Derechos Real

Fundamentación

Siguiendo el estudio del Derecho privado y la necesaria
concatenación de las distintas partes del derecho civil,
se llega a esta materia de Derechos Reales, que por su
sustantividad es importante acordarle una fundamental
importancia, y que se expone el contenido programático en
razón a la persona del alumno, inserción en la
lectura básicamente necesaria, y con el mejor contenido en
cuanto a la extensión de la materia.

OBJETIVOS GENERALES

Interpretar y analizar las normas y principios de los
Derechos Reales.

Proporcionar a los futuros abogados, las bases
científicas y legislativas que posibiliten la
comprensión de las instituciones jurídicas propias
de esta materia.

OBJETIVOS ESPECIFICOS

Al término del modulo el estudiante estará
en condiciones de:

Establecer distinciones conceptuales y prácticas
sobre los conceptos utilizados en materia de derechos
reales.

Manejar el Código Civil y otras leyes vigentes
sobre los Derechos Reales.

Elaborar conclusiones personales sobre planteamientos
siguiendo criterios científicos y legislativos.

Demostrar la importancia de la capacidad de
análisis en la toma de decisiones

UNIDAD I

Introducción al estudio de los
Derechos Reales

Los Derechos Reales en nuestro Código Civil –
Naciones de Patrimonio – Cosas y Bienes -División de las
cosas según la naturaleza: muebles e inmuebles – Inmuebles
por naturaleza, por accesión, por destinación y por
carácter representativo. Muebles exceptuados de toda
accesión a inmuebles – Muebles que conservan su naturaleza
no obstante su accesión a inmuebles – Cosas fungibles,
consumibles, divisibles, principales y accesorias – Cosas que
están en el comercio y fuera de el.

DE LOS BIENES EN RELACION A LAS PERSONAS A QUIENES
PERTENECEN

Bienes de dominio público del Estado – Bienes de
dominio privado del Estado – Bienes Municipales – Bienes de la
Iglesia Católica – Cosas susceptibles de
apropiación privada.

DERECHOS REALES

Generalidades – Concepto – Naturaleza- Los Derechos
Reales y la cuestión Social – Diferencias entre derechos
reales y derechos personales – Cómo pueden ser creados los
derechos reales – Enumeración de los derechos reales sobre
las cosas propias y sobre las cosas ajenas – Derechos reales de
garantía.

POSECIÓN

DIFICULTADES QUE PRESENTA EL ESTUDIO DE LA
POSESIÓN. Posesión y tenencia: Conceptos.
Diferencias. Posesión y Dominio: distinción,
importancia de la distinción – Confusiones corrientes
entre dominio, posesión y tenencia. Naturaleza
jurídica de la posesión: doctrinas de Savigny y de
Ihering – Elementos de la posesión: el corpus y el animus
– Evolución de ambos conceptos en la doctrina – Estado
actual de la cuestión en el Código Civil
Paraguayo.

DIVISIÓN DE LA POSESIÓN

Mediata e inmediata Originada o Derivada –
Posesión de buena y mala fe. Tiempo en que debe existir la
buena fe. Presunción legal – La buena o mala fe es
transmisible por herencia – Distinción de la buena y mala
fe a los efectos de la prescripción de frutos – Vicios de
la posesión de muebles y de inmuebles.

ADQUISICIÓN DE LA POSESIÓN

Medios de adquirir la posesión por actos entre
vivos y por causa de muerte – Medios originarios – La
aprehensión: Objetos sobre que recae – Medios derivados o
sinalagmáticos.

De la tradición en general: Necesidad de la
entrega material.

Casos de tradición simbólica – ¿Es
la tradición un contrato? ¿Es un acto
solemne?

Tradición de cosas muebles por medio de
conocimiento o facturas – Tradición de instrumentos de
crédito y de cosas futuras – El endoso. Tradición
sin desplazamiento.

INTRODUCCION AL ESTUDIO DE LOS DERECHOS
REALES

Los Derechos Reales en nuestro Código
Civil

El derecho real es una figura que proviene del Derecho
romano ius in re o derecho sobre la cosa (ver Derecho de
cosas). Es un término que se utiliza en
contraposición a los derechos personales o de
crédito.

Los derechos reales, se hallan legislados en el Libro IV
, en el Código Civil Paraguayo.

Cosas y Bienes.

Se llaman cosas, los objetos corporales susceptibles de
tener un valor. Los objetos inmateriales susceptibles de valor e
igualmente las cosas, se llaman bienes. El conjunto de los bienes
de una persona, con las deudas o cargas que lo gravan, constituye
su patrimonio.

División de las cosas según la naturaleza:
muebles e inmuebles – Inmuebles por naturaleza, por
accesión, por destinación y por carácter
representativo. Muebles exceptuados de toda accesión a
inmuebles – Muebles que conservan su naturaleza no obstante su
accesión a inmuebles – Cosas fungibles, consumibles,
divisibles, principales y accesorias – Cosas que están en
el comercio y fuera de el.

Son inmuebles por naturaleza, las cosas que se
encuentran por sí inmovilizadas, como el suelo y todas las
partes sólidas o fluidas que forman su superficie y
profundidad, todo lo que está incorporado al suelo de una
manera orgánica, y todo lo que se encuentra bajo el suelo
sin el hecho del hombre.

Son inmuebles por accesión las cosas muebles que
se encuentran realmente inmovilizadas por su adhesión
física al suelo, con tal que esta adhesión tenga el
carácter de permanencia.

Son también inmuebles las cosas muebles que se
encuentran puestas intencionalmente por el propietario como
accesorios para el servicio y explotación de un fundo, sin
estar adheridas físicamente.

Son inmuebles por su carácter representativo los
instrumentos públicos de donde constare la
adquisición de derechos reales sobre bienes inmuebles, con
excepción de la hipoteca.

Son cosas muebles las que pueden transportarse de un
lugar a otro, sea moviéndose o por sí mismas, sea
que sólo se muevan por una fuerza externa, con
excepción de las que sean accesorias a los
inmuebles.

Son también muebles todas las partes
sólidas o fluidas del suelo, separadas de él, como
las piedras, tierra o metales; las construcciones asentadas en la
superficie del suelo con un carácter provisional, los
tesoros, monedas y otros objetos que se hallen bajo el suelo; los
materiales reunidos para la construcción de edificios,
mientras no estén empleados; las que provengan de una
destrucción de los edificios, aunque los propietarios
hubieren de construirlos inmediatamente con los mismos materiales
y todos los instrumentos públicos o privados donde
constare la adquisición de derechos personales o de
crédito.

Las cosas muebles destinadas a formar parte de los
predios rústicos o urbanos, sólo tomarán el
carácter de inmuebles, cuando sean puestas en ellos por
los propietarios o sus representantes, o por los arrendatarios en
ejecución del contrato de arrendamiento.

Cuando las cosas muebles destinadas a ser parte de los
predios, fuesen puestas en ellas por los usufructuarios,
sólo se considerarán inmuebles mientras dure el
usufructo.

Las cosas muebles, aunque se hallen fijadas en un
edificio, conservarán su naturaleza de muebles cuando
estén adheridas al inmueble con miras a la
profesión del propietario, o de una manera
temporaria.

En los muebles de una casa, no se comprenderán:
el dinero, los documentos y papeles, las colecciones
científicas o artísticas, los libros y sus
estantes, las medallas, las armas, los instrumentos de artes y
oficios, las joyas, ninguna clase de ropa de uso, los granos,
mercaderías ni, en general, otras cosas que forman el
ajuar de una casa.

Son cosas fungibles aquellas en que una cosa equivale a
otra de la misma especie, y que pueden sustituirse unas por otras
de la misma calidad y en igual cantidad.

Son cosas consumibles, aquéllas cuya existencia
termina con el primer uso, y las que terminan para quien deja de
poseerlas, por no distinguirse en su individualidad. Son cosas no
consumibles las que no dejan de existir por el primer uso que de
ellas se hace, aunque sea susceptibles de consumirse o de
deteriorarse después de algún tiempo.

Son cosas divisibles aquéllas que sin ser
destruidas enteramente, pueden ser divididas en porciones reales,
cada una de las cuales forma un todo homogéneo y
análogo tanto a las otras parte como a las cosa
misma.

Son cosas principales las que pueden existir por
sí mismas.

Son cosas accesorias aquéllas cuya existencia y
naturaleza son determinadas por otra cosa, de la cual dependen o
a la cual están adheridas.

Los frutos naturales y los productos de una cosa, forman
un todo con ella.

Son cosas accesorias como frutos civiles, las que
provienen del uso o goce de la cosa que se ha concedido a otro, y
también las que provienen de la privación del uso
de la cosa. Son igualmente frutos civiles los salarios u
honorarios del trabajo material o intelectual.

Las cosas que natural o artificialmente están
adheridas al suelo, son cosas accesorias de él.

Las cosas muebles adheridas a las que están
unidas al suelo, son accesorias de los predios.

Cuando las cosas se adhieran a otras cosas muebles, sin
que se altere su sustancia, serán principales
aquéllas a que las otras no se hubiesen unido sino con el
fin de uso, ornato, complemento o conservación.

Si unas cosas se han adherido a las otras para formar un
todo, sin poderse distinguir la accesoria de la principal, se
tendrá por principal la de mayor valor. Si los valores
fueren iguales, será principal la de mayor valor. Si los
valores fueren iguales, será principal la de mayor
volumen. Si los valores y volúmenes fueren iguales, no
habrá cosa principal ni cosa accesoria.

Las pinturas, esculturas y otras obras de arte, escritos
e impresos serán siempre reputados como principales,
cuando el arte tenga mayor valor e importancia que la materia
empleada.

Están en el comercio todas las cosas cuya
enajenación no fuesen expresamente prohibida, o no
dependiese de una autorización pública.

Las cosas están fuera del comercio por su
inenajenabilidad absoluta o relativa.

Son absolutamente inenajenables:

a) las cosas cuya venta o enajenación fuere
expresamente prohibida por la ley; y

b) las cosas cuya enajenación se hubiere
prohibido por actos entre vivos o disposiciones de última
voluntad, en cuanto este Código permita tales
prohibiciones.

Son relativamente inenajenables las que necesitan una
autorización previa para su enajenación.

DE LOS BIENES EN RELACION A LAS PERSONAS A QUIENES
PERTENECEN

Bienes de dominio público del Estado – Bienes de
dominio privado del Estado – Bienes Municipales – Bienes de la
Iglesia Católica – Cosas susceptibles de
apropiación privada.

Son bienes del dominio público del
Estado:

a) las bahías, puertos y ancladeros;

b) los ríos y todas las aguas que corren por sus
cauces naturales, y estos mismos cauces;

c) las playas de los ríos, entendidas por playas
las extensiones de tierras que las aguas bañan y desocupan
en las crecidas ordinarias y no en ocasiones
extraordinarias;

d) los lagos navegables y sus alveos; y

e) los caminos, canales, puentes y todas las obras
públicas construidas para utilidad común de los
habitantes.

Los bienes del dominio público del Estado, son
inalienables, imprescriptibles e inembargables.

Las personas particulares tienen el uso y goce de los
bienes públicos del Estado, pero estarán sujetas a
las disposiciones de este Código y a las leyes o
reglamentos de carácter administrativo.

Son bienes del dominio privado del Estado:

a) las islas que se formen en toda clase de ríos
o lagos, cuando ellas no pertenezcan a particulares;

b) los terrenos situados dentro de los límites de
la República que carezcan de dueño;

c) los minerales sólidos, líquidos y
gaseosos que se encuentren en estado natural, con
excepción de las sustancias pétreas, terrosas o
calcáreas. La explotación y aprovechamiento de
estas riquezas, se regirán por la legislación
especial de minas;

d) los bienes vacantes o mostrencos, y los de las
personas que mueren intestadas o sin herederos, según las
disposiciones de este Código; y

e) los bienes del Estado no comprendidos en el
artículo anterior o no afectados al servicio
público.

Son susceptibles de apropiación
privada:

a) los peces de los ríos y lagos navegables de
acuerdo con las disposiciones de la legislación
especial;

b) los enjambres de abejas que huyan de la colmena, si
el propietario de ellos no los reclame inmediatamente;

c) las plantas que vegetan en las playas de los
ríos o lagos navegables, así como las piedras,
conchas u otras sustancias arrojadas por las aguas, siempre que
ellas no presenten signos de un dominio anterior,
observándose los reglamentos pertinentes; y

d) los tesoros abandonados, monedas, joyas y objetos
preciosos que se encuentren, sepultados o escondidos, sin que
haya indicios de su dueño, conforme a las disposiciones de
este Código.

La propiedad de los lagos y lagunas que no sean
navegables, pertenece a los propietarios
ribereños.

Los bienes municipales son públicos o
privados.Bienes públicos municipales, son los que cada
municipio ha destinado al uso y goce de todos sus habitantes.
Bienes privados municipales, son los demás, respecto de
los cuales cada municipio ejerce dominio, sin estar destinados a
dicho uso y goce. Pueden ser enajenados en el modo y la forma
establecidos por la Ley Orgánica Municipal.

Los inmuebles del dominio privado del Estado y de
propiedad pública o privada de las Municipalidades no
pueden adquirirse por prescripción.

Pertenecen a la Iglesia Católica y sus
respectivas parroquias: los templos, lugares píos o
religiosos, cosas sagradas y bienes temporales muebles o
inmuebles afectados al servicio del culto. Su enajenación
está sujeta a las leyes especiales sobre la
materia.

Los templos y bienes de las comunidades religiosas no
católicas, corresponden a las respectivas corporaciones y
pueden ser enajenados en conformidad a sus estatutos.

Los bienes que no pertenezcan al Estado ni a las
Municipalidades, son bienes particulares, sin distinción
de personas físicas o jurídicas de derecho privado
que tengan dominio sobre ellos.

Los puentes, caminos y cualesquiera otras construcciones
hechas a expensas de los particulares en terrenos que les
pertenezcan, son del dominio privado de los particulares, aunque
los dueños permitan su uso o goce a todos.

Las vertientes que nace y mueren dentro de una misma
heredad, pertenecen en propiedad, uso y goce al dueño de
la heredad.

DERECHOS REALES

Generalidades – Concepto – Naturaleza -Importancia – Los
Derechos Reales y la cuestión Social – Diferencias entre
derechos reales y derechos personales – Cómo pueden ser
creados los derechos reales – Enumeración de los derechos
reales sobre las cosas propias y sobre las cosas ajenas –
Derechos reales de garantía.

Hay varios y posibles conceptos:

La concepción obligacionista o personalista y las
concepciones unitarias consideran que del derecho real deriva un
deber de abstención u obligación pasiva que se
impone a todo el mundo (erga omnes). Se ha
señalado que esta tesis no parece aceptable, dado que
existen innumerables casos en los que no hay tal invasión
y la actividad del titular se desarrolla pacíficamente. El
derecho real no podría ser sólo una facultad o
poder de exclusión, ya que llevaría a concluir que
el derecho de propiedad sobre una cosa mueble no nacería
hasta que un tercero la hurta o roba.

Una concepción intermedia establece dos elementos
del derecho real:

• Un poder del sujeto sobre la cosa de contenido
  económico.

• Una relación del sujeto con terceros:
  garantía jurídica o formal.

Otra concepción señala que son derechos
reales aquellos derechos subjetivos que atribuyen a su titular un
poder inmediato sobre una cosa, y son ejercitable frente a
terceros.

Una última concepción más sencilla,
sería, el derecho de las personas sobre las
cosas.

Naturaleza.

El Derecho Real es de orden público, porque no es
posible la creación arbitraria de nuevos derechos reales,
toda vez que la creación indefinida de derechos reales
conspira abiertamente contra el "numerus clausus", este
principio, si bien posibilita la creación legislativa de
nuevos derechos reales, impone al mismo tiempo que ello ocurra
tan sólo ante la imposibilidad estructural de encuadrar la
nueva situación en las categorías existentes, que
en cada caso es el Legislador el encargado exclusivo de crear o
suprimir los derechos reales.

IMPORTANCIA.La importancia fundamental radica en que,
los derechos reales contribuyen a la paz social que trasciende el
mero interés individual para proyectarse a toda la
comunidad.

LOS DERECHOS REALES Y LA CUESTIÓN
SOCIAL.

Los derechos reales sirven a la
dominación de los bienes terrenales, sin la cual, la vida
humana es prácticamente imposible de concebir.La
apropiación y goce de una cosa por el hombre, supone que
otro hombre quedaría excluido de usar y gozar la misma
cosa y de apropiarse de ella, lo que plantea el problema de la
distribución de la riqueza, que ha tomado fundamental
importancia en nuestro tiempo, y en torno al derecho de las
cosas, gira la organización política y social de
los pueblos, su filosofía y hasta su estilo de vida. Y es
allí donde nace el problema referido a la legitimidad del
derecho de propiedad y sus limitaciones. La propiedad de los
medios de producción y participación de la tierra,
es la médula del gran debate político y social de
nuestro tiempo. Los derechos reales ocupan así el centro
de esta trascendente cuestión, de la forma en que ellos
están regulados dependen en gran medida las solucione
políticas y sociales.

DIFERENCIAS ENTRE DERECHOS REALES Y
DERECHOS PERSONALES.Las principales diferencias entre derechos
reales y personales se concretan en los siguientes:a.
OPONIBILIDAD. Esta diferencia proviene de la distinta
ubicación de ambas categorías: los derechos reales
entre los absolutos y los personales entre los relativos. De
aquí también se deriva el requisito de la
publicidad, necesaria en los derechos reales y no en los
personales, en razón de su oponibilidad erga omnes.b.
OBJETO. En los derechos reales, el objeto siempre es una cosa; en
los personales es una conducta humana, traducida en una
prestación de dar, hacer o no hacer.c. ELEMENTOS. En los
reales encontramos dos elementos: sujeto (titular) y objeto
(cosa), en los personales tres: sujeto activo (acreedor), sujeto
pasivo (deudor) y objeto (prestación). De aquí se
deduce su diferencia en cuanto a la inmediatez. En los derechos
reales, el titular obtiene el beneficio directamente de la cosa;
en los personales, por medio de las persona del deudor. Ejemplo
de ello es la diferente situación del usuario y el
locatario.d. REGIMEN LEGAL: En los derechos personales predomina
la autonomía de la voluntad y resulta excepcional la
actuación del orden público. La situación
inversa se da en los derechos reales, teniendo esto influencia en
el número, ilimitado entre los primeros y limitados en los
segundos.e. ADQUISICIÓN. Los derechos reales se adquieren
con la concurrencia del título y el modo, circunstancia
que no se verifica entre los derechos personales que nacen de los
hechos o de los actos jurídicos que producen la
adquisición de ellos. Esta diferencia se suaviza en los
contratos reales (constitución de prenda) que incluyen el
modo (entrega de la cosa a los efectos de su perfeccionamiento.
La prescripción adquisitiva opera como modo de
adquisición en los derechos reales. La liberatoria priva a
los personales de sus efectos civiles, restando una
obligación natural desprovista de medios de
compulsión.f. EJERCICIO. La mayoría de los derechos
reales, a excepción de las servidumbres y la hipoteca, son
ejercidos por la posesión, la cual no constituye el modo
de ejercicio de los derechos personales.g. DERECHO DE
PERSECUCIÓN. El derecho real es inherente a la cosa; de
ahí que su titular pueda perseguirla en manos de quien se
halle, característica que sólo excepcionalmente se
encuentra en los derechos personales (privilegio del locador
sobre las cosas introducida en la cosa locada).h. DERECHO DE
PREFERENCIA. Aquí también tiene que ver el
principio de inherencia. Entre los derechos reales, el ius
preferendi se patentiza mediante la prioridad por la época
en que haya nacido el derecho, lo que no se da en los derechos
personales a los efectos de agredir el patrimonio de su deudor,
salvo los casos de la existencia de privilegios de
carácter excepcional.

CÓMO PUEDEN SER CREADOS LOS DERECHOS
REALES.Todo derecho real puede ser creado por la ley. Se
garantiza la propiedad privada cuyo contenido y límites
serán establecidos en la ley. Se garantiza la propiedad
privada cuyo contenido y límites serán establecidos
en la ley, atendiendo a su función económica y
social, a fin de hacerlo accesible para todos. La propiedad es
inviolable. Existe un vínculo jurídico entre la
persona y la cosa.

ENUMERACIÓN DE LOS DERECHOS REALES
SOBRE LAS COSAS PROPIAS Y SOBRE LAS COSAS AJENAS.La
enumeración de los Derechos Reales es una cuestión
resuelta a través de dos sistemas, para uno de los
sistemas (el Germánico) sólo se deben admitir los
derechos reales expresamente regulados y consagrados en la Ley
(Numerus clausus); para el otro sistema (el Francés y los
códigos inspirados en el) se permite a los particulares
crear, al lado de lo que la Ley regula, otros diversos tipos de
derechos reales (Numerus apertus); otro sistema como el
español no adopta ninguno de ambos sistemas.El criterio
favorable a la libertad de los particulares para la
creación de derechos reales se funda, especialmente, en el
principio general de la autonomía de la voluntad, que rige
en materia de obligaciones que, aunque no se extiende
expresamente a los derechos reales, se aplica a manifestaciones
concretas de los mismos.El sistema del "numerus clausus",
facilita la tipificación de los derechos reales, porque no
autoriza la constitución de otros derechos reales
distintos de los expresamente legislados por la Ley ni su
modificación, sea por contrato o por disposición de
última voluntad. Esto encierra ventajas porque facilita la
calificación de los títulos para su Registro y
evita las dificultades que puede provocar la libertad de los
particulares para la creación de derechos innominados y
ambiguos. El Sistema que adopta nuestra legislación es el
del Sistema cerrado.De acuerdo al art. 1953, los derechos
legislados por el Código Civil sobre las cosas propias y
ajenas (mencionados en el título de este apartado del
prg.) son:a) Derechos Reales sobre la cosa propia:Ø
DominioØ Condominiob) Derechos Reales sobre la cosa
ajena:Ø UsufructoØ UsoØ
HabitaciónØ Servidumbres predialesComo queda visto
los únicos que se ejercen sobre la cosa propia son el
Dominio y el Condominio.El dominio es el Derecho Real por
excelencia, el más amplio, el más completo. El
dominio es el que confiere a su titular el Señorío
más completo; es un derecho autónomo que no
está subordinado a ningún otro. La naturaleza real
del dominio es innegable dada la inmediatividad del poder que
otorga sobre la cosa y la facultad que se le reconoce al
propietario para hacerlo valer contra cualquiera, vale decir
"erga omnes".El condominio es el derecho real de propiedad que
pertenece a varias personas por una parte indivisa, sobre una
cosa mueble o inmueble. Es una forma de propiedad que supone
pluralidad de sujetos, que ejercen todas las facultades
inherentes al dominio, que sean compatibles con la naturaleza de
ella, sobre las porciones indivisas que les corresponden; (es
también el condominio un derecho real sobre la cosa
propia)Los demás derechos reales, como el usufructo, el
uso, la habitación, las servidumbres prediales, la
hipoteca y la prenda son denominados "IURA IN RE ALIENA", esto
es, son derechos reales constituidos sobre una cosa que pertenece
en propiedad a otra persona, es decir ajena.

DERECHOS REALES DE GARANTÍA.c)
Derechos reales de garantía: Ø HipotecaØ
Prendao Simpleo Con registroLa prenda y la hipoteca constituyen
los únicos derechos reales de garantía legislados
por el Código Civil .La Hipoteca es un derecho real que se
constituye con el objeto de asegurar el cumplimiento de las
obligaciones; recae sobre inmuebles que continúan en poder
del constituyente (el propietario o un tercero) y su
regulación legal se funda en algunos principios
fundamentales, como: la indivisibilidad, la especialidad, la
convencionalidad, el carácter expreso, entre otros.La
Prenda también tiene por objeto la garantía del
cumplimiento de las obligaciones; recae sobre muebles y/o
créditos, de cuya tenencia se desprende el constituyente,
salvo el caso de la prenda con registro, que constituye una clase
especial de prenda o garantía real, en que por
excepción, la cosa dada en prenda o gravada
continúa en poder del propietario o del tercero que
constituyó el derecho.

POSECIÓN

Dificultades que presenta el estudio de la
posesión. Posesión y tenencia: Conceptos.
Diferencias. Posesión y Dominio: distinción,
importancia de la distinción – Confusiones corrientes
entre dominio, posesión y tenencia. Naturaleza
jurídica de la posesión: doctrinas de Savigny y de
Ihering – Elementos de la posesión: el corpus y el animus
– Evolución de ambos conceptos en la doctrina – Estado
actual de la cuestión en el Código Civil
Paraguayo.

DIFICULTADES QUE PRESENTA EL ESTUDIO DE LA
POSESIÓN.La posesión es un tema controvertido en la
búsqueda de una doctrina que abarque y explique
satisfactoriamente los complejos aspectos del Instituto, en
cuanto a su origen histórico, fundamento racional de su
protección, terminología, estructuración
teórica, elementos que la integran, objeto, efectos y a
los modos de su adquisición o pérdida, porque el
concepto mismo de posesión engloba una serie de
situaciones y muy variados aspectos y por las más variadas
teorías elaboradas, como así mismo por la similitud
que presenta la posesión con otras instituciones
jurídicas como la propiedad, la tenencia lo que puede
llevar a dificultar distinguir esas figuradas en forma clara y
satisfactoria. Así también existe confusión
en el lenguaje como en el origen y significado etimológico
de la palabra posesión por la forma confusa e inconexa a
que se refieren las fuentes romanas al fenómeno
posesorio.

2. POSESIÓN Y TENENCIA.
CONCEPTOS.

Posesión:Etimológicamente: de
acuerdo a una opinión muy difundida y defendida por
prestigiosos estudiosos de la historia del derecho romano, la
posesión derivaría de "a pedibus" y
significaría "estar sobre una cosa" , "estar establecido",
hace referencia a ser amo, señor o jefe de una cosa.La
posesión significa tener, ocupar, detentar, disfrutar una
cosa, no importando cual sea el título en cuya virtud se
obtenga ese disfrute: tampoco importa que el poder ejercido sobre
la cosa tenga su respaldo en un título; lo único
que tiene trascendencia es la tenencia de hecho de la cosa.De lo
dicho a propósito se desprende el significado de la
palabra resulta que los elementos característicos del
concepto científico de la posesión son tres:1) la
posesión importa una relación entre una persona y
una cosa;2) el poder que ejerce el hombre sobre la cosa es de
dominación;3) la dominación ejercida por el hombre
es de hecho, sin hallarse condicionada a la posesión del
título.Lo singular del poder físico que
entraña la posesión es que de él se deriva
del sólo hecho de ejercitarlo, independientemente de la
existencia verdadera del derecho mismo. En definitiva es un poder
que ejerce una persona sobre una cosa.- y cuando ese poder se
tiene en virtud de un derecho real, se habla de posesión
legítima.- Y cuando ese poder se ejerce de hecho
-excluyendo la titularidad del derecho real sobre la cosa – se
habla de posesión ilegítima. Veamos
ejemplos:Posesión legítima: si el libro que tengo
en la mano es mío (derecho real de dominio) o si lo tengo
por algún otro derecho real. También puedo poseer
algo aunque no físicamente, como por ejemplo un libro que
presté, o alquilé, o que tiene mi representante en
su poder.Posesión ilegítima: si el libro no es
mío pero lo uso como si lo fuera.

El art. 1909 establece: POSEEDOR ES QUIEN
TIENE SOBRE LA COSA EL PODER FISICO INHERENTE AL PROPIETARIO, O
AL TITULAR DE OTRO DERECHO REAL QUE LO CONFIERE".ENTONCES:Si hay
"corpus" y "animus domini" (es decir, ánimo de tratar la
cosa como si fuera mía) habrá posesión.Si
hay "corpus" y falta "animus domini" ( es decir, tiene la cosa
pero reconoce que el dueño es otra persona y no
él), habrá tenencia.Es poseedor aquel que se
comporta como titular de un derecho real sobre esa cosa (sin
importar que no tenga ese derecho realmente, ya que actuar como
dueño de la cosa es una característica de la
posesión).Adquisición de cosa mueble por la
posesión: Son los casos en que la posesión hace las
veces de titulo de propiedad: Por otra parte, la posesión
de cosas muebles constituye en propietario al adquirente, no
siendo esa cosa robada o perdida. El art. 2058 expresa: "Se
adquiere la propiedad de cosas muebles por su posesión de
buena fe, no siendo robadas o perdidas…"En la
adquisición de cosas muebles por contrato, se establece
también (art. 2063) "La posesión constituye en
propietario al adquirente de buena fe, aunque la cosa no
pertenezca al tridente, salvo el caso que fuese robada o
perdida.."

TENENCIA:En el Derecho Romano se
conoció al lado de la posesión, una relación
de hecho de menor rango, tal el caso de aquella persona que tenga
efectivamente una cosa, pero reconociendo en otro la propiedad,
en tal caso tendrá la tenencia de la cosa como simple
tenedor de la cosa y representante de la posesión del
propietario.Se puede afirmar así que en la tenencia esta
presente el corpus (poder físico sobre la cosa) y falta el
animus domini, ya que el tenedor reconoce como dueño de la
cosa a otra persona.Messineo dice: "Cuando alguien tenga el mero
poder de hecho, no acompañado del ánimo -o sea la
intención de ejercer una actividad correspondiente al
ejercicio de un derecho real, esto es, de atribuirse o de afirmar
para si el derecho real que se ejercita, sino por el contrario,
tenga la intención de ejercer una situación
preferente de otro respecto de la cosa, se perfila un
fenómeno diverso de la posesión, que se llama
detentación (tenencia)".La tenencia se clasifica
en:

1) TENENCIA ABSOLUTA: acá la
tenencia no tiene vínculo con la posesión, ya que
son cosas que no pueden poseerse por estar fuera del comercio.
Ejemplos: Las cosas que son de dominio público del Estado
y que los particulares las usan libremente como caminar por las
calles, jugar en las plazas, bañarse en los ríos,
etc.Sobre dichas cosas puede existir el uso especial adquirido a
través de permisos o concesiones (permiso para usar un
río para riego, para poner un kiosco en la vereda, una
calesita en una plaza, concesión para explotar un servicio
público, etc.). El sujeto que los usa es
determinado.

2) TENENCIA RELATIVA: acá la
posesión es ejercida por otra persona. Esta tenencia puede
ser interesada (cuando el tenedor tiene interés en la
tenencia de la cosa porque puede usar o gozar de ella, obteniendo
un beneficio para sí, como por ejemplo, el locatario), o
desinteresada (cuando el tenedor no tiene interés en la
tenencia, ya que no puede usar la cosa, como los que poseen en
nombre de otro)

El art. 1910 establece: "No será
considerado poseedor el que ejerciere en una casa o
establecimiento industrial de otra persona y para ella, el poder
físico sobre aquélla, o estuviera sometido en
virtud de relaciones de dependencia a cumplir instrucciones de la
misma respecto de la cosa".

3. DIFERENCIA.La diferencia más
significativa entre Posesión y tenencia es que:- El
poseedor tiene una posesión a título propio, no
derivada de la cesión temporaria que le ha hecho un
tercero (por contrato por ejemplo), por ello puede adquirir el
dominio por usucapión, lo que no puede hacer el tenedor
(sus derechos están siempre regulados por un contrato que
los liga al poseedor o al propietario)

4. POSESIÓN Y DOMINIO:
DISTINCIÓN, IMPORTANCIA DE LA DISTINCIÓN.Hay
autores que sostienen que el origen y el fundamento de la
propiedad se encuentran, justamente, en la ocupación; en
los tiempo primitivos el "usus" era el fundamento mismo de la
propiedad porque bastaba que una persona no dispusiese de una
parcela de tierra que cultivar y con cuyos productos poder
mantener a su familia para que pudiera cercar una fracción
de tierra de modo a evitar la intrusión de terceros. En
esos tiempos remotos, la propiedad no se había perfilado
como una figura nítida y perfectamente regulada de modo
que la posesión, con prescindencia de cualquier
título, bastaba para el uso y goce de la cosa.Con la
organización del derecho de propiedad, la precisa
reglamentación de su defensa, la facilitación de la
prueba del derecho por medio de los "títulos", la
institución de órganos especialmente destinados a
la registración de todos los actos que tuvieran por objeto
modificar, constituir, transferir o extinguir el dominio y
demás derechos reales sobre inmuebles, etc., la
posesión ha perdido la trascendencia que tuvo en la
antigüedad, pero aún así es imposible
desconocer que sigue siendo de una utilidad innegable,
especialmente en materia de muebles. En nuestra materia la
posesión continúa manteniendo la importancia que
tuvo, porque siguen teniendo vigencia los principios originarios
del derecho Germánico y del Francés. Así por
ejemplo, la posesión de buena fe de cosas muebles crea a
favor del poseedor la presunción de tener la propiedad de
ellas. El art. 2058 del CC., establece: "Se adquiere la propiedad
de cosas muebles por su posesión de buena fe, no siendo
robadas o perdidas…", y el art. 2063 confirma la regla al
disponer: "La posesión constituye en propietario al
adquirente de buena, aunque la cosa no pertenezca al tradente,
salvo el caso de que fuese robada o perdida". Resulta entonces
que la posesión constituye en propietario al adquirente,
no siendo la cosa (mueble) robada o perdida.

5. CONFUSIONES CORRIENTES ENTRE DOMINIO,
POSESIÓN Y TENENCIA.La posesión puede ser la
expresión de propiedad, pero como figura autónoma,
no puede ser confundida con ella. La posesión y el dominio
son dos categorías diferentes, siendo lo normal que el
propietario tenga el derecho a poseer y lo común es que,
teniendo ese derecho tenga efectivamente la posesión de la
cosa que le pertenece. Técnicamente hablando, es forzoso
reconocer que es distinto el "ius possidendi" del "ius
possessionis", aunque lo habitual es que ambos se encuentren
reunidos en una misma persona.Puede ocurrir que el propietario de
cosa carezca de la posesión, no obstante tener derecho a
ella, situación que puede dar lugar a un doble
fenómeno jurídico: un poseedor no dueño
frente a un dueño no poseedor.Todas las ventajas de la
propiedad (dominio), concebida como derecho real por excelencia,
son susceptibles de goce, a plenitud, cuando ella va unida de la
posesión.Cuando el propietario es despojado de la cosa se
disocian la propiedad y la posesión, para lo cual existe
el medio para recuperar, en el caso la acción posesoria de
procedimiento más rápido y fácil que el de
la acción reivindicatoria; y si el dueño pierde el
pleito posesorio, tiene todavía abierta la vía de
la acción petitoria o reivindicatoria.La diferencia
está en que la propiedad confiere un poder de derecho
sobre la cosa; la posesión un poder de hecho, pero ambos
poderes, se manifiestan, no obstante su distinto carácter,
de la misma e idéntica manera.

La propiedad es el derecho; la
posesión es el hecho. Y es esta manifestación
exterior análoga la que origina mayores dificultades para
separar tajantemente una institución de otra. Es que el
poseedor no propietario se comporta respecto de la cosa, del
mismo modo que si fuera el propietario.Para diferenciar la
propiedad (dominio) de la posesión en forma
práctica se verifica por ejemplo que:Vencido en el juicio
posesorio, el propietario tiene derecho a plantar la
acción petitoria (acción de reivindicación),
lo que no se da en el caso de la posesión. La sentencia
dictada en el juicio posesorio no produce autoridad de cosa
juzgada; no prejuzga sobre los derechos de las partes;Se puede
perder la posesión sin hallarse comprometida la
posesión.-La Propiedad, la Posesión y la Tenencia
constituyen fuguras que presentan una gran similitud en sus
manifestaciones exteriores. Si una persona se encuentra
cultivando un campo, se ha de presumir que lo hace porque tiene
derecho a hacerlo. Pero resulta muy difícil saber a que
título cultiva; si lo tiene como propietario, como
poseedor o como simple ocupante. Si es cierto que se tratan de
figuras que se distinguen jurídicamente, pero
exteriormente se parecen y fácilmente se puede incurrir en
confusión.La posesión de cosa existe cuando una
persona por si o por representante, lo tenga bajo su poder y con
la intención de ejercer un derecho de propiedad,
comportándose como dueño, aunque en realidad no lo
sea. El rasgo común que identifica a la posesión
consiste en atribuirle el carácter de un poder de hecho
sobre la cosa, independientemente del concepto en que ésta
sea tenida como propia o como ajena, con derecho o sin el. En
virtud de la relación de hecho que genera la
posesión, el poseedor puede disponer de la cosa, usarla y
aprovecharla libremente.La tenencia de una cosa existe cuando se
tenga efectivamente una cosa, pero reconociendo en otro la
propiedad. Ejemplos:- Poseer a nombre de otro, con derecho a
tener la cosa (locatario), comodatario) o sin derecho
(depositario, mandatario, etc.);- Transmitir la propiedad de la
cosa, y poseerla a nombre del adquirente.- Poseer la cosa
después de haber cesado el derecho de poseerla
(usufructuario acabado el usufructo), o después de la
sentencia que anula el título, o después de
reconocer en otro el derecho a poseer.

8. NATURALEZA JURÍDICA DE LA
POSESIÓN: DOCTRINAS DE SAVIGNY Y IHERING.Dos doctrinas
centran el estudio de los elementos de la posesión y
son:Teoría subjetiva: su autor es Savigny y es la
teoría adoptada por el Código de Velez. Para esta
teoría la posesión tiene tres
elementos:Corpus.Animus genérico.Animus dominis.Lo
sustancial de esta teoría es el animus dominis, es decir,
la intención de tener la cosa como suya. Para la
teoría subjetiva, el que carece del elemento intelectual
solo es un mero tenedor, y por tanto desprovisto de la
protección de las acciones posesorias.En esta
teoría la posesión es un hecho con consecuencias
juridicas (la posibili8dad de la prescripción y las
acciones posesorias)Teoría objetiva: su autor es Ihering y
se basa en la crítica de la anterior. Para este autor la
prueba de la existencia del animus dominis es
prácticamente imposible, por lo que es un elemento
superfluo. Lo que importa es el corpus. Para esta teoría
posesión y tenencia son una sola cosa. Lo que se distingue
es la posesión originaria y la posesión derivada.
En estas teoría la posesión es un derecho, ya que
la posesión tiene protección jurídica como
todo derecho subjetivo (bien jurídicamente protegido) y
dentro de la categoría de derechos, es un derecho real
porque existe relación inmediata entre la cosa y el
poseedor, quien va a tener derecho mientras dure el hecho de la
posesión, es decir, su relación con la cosa. El
hecho de ejercer la posesión genera derechos y el conjunto
de éstos subsiste si la posesión es ejercida.
Funciones de la posesión: la posesión es el
contenido de derechos reales como el usufructo, el dominio, etc.
(se necesita tener la posesión sobre la cosa);
además es un medio de adquirir derechos reales (por
tradición, por usucapión, etc.,) y da lugar a las
accaione posesorias para defender la cosa poseida.Derechos reales
que se ejercen a través de la posesión: son el
usufructo, el uso y la prenda). En estos derechos hay un solo
sujeto (usufructuario, usuario, acreedor prendario) que reconoce
la propiedad en el nudo propietario (sujeto que da en usufructo,
uso o prenda un bien, del cual sigue siendo dueño, pero
limitado en sus derechos como tal a causa de dichos derechos
reales). Por ejemplo: El usuario es poseedor porque no reconoce
el derecho real de uso en otra persona, es decir, con respecto a
ese derecho real, él es poseedor. El que no es usuario,
pero se comporta como tal también es poseedor.