Derecho Penal del Enemigo (página 2)

Así, no parece demasiado aventurado formular
varias hipótesis en este sentido, que el punitivismo
existente en materia de drogas puede estar relacionado no
sólo con las evidentes consecuencias sociales negativas de
su consumo, sino también con la escasa
fundamentación axiológica y efectividad de las
políticas contra el consumo de drogas en las sociedades
occidentales; que la "criminalidad organizada", en aquellos
países en los que existe como realidad significativa,
causa perjuicios a la sociedad en su conjunto, incluyendo
también la infiltración de sus organizaciones en el
tejido político, de modo que amenaza no sólo a las
haciendas u otros bienes personales de los ciudadanos, sino al
propio sistema político-institucional; que ETA,
finalmente, no sólo mata, hiere y secuestra, sino pone en
cuestión un consenso constitucional muy delicado y
frágil en lo que se refiere a la organización
territorial de España.

Si esto es así, es decir, si es cierto que la
característica especial de las conductas frente a las que
existe o se reclama "Derecho penal del enemigo" está en
que afectan a elementos de especial vulnerabilidad en la
identidad social, la respuesta jurídico-penalmente
funcional no puede estar en el cambio de paradigma que supone el
Derecho penal del enemigo, sino que, precisamente, la respuesta
idónea en el plano simbólico al cuestionamiento de
una norma esencial debe estar en la manifestación de
normalidad, en la negación de la excepcionalidad, es
decir, en la reacción conforme a los criterios de
proporcionalidad y de imputación que están en la
base del sistema jurídico-penal "normal". Así se
niega al infractor la capacidad de cuestionar, precisamente, esos
elementos esenciales amenazados[55]

Dicho desde la perspectiva del "enemigo", la pretendida
autoexclusión de la personalidad por parte de éste
-manifestada en la adhesión a la "sociedad" mafiosa en
lugar de a la sociedad civil, o en el rechazo de la legitimidad
del Estado en su conjunto, tildándolo de "fuerza de
ocupación" en el País Vasco- no debe estar a su
alcance, puesto que la cualidad de persona es una
atribución[56]

Es el Estado quien decide mediante su ordenamiento
jurídico quién es ciudadano y cuál es el
status que tal condición comporta: no cabe admitir
apostasías del status de ciudadano.

La mayor desautorización que puede corresponder a
esa defección intentada por el "enemigo" es la
reafirmación de la pertenencia del sujeto en
cuestión a la ciudadanía general, es decir, la
afirmación de que su infracción es un delito, no un
acto cometido en una guerra, sea entre bandas o contra un Estado
pretendidamente opresor.

Por lo tanto, la cuestión de si puede haber
Derecho penal del enemigo queda resuelta negativamente.
Precisamente desde la perspectiva de un entendimiento de la pena
y del Derecho penal con base en la prevención general
positiva, la reacción que reconoce excepcionalidad a la
infracción del "enemigo" mediante un cambio de paradigma
de principios y reglas de responsabilidad penal es disfuncional
de acuerdo con el concepto de Derecho penal.

Desde esta perspectiva, cabe afirmar que el "Derecho
penal" del enemigo jurídico-positivo cumple una
función distinta del Derecho penal (del ciudadano): se
trata de cosas distintas.

El Derecho penal del enemigo prácticamente
reconoce, al optar por una reacción estructuralmente
diversa, excepcional, la competencia normativa (la capacidad de
cuestionar la norma) del infractor; mediante la
demonización de los grupos de autores implícita en
su tipificación, una forma exacerbada de reproche, da
resonancia a sus hechos.

En consecuencia, la función del Derecho penal del
enemigo probablemente haya que verla en la creación
(artificial) de criterios de identidad entre los excluyentes
mediante la exclusión. Esto también se manifiesta
en las formulaciones técnicas de los diversos tipos de
Derecho Penal.

2.3.-El Derecho penal del enemigo como Derecho penal
de autor.

Corresponde ahora llevar a cabo una reflexión en
torno a la manifestación técnico-jurídica
más destacada de la función divergente de la pena
del Derecho penal del enemigo: la incompatibilidad del Derecho
penal del enemigo con el principio del hecho.

Como es sabido, el Derecho penal del enemigo
jurídico-positivo vulnera, así se afirma
habitualmente en la discusión, en diversos puntos el
principio del hecho. En la doctrina tradicional, el principio del
hecho se entiende como aquel principio genuinamente liberal de
acuerdo con el cual debe quedar excluida la responsabilidad
jurídico-penal por meros pensamientos, es decir, como
rechazo de un Derecho penal orientado con base en la "actitud
interna" del autor[57]Si se lleva este punto de
partida coherentemente hasta sus últimas consecuencias,
mérito que corresponde a Jakobs[58]queda
claro que en una sociedad moderna, con buenas razones
funcionales, la esfera de intimidad adscrita al ciudadano no
puede quedar limitada a los impulsos neuronales, algo más
que los pensamientos son libres. Esto cristaliza en la necesidad
estructural de un "hecho" como contenido central del tipo
(Derecho penal del hecho en lugar de Derecho penal de
autor).

Si se examina, ante este trasfondo, por ejemplo, en el
Derecho penal español relativo al terrorismo
después de las últimas modificaciones legislativas
habidas, la amplia eliminación iuspositiva de las
diferencias entre preparación y tentativa, entre
participación y autoría, incluso entre fines
políticos y colaboración con una
organización
terrorista[59]difícilmente puede parecer
exagerado hablar de un Derecho penal de autor: mediante sucesivas
ampliaciones se ha alcanzado un punto en el que "estar
ahí" de algún modo, "formar parte" de alguna
manera, "ser uno de ellos", aunque sólo sea en
espíritu, es suficiente. Sólo así puede
explicarse que en el Código Penal español de 1995,
por mencionar un solo ejemplo: se haya introducido la figura del
"terrorista individual"[60], una
tipificación que no cuadra de ningún modo con la
orientación de la regulación española en
este sector, estructurada en torno a la especial peligrosidad de
las organizaciones terroristas.

Esta segunda divergencia es, igual que lo que sucede
respecto de la función de la pena que la produce,
estructural: no es que haya un cumplimiento mejor o peor del
principio del hecho, lo que ocurre en muchos otros ámbitos
de "anticipación" de las barreras de punición, sino
que la regulación tiene, desde un principio, una
dirección centrada en la identificación de un
determinado grupo de sujetos –los "enemigos"- más
que en la definición de un "hecho".

Conclusión

Gracias, a esta investigación, hemos comprendido
que independientemente de las críticas que merece la
construcción de un Derecho penal para enemigos, el
consenso es mayoritario respecto al diagnóstico; esto es,
en cuanto a la existencia real de cada vez más
legislación concebida para luchar contra determinados
grupos de individuos, en la que se aplica una sutil
flexibilización del modelo de imputación
clásico y de las garantías concebidas en el periodo
de la Ilustración. Con lo cual, sin perjuicio de las
diferentes posiciones que se advierten en la doctrina, existe
coincidencia sobre la actual tendencia que imprime el legislador
penal en este sentido.

 Sobre todo, ello es apreciable en Europa,
especialmente en países como España y Alemania, dos
de los que recibimos mayor influencia en materia penal. Alemania
ha consagrado en los últimos años varios cuerpos
normativos denominados de lucha.

 En España ocurre algo similar, aunque se
concentra principalmente en el Derecho penal antiterrorista,
consagrado en pos de luchar contra la organización
terrorista Vasca ETA. Por lo expuesto, queda fuera de duda la
existencia de un derecho penal del enemigo, o bien de
regulaciones que, bajo cierta apariencia de legitimidad
constitucional, podrían ser reconducidas a esta
categoría en virtud de que apuntan a perseguir a un grupo
o grupos de autores especialmente determinados.  

Ahora bien, es responsabilidad de la vieja Europa evitar
caer en lo que fue el Derecho penal fascista, cuya
concepción de Estado devoraba al Hombre; también el
derecho penal soviético y su código penal de 1926
implicaban una renuncia total a las garantías de derecho;
nullum crimen sine lege y cogitationis poenan nemo patitur no
regían en la Rusia Soviética.

 La situación europea es de cuidado, a punto
tal que con respecto al deseo de Radbruch de que la
evolución del Derecho penal trascendiera al derecho penal
mismo, desembocando no en un derecho penal mejor sino en un
derecho mejor que el derecho penal, Naucke ha dicho que aquello
distinto al derecho penal ya ha llegado, solo que es mucho peor
que el derecho penal.

 En Argentina la situación es diferente.
Aunque se advierten algunas normas que podrían aglutinarse
dentro de la categoría del derecho penal del enemigo, el
legislador penal no viene (de momento) lanzado a confeccionar
cuerpos normativos de lucha contra determinados
individuos.

 De todos modos y puesto que la impronta
continental europea es lo que nos caracteriza en materia penal,
es preciso estar atentos a este tipo de construcciones.
 

El embelesamiento por el funcionalismo sistémico
de Jakobs que mostraron algunos docentes latinos (y argentinos),
ha llevado a Francisco Muñoz Conde, a afirmar,
desafortunadamente, que el libro de texto de la Universidad de
Buenos Aires, es el libro de Jakobs.  

Frente a ello corresponde señalar la necesidad de
trabajar intensamente en la elaboración de un discurso
jurídico penal propio, argentino, latinoamericano, acorde
a las necesidades políticas, económicas, sociales y
culturales del momento que vive nuestro país.

  En este sentido, en la violenta sociedad
argentina de los años 70, el enemigo (ahora utilizo el
término en sentido amplio) lo conformaba el
fenómeno terrorista (ejercido desde el aparato del Estado
y también desde sectores que operaban fuera de él).
Actualmente las urgencias han cambiado; Argentina es hoy un
país eminentemente de pobres.  

Por ello corresponde reclamar que la herramienta que
tiene el Estado en el Derecho Penal (más allá de su
cuestionada efectividad) sea orientada menos hacia los
pequeños delitos contra la propiedad (hurtos y robos), al
consumo y comercio de drogas a pequeña escala y más
hacia la criminalidad económica que se realiza desde
estructuras de empresa.

Este tipo de criminalidad a su vez contamina todo el
sistema político, ya que se encuentra enraizada dentro del
mismo, pervirtiéndolo (los affairs de las coimas en el
senado y de la venta de armas son buen ejemplo de ello) e impide
al mismo tiempo una justa distribución de la
riqueza. 

Ya para interpolarlo a la República Dominicana,
en la actualidad no hay nada en nuestra legislación que
trate sobre esta problemática, Sería bueno que
nuestros legisladores, tuvieran una visión de introducirlo
en la modificación que le están haciendo al
Código Penal Dominicano. Ya que, las cosas que acontecen
en los países desarrollados, tarde o temprano, la
adaptamos a nuestra forma de vida, debido a la gran
transculturación (Globalización del Delito). Por
Ejemplo: Los Feminicidios, El Sicariato, La Corrupción
Estatal Impune, entre otras nuevas modalidades de
delincuencia.

Finalmente, queda la satisfacción de haber
realizado un trabajo conciso que nos arrojó luz sobre la
base teórica y la aclaración de varios aspectos
prácticos relacionados con dicho tema.

Bibliografía

• Günther Jakobs. Estudios de Derecho judicial
  nº 20, 1999, pp. 137.

• Günther Jakobs, "Criminalización en
  el estadio previo a la lesión de un bien
  jurídico" en Estudios de Derecho Penal,
  trad. de E. Peñaranda, Civitas, Madrid, 1997, en
  especial ps. 293 y 298.

• Silva Sánchez, en "Tercera velocidad del
  derecho penal. Sobre el derecho penal del enemigo", 2da.
  ed,. Civitas, Madrid 2001, p. 163.

• Sánchez García de Paz, El moderno
  Derecho penal y la anticipación de la tutela penal,
  1999, también, relativizando la justificación
  del discurso globalmente crítico, recientemente
  Pozuelo Pérez,(2003), pp. 13 y ss.

• Código Penal Español, de 1995
  sólo el diagnóstico global de Rodríguez
  Mourullo, en su prólogo a los Comentarios al
  Código penal (1997) por él dirigidos (p.
  18).

• Gónzalez Zorrilla, en: Larrauri Pijoan
  (dir.)/CGPJ (ed.), Política criminal, 1999, pp. 233 y
  ss. y de la Cuesta Arzamendi, en: Beristain Ipiña
  (dir.)/CGPJ (ed.), Política criminal comparada, hoy y
  mañana, 1999, pp. 87 y ss.

• Cfr. arts. 368 Código Penal
  Español, 1995 y 344 Código Penal,
  1973.

• Proyectos de Ley No. (129-1 [14.2.2003]; 136-1
  [21.3.2003]; 145-1 [ 5.5.2003]).

• El art. 510 del Código Penal
  Español.

• Referencias de las prácticas respecto del
  ámbito anglosajón en Beckett, Making
  Crime Pay (nota 27), passim, y von Hirsch,
  en: Lüderssen (ed.), Aufgeklärte
  Kriminalpolitik (nota 2), t. V., pp. 31 y ss.

• Cfr. el catálogo internacional expuesto por
  Portilla Contreras, mientras tanto nº 83
  (2002), pp. 83 y ss.

• Scheerer (Die Zukunft des Terrorismus. Drei
  Szenarien, 2002, pp. 7 y ss., 13

• Cancio Meliá, en: Jakobs/Cancio
  Meliá, Conferencias (nota 13), pp. 139 y hasta
  147.

Autor:

Ing. +Lic. Yunior Andrés Castillo
S.

Santiago de los Caballeros,

República Dominicana,

2014.

[1] G. Jakobs, “Criminalización
en el estadio previo a la lesión de un bien
jurídico” en Estudios de Derecho Penal, trad. de
E. Peñaranda, Civitas, Madrid, 1997, en especial ps. 293
y 298.

[2] Silva Sánchez, en “Tercera
velocidad del derecho penal. Sobre el derecho penal del
enemigo” (en su obra “La
expansión…”, 2da. ed,. Civitas, Madrid 2001, p.
163).

[3] Sánchez García de Paz, El
moderno Derecho penal y la anticipación de la tutela
penal, 1999, también, relativizando la
justificación del discurso globalmente crítico,
recientemente Pozuelo Pérez, RDPP 9 (2003), pp. 13.

[4] Cfr. Jakobs, ZStW 97 (1985), p. 751.

[5] Vid. sobre esta noción, por todos,
las amplias referencias y clasificaciones contenidas en 1989,
pp. 1 y ss.

[6] NStZ 1989, pp. 553 y s.

[7] Vid. por todos las referencias en
Voß, Symbolische Gesetzgebung (nota 6), pp. 79 y ss.

[8] Jakobs, AT2, 1/4 y ss.; vid.
también Baratta, PyE 1 (1991), p. 52, y la
exposición de Sánchez García de Paz, pp.
90 y ss.

[9] Cfr., por todos, Díez
Ripollés, AP 2001, pp. 4 y ss.

[10] Silva Sánchez,
Aproximación (nota 6), p. 305.

[11] Si bien puede observarse que en muchos
casos se produce una aplicación selectiva.

[12] Cfr. Cancio Meliá, en:
Jakobs/Cancio Meliá, Conferencias (nota 13), pp. 131 y
ss., 135 y ss.

[13] Vid. Silva Sánchez, La
expansión (nota 2), p. 57 y ss. (nota 6), pp. 18 y
ss.

[14] "Go and tell a worker robbed of his
week's wages or a raped woman that crime doesn't exist", frase
significativa del criminólogo Young citada por Silva
Sánchez, Aproximación (nota 6), p. 23 nota
36.

[15] Vid. Silva Sánchez, La
expansión (nota 2), pp. 69 y ss., con ulteriores
referencias.

[16] Cfr. sólo Silva Sánchez,
en: idem, Estudios de Derecho penal, 2000, pp. 233 y ss.; idem,
La expansión (nota 2), pp. 141 y ss.

[17] Vid. respecto del CP de 1995 sólo
el diagnóstico global de Rodríguez Mourullo, en
su prólogo a los Comentarios al Código penal
(1997) por él dirigidos (p. 18).

[18] Gónzalez Zorrilla, en: Larrauri
Pijoan (dir.)/CGPJ (ed.), Política criminal, 1999, pp.
233 y ss. y de la Cuesta Arzamendi, en: Beristain Ipiña
(dir.)/CGPJ (ed.), Política criminal comparada, hoy y
mañana, 1999, pp. 87 y ss.

[19] Teniendo en cuenta el cambio en el
anterior Código (texto refundido de 1973), como es
sabido, el cumplimiento efectivo solía situarse en la
mitad de la extensión nominal de la pena.

[20] Cfr. arts. 368 CP 1995 y 344 CP TR
1973.

[21] Vid. el contenido de los proyectos de
Ley (nº 129-1 [BOCG 14.2.2003]; nº 136-1 [BOCG
21.3.2003]; nº 145-1 [BOCG 5.5.2003]).

[22] Por ejemplo: un delito de robo del art.
242.3 junto con uno de lesiones del art. 147.2 y otro de
quebrantamiento de condena del art. 468 CP.

[23] Cfr. sólo Beckett, Making Crime
Pay. Law and Order in Contemporary American Politics, 1997, pp.
89 y ss.

[24] El art. 510 del CP español.

[25] Díez Ripollés, AP 2001,
pp. 4 y ss., con referencias.

[26] Cfr. sólo las referencias de
estas prácticas respecto del ámbito
anglosajón en Beckett, Making Crime Pay (nota 27),
passim, y von Hirsch, en: Lüderssen (ed.),
Aufgeklärte Kriminalpolitik (nota 2), t. V., pp. 31 y
ss.

[27] un Derecho penal meramente formal, que
difiere estructuralmente de la imputación que es
practicada normalmente bajo esa denominación.

[28] Jakobs, Estudios de Derecho judicial 20
[nota 1], pp. 137 y ss.

[29] Vid. sintéticamente Jakobs,
Estudios de Derecho judicial nº 20 (nota 1), pp. 138 y
ss.

[30] Cfr. Silva Sánchez, La
expansión (nota 2), pp. 163 y ss.

[31] Vid. Silva Sánchez, La
expansión (nota 2), pp. 159 y ss.

[32] Cfr. Silva Sánchez, La
expansión (nota 2), pp. 161 y s.

[33] Silva Sánchez dice [La
expansión (nota 2), p. 166

[34] Cfr. el catálogo internacional
expuesto por Portilla Contreras, mientras tanto nº 83
(2002), pp. 83 y ss.

[35] En una contribución de seminario,
Universitat Pompeu Fabra, 5/2003.

[36] Cfr. Rodríguez Mourullo/Jorge
Barreiro et al., Comentarios al Código penal, 1997, pp.
1384 y ss.

[37] Cfr. Cancio Meliá, JpD 44 (2002),
pp. 19 y ss., 23 y ss.

[38] El proyecto de Ley nº 129-1 (BOCG
14.2.2003).

[39] Cfr. Silva Sánchez (La
expansión [nota 2], p. 163 y 166.

[40] Jakobs, Cuadernos de Derecho judicial
nº 20 (nota 1), p. 139.

[41] Scheerer (Die Zukunft des Terrorismus.
Drei Szenarien, 2002, pp. 7 y ss., 13 y ss.

[42] Cfr. respecto de esta idea
también el texto infra B. 2.

[43] Uno de cuyos nombres, es, precisamente,
el Enemigo.

[44] Cfr. sobre esto también en el
texto infra B. 3.

[45] Un término que aparece, en la
Exposición de la Ley Orgánica No.7/2000 como un
problema a superar.

[46] Silva Sánchez (La
expansión [nota 2], p. 166).

[47] Jakobs, Estudios de Derecho penal, 1997,
pp. 17 y ss.

[48] Dr. Francisco Muñoz Conde,
[http://criminet.ugr.es/recpc].

[49] Esta influencia también es
constatada, en términos similares y con
preocupación, por Ambos, Völkerstrafrecht (nota
34), p. 64.

[50] Sentencia C-939/02 de 31.10.2002.

[51] Vid. Cancio Meliá, en:
Jakobs/Cancio Meliá, Conferencias (nota 13), pp. 139 y
hasta 147.

[52] Cfr. Las consideraciones del propio
Silva Sánchez, La expansión (nota 2), pp. 32 y
ss.

[53] Cfr. Zukunft des Terrorismus (nota 50),
pp. 17 y ss.

[54] Vid. sólo Jakobs, AT2, 1/4 y ss.;
2/16, 2/25a, 25/15, 25/20.

[55] Asúa Batarrita (en: Echano
Basaldúa [coord.], EM Lidón [nota 56], p.
47).

[56] El Estados de Derecho actual, en lo que
se refiere a su posición de las normas penales-
corresponde a todos los seres humanos en virtud de su
condición humana; por ello, no puede haber
"exclusión" sin ruptura del sistema.

[57] Vid. Stratenwerth, Strafrecht
Allgemeiner Teil I. Die Straftat, 4ª edición, 2000,
2/25 y ss.

[58] La argumentación decisiva
está en ZStW 97 (1985), p. 761.

[59] Cfr. respecto de diversos tipos
individuales el análisis en Cancio Meliá, JpD 44
(2002), pp. 23 y ss.

[60] Cfr. sólo Cancio Meliá,
JpD 44 (2002), pp. 25 y s.