólico.

Con lo expuesto hasta el momento ya queda claro que
ambos fenómenos aquí seleccionados no son, en
realidad, susceptibles de ser separados
nítidamente.

Así, por ejemplo, si se introduce una
legislación radicalmente punitivista en materia de drogas,
ello tiene una inmediata incidencia en las estadísticas de
persecución criminal. Es decir, no se trata de normas
meramente simbólicas de acuerdo con el entendimiento
habitual, y a pesar de ello es evidente que un elemento esencial
de la motivación del legislador a la hora de aprobar esa
legislación está en los efectos "simbólicos"
obtenidos mediante su mera promulgación. Y a la inversa,
también parece que normas que en principio cabría
catalogar de "meramente simbólicas" pueden llegar a dar
lugar a un proceso penal "real"[24].

Lo que sucede es que en realidad, la denominación
"Derecho penal simbólico" no hace referencia a un grupo
bien definido de infracciones
penales[25]caracterizadas por su
inaplicación, por la falta de incidencia real en la
"solución" en términos instrumentales.

Tan sólo identifica la especial importancia
otorgada por el legislador a los aspectos de comunicación
política a corto plazo en la aprobación de las
correspondientes normas. Y estos efectos incluso pueden llegar a
estar integrados en estrategias mercado–técnicas de
conservación del poder
político[26]llegando hasta la
génesis consciente en la población de determinadas
actitudes en relación con los fenómenos penales que
después son "satisfechas" por las fuerzas
políticas.

Dicho con toda brevedad: el Derecho penal
simbólico no sólo identifica un determinado
"hecho", sino también a un específico tipo de
autor, quien es definido no como igual, sino como otro. Es decir,
que la existencia de la norma penal, dejando de lado las
estrategias a corto plazo de mercadotecnia de los agentes
políticos, persigue la construcción de una
determinada imagen de la identidad social mediante la
definición de los autores como "otros" no integrados en
esa identidad. Y parece claro, por otro lado, que para ello
también son necesarios los trazos vigorosos de un
punitivismo exacerbado, en escalada, especialmente, cuando la
conducta en cuestión ya se hallaba amenazada de pena. Por
lo tanto, el Derecho penal simbólico y el punitivismo
mantienen una relación fraternal. A continuación
puede examinarse lo que surge de su unión: el Derecho
penal del enemigo.

¿Qué es el
Derecho penal del enemigo?

A continuación se analizará el concepto de
Derecho penal del enemigo para determinar su contenido y su
relevancia sistemática. Para ello, en primer lugar se
presentarán las definiciones determinantes que han
aparecido en la bibliografía y se propondrá alguna
precisión a esa definición conceptual. Para ello,
es especialmente relevante la imbricación del
fenómeno en la evolución político-criminal
general, es decir, su genealogía.

Se esbozarán las dos razones fundamentales por
las que desde la perspectiva del sistema jurídico-penal
actualmente practicado el concepto de Derecho penal del enemigo
sólo puede ser concebido como instrumento para identificar
precisamente al no-Derecho penal[27]presente en
las legislaciones positivas: por un lado, la función de la
pena en este sector, que difiere de la del Derecho penal
"verdadero"; por otro, como consecuencia de lo anterior, la falta
de orientación con base en el principio del
hecho.

2.1.-Determinación Conceptual.

Según Jakobs[28]el Derecho penal
del enemigo se caracteriza por tres elementos: en primer lugar,
se constata un amplio adelantamiento de la punibilidad, es decir,
que en este ámbito, la perspectiva del ordenamiento
jurídico-penal es prospectiva (El hecho futuro), en lugar
de -como es lo habitual- retrospectivo (El hecho
cometido).

En segundo lugar, las penas previstas son
desproporcionadamente altas: especialmente, la
anticipación de la barrera de punición no es tenida
en cuenta para reducir en correspondencia la pena
amenazada.

En tercer lugar, determinadas garantías
procesales son relativizadas o incluso
suprimidas[29]

De modo materialmente equivalente, en España,
Silva Sánchez ha incorporado el fenómeno del
Derecho penal del enemigo en su propia concepción
político-criminal[30]

De acuerdo con su posición, en el momento actual
se están diferenciando dos "velocidades" en el marco del
ordenamiento jurídico-penal[31]la primera
velocidad sería aquel sector del ordenamiento en el que se
imponen penas privativas de libertad, y en el que, según
Silva Sánchez, deben mantenerse de modo estricto los
principios político-criminales, las reglas de
imputación y los principios procesales clásicos. La
segunda velocidad vendría constituida por aquellas
infracciones en las que, al imponerse sólo penas
pecuniarias o privativas de derechos tratándose de figuras
delictivas de nuevo cuño, cabría flexibilizar de
modo proporcionado a la menor gravedad de las sanciones esos
principios y reglas
"clásicos"[32].

Con independencia de que tal propuesta pueda parecer
acertada o no una cuestión que excede de estas breves
consideraciones, la imagen de las "dos velocidades" induce
inmediatamente a pensar como ya ha hecho el propio Silva
Sánchez, en el Derecho penal del enemigo como "tercera
velocidad", en el que coexistirían la imposición de
penas privativas de libertad y, a pesar de su presencia, la
"flexibilización" de los principios
político-criminales y las reglas de
imputación.

2.1.1.- Precisiones.

a) Planteamiento:

Hasta aquí la descripción. La
cuestión que ahora se plantea es, naturalmente, qué
es lo que hay que hacer en el plano
teórico-sistemático con esa realidad
constatada.

¿Hay que detenerse en esa constatación?
¿Hay que intentar limitarlo en la medida de lo posible,
quizás "domándolo" al introducirlo en el
ordenamiento jurídico-penal? En resumen: ¿es
ilegítimo?

Dicho de otro modo, no está claro si se trata de
un concepto meramente descriptivo o afirmativo. Antes de intentar
dar respuesta a esa cuestión, parece necesario, sin
embargo, llevar a cabo algunas consideraciones acerca del
contenido del concepto de Derecho penal del enemigo.

Desde la perspectiva aquí adoptada, ambas
concepciones antes esbozadas son correctas en cuanto a elementos
de una descripción[33]

En cuanto al alcance concreto de estas normas realmente
existentes, puesto que se trata, como antes se ha indicado, de
una definición típico ideal, para determinar la
"Parte Especial" jurídico-positiva del Derecho penal del
enemigo sería necesario un estudio detallado, tipo por
tipo que excedería del marco del presente texto-, de
diversos sectores de
regulación[34]

En este sentido, seguramente es cierto (como ha afirmado
Silva Sánchez[35]que es necesario deslindar
en la praxis de análisis de la Parte Esepcial diversos
niveles de intensidad en los preceptos jurídico-penales
concretos, y que, en el plano teórico, cabe apreciar que
en su alcance concreto, la noción de Derecho penal del
enemigo propuesta por Jakobs en la primera aproximación
(1985) es considerablemente más amplia, incluyendo
sectores de regulación más próximos al
"Derecho penal de la puesta en riesgo", delitos dentro de la
actividad económica, que la de la segunda fase a partir de
1999, más orientada con base en delitos graves contra
bienes jurídicos individuales (Terrorismo).

En todo caso, lo que parece claro es que en el
ordenamiento español, el centro de gravedad del Derecho
penal del enemigo está sobre todo en el nuevo Derecho
antiterrorista, primero en la redacción dada a algunos de
los preceptos correspondientes en el Código Penal
Español, de 1995[36]después en la
reforma introducida mediante la Ley Orgánica No.
7/2000[37]y en el futuro mediante las reformas
ahora en tramitación
parlamentaria[38]

La esencia de este concepto de Derecho penal del enemigo
está, entonces, en que constituye una reacción de
combate del ordenamiento jurídico contra individuos
especialmente peligrosos, que nada significa, ya que de modo
paralelo a las medidas de seguridad supone tan sólo un
procesamiento desapasionado, instrumental, de determinadas
fuentes de peligro especialmente
significativas[39]

Con este instrumento, el Estado no habla con sus
ciudadanos, sino amenaza a sus
enemigos[40]

b) Carencias:

Sin embargo, desde la perspectiva aquí adoptada,
esa definición es incompleta: sólo se corresponde
de manera parcial con la realidad (legislativa, política y
de la opinión publicada).

En primer lugar, aún sin llevar a cabo un estudio
de materiales científicos relativos a la psicología
social, parece claro que en todos los campos importantes del
Derecho penal del enemigo ("cárteles de la droga";
"criminalidad de inmigración"; otras formas de
"criminalidad organizada" y terrorismo) lo que sucede no es que
se dirijan con prudencia y comuniquen con frialdad operaciones de
combate, sino que se desarrolla una cruzada contra malhechores
archimalvados.

Se trata, por lo tanto, más de "enemigos" en este
sentido pseudoreligioso que en la acepción
tradicional-militar del término[41]En
efecto, la identificación de un infractor como enemigo por
parte del ordenamiento penal, por mucho que pueda parecer a
primera vista una calificación como "otro", no es, en
realidad, una identificación como fuente de peligro, no
supone declararlo un fenómeno natural a neutralizar, sino,
por el contrario, es un reconocimiento de competencia normativa
del agente[42]mediante la atribución de
perversidad, mediante su demonización – y
¿qué otra cosa es Lucifer que un ángel
caído[43]

En este sentido, la carga genética del
punitivismo (la idea del incremento de la pena como único
instrumento de control de la criminalidad) se recombina con la
del Derecho penal simbólico (la tipificación penal
como mecanismo de creación de identidad social) dando
lugar al código del Derecho penal del enemigo.

En segundo lugar, este significado simbólico
específico del Derecho penal del enemigo abre la
perspectiva para una segunda característica estructural:
no es sólo un determinado "hecho" lo que está en la
base de la tipificación penal, sino también otros
elementos, con tal de que sirvan a la caracterización del
autor como perteneciente a la categoría de los
enemigos[44]

De modo correspondiente, en el plano técnico, el
mandato de determinación derivado del principio de
legalidad y sus "complejidades"[45], ya no son un
punto de referencia esencial para la tipificación
penal.

2.2.- El Derecho penal del enemigo como
contradicción en los términos.

2.2.1.- Planteamiento.

Cuando se aborda una valoración del Derecho penal
del enemigo en cuanto parte del ordenamiento
jurídico-penal, sobre todo se pregunta si debe ser
aceptado como inevitable segmento instrumental de un Derecho
penal moderno. Para contestar esta pregunta de modo negativo, en
primer lugar, puede recurrirse a presupuestos de legitimidad
más o menos externos al sistema jurídico-penal en
sentido estricto, no debe haber Derecho penal del enemigo porque
es políticamente erróneo
(inconstitucional).

En segundo lugar, puede argumentarse dentro del
paradigma de seguridad o efectividad en el que la cuestión
es situado habitualmente por los agentes políticos que
promueven este tipo de normas penales: el Derecho penal del
enemigo no debe ser porque no contribuye a la prevención
policial-fáctica de delitos.

Estos son, naturalmente, caminos transitables, que de
hecho se transitan en la discusión y que se deben
transitar. Pero aquí se pretende en tercer lugar esbozar
un análisis previo, interno al sistema
jurídico-penal en sentido estricto: ¿el Derecho
penal (fácticamente existente) forma parte conceptualmente
del Derecho penal?[46]

Con esta formulación, como es evidente, se
implica que en la utilización del concepto se lleva a cabo
sobre todo una descripción, la valoración
(política) cae por su propio peso una vez dada la
respuesta.

De este modo, se introduce la cuestión,
ampliamente discutida, acerca de si este tipo de concepciones
pueden legítimamente llevar a cabo tal descripción,
o si, por el contrario, todo trabajo teórico en este
contexto ofrece siempre al mismo tiempo una
legitimación.

A este respecto sólo ha de anotarse aquí
que en la discusión incipiente en torno a la idea de
Derecho penal del enemigo desde el principio se perciben a veces
tonos bastante rudos, que se dirigen, en particular, contra la
mera Re-introducción de la pareja conceptual Derecho penal
del ciudadano y del enemigo por parte de Jakobs.

Sin pretender replantear aquí la discusión
global en torno al significado del sistema dogmático
desarrollado por Jakobs, acerca de su comprensión como
descripción o
legitimación[47]sí hay que indicar
que aquellas posiciones que subrayan los posibles "peligros"
ínsitos en la concepción de Jakobs no siempre
tienen en cuenta de modo suficiente que esa aproximación,
tildada de estructuralmente conservadora o incluso autoritaria,
ya ha producido en varias ocasiones construcciones
dogmáticas con un alto potencial de recorte de la
punibilidad.

Un pequeño ejemplo, precisamente relativo al
Derecho penal del enemigo, según Muñoz
Conde[48]en relación con el concepto de
Derecho penal del enemigo, y teniendo en cuenta el gran eco de la
teoría de Jakobs en América
latina[49]es necesario subrayar que esa
aproximación teórica no es "ideológicamente
inocente", precisamente en países, como Colombia, en los
que "ese Derecho penal del enemigo es practicado".

Con toda certeza, cualquier concepción
teórica puede ser pervertida o usada con fines
ilegítimos; no se pretende aquí negar esa realidad.
Pero es un hecho que la Corte Constitucional colombiana ha
declarado recientemente inconstitucionales -aplicando
expresamente el concepto de Derecho penal del enemigo
desarrollado por Jakobs- varios preceptos penales promulgados por
el presidente[50]En conclusión: no existen
concepciones teóricas (estrictamente
jurídico-penales) que hagan invulnerable a un ordenamiento
penal frente a evoluciones
ilegítimas[51]

La respuesta que aquí se ofrece es: no. Para
ello, se propondrán dos diferencias estructurales
(íntimamente relacionadas entre sí) entre "Derecho
penal" del enemigo y Derecho penal: a) el Derecho penal del
enemigo no estabiliza normas (prevención general
positiva), sino demoniza determinados grupos de infractores; b)
en consecuencia, el Derecho penal del enemigo no es un Derecho
penal del hecho, sino de autor.

Hay que subrayar de nuevo que estas
características no aparecen con esta nitidez negro sobre
blanco en el texto de la Ley, sino que se encuentran sobre todo
en diversas tonalidades grises. Pero parece que conceptualmente
puede intentarse la diferenciación.

El Derecho penal del enemigo como reacción
internamente disfuncional: divergencias en la función de
la pena. Cuando se argumenta que los fenómenos frente a
los que reacciona el "Derecho penal del enemigo" son peligros que
ponen en cuestión la existencia de la sociedad, o que es
la autoexclusión de la condición de persona lo que
genera una necesidad de procurar una especial seguridad cognitiva
frente a tales sujetos, se ignora, en primer lugar, que la
percepción de los riesgos, como es sabido en
sociología, es una construcción social que no
está relacionada con las dimensiones reales de
determinadas amenazas[52]

Desde la perspectiva aquí adoptada,
también en este caso se da esa disparidad. Los
fenómenos frente a los que reacciona el "Derecho penal del
enemigo" no tienen esa especial "peligrosidad terminal" (para la
sociedad) que se predica de ellos.

Al menos entre los "candidatos" a "enemigos" de las
sociedades occidentales, no parece que pueda apreciarse que haya
alguno -ni la "criminalidad organizada", ni las "mafias de las
drogas", ni tampoco ETA, que realmente pueda poner en
cuestión, en los términos "militares" que se
afirman, los parámetros fundamentales de las sociedades
correspondientes en un futuro previsible.

Esto es especialmente claro si se compara la
dimensión meramente numérica de las lesiones de
bienes jurídicos personales sufridas por tales conductas
delictivas con otro tipo de infracciones criminales que se
cometen de modo masivo y que entran, en cambio, plenamente dentro
de la "normalidad".

Entonces, ¿qué tienen de especial los
fenómenos frente a los cuales responde el "Derecho penal
del enemigo"? ¿Qué característica especial
explica, en el plano fáctico, que se reaccione de ese modo
frente a precisamente esas conductas? ¿Qué
función cumple la pena en este ámbito?

La respuesta a esta pregunta está en que se trata
de comportamientos delictivos que afectan, ciertamente, a
elementos esenciales y especialmente vulnerables de la identidad
de las sociedades en cuestión.

Pero no en el sentido en el que lo entiende la
concepción antes examinada, en el sentido de un riesgo
fáctico extraordinario para esos elementos esenciales,
sino ante todo, como antes se ha adelantado, en un determinado
plano simbólico[53]Es sabido que
precisamente Jakobs representa una teoría del delito y del
Derecho penal en la que ocupa un lugar preeminente, dicho de modo
simplificado, claro está, el entendimiento del
fenómeno penal como perteneciente al mundo de lo
normativo, de los significados, por contraposición al de
las cosas.

Desde esta perspectiva, toda infracción criminal
supone, como resultado específicamente penal, el
quebrantamiento de la norma, entendido éste como la puesta
en duda de la vigencia de esa norma: la pena reacciona frente a
ese cuestionamiento por medio del delito reafirmando la validez
de la norma: prevención general
positiva[54]

Pues bien, estos supuestos de conductas de "enemigos" se
caracterizan por producir ese quebrantamiento de la norma
respecto de configuraciones sociales estimadas esenciales, pero
que son especialmente vulnerables, más allá de las
lesiones de bienes jurídicos de titularidad
individual.