CAPÍTULO I:
Evolución,
caracteres y definición de hipoteca
convencional
1.1. Antecedentes y evolución de la
hipoteca.
Es en la antigua Grecia, en donde encontramos el origen
de la prenda, sin desplazamiento, aplicada en los bienes afectos
a la explotación agrícola al principio y luego a
todos los muebles o inmuebles. En este caso el acreedor sino se
la pagaba, por medio de un interdicto pretorio hacia que se le
diera posesión efectiva de la prenda.
En el siglo II surge "La Hipoteca" al establecerse el
"Jus distrahandi" o derecho de rematar o vender y esto solo
permitido a los acreedores privilegiados, no a los
quirografarios.-En Roma la hipoteca recaía sobre los
bienes muebles y los inmuebles. Podía ser general y
especial. Entre ellos la tierra gravada por altos impuestos, era
un mal instrumento de crédito por esto preferían
las garantías personales.
La Hipoteca Convencional apareció en Grecia y en
Roma posiblemente en los tiempos del Imperio, permitiendo que el
deudor quedara en la posesión, uso y provecho de la
propiedad; y en facultad de enajenarla, mientras que el acreedor
quedaba libre de la administración de la cosa, pero los
intereses hipotecarios son reconocidos, protegidos por un derecho
real que conlleva derecho de persecución y derecho de
preferencia sobre el bien hipotecado.
Esto faculta al acreedor a perseguir el bien en
cualquier mano que se encuentre, téngalo quien lo tenga.
Es decir el acreedor aunque no adquiría la propiedad ni la
posesión de la cosa, tenía un derecho especial, que
le permitía tomar posesión de la cosa si el deudor
incumplía sus obligaciones.
Esta capacidad de posesión por parte del
acreedor surgió en los orígenes de la
hipoteca cuando el deudor no pagaba. Luego por la ley comisoria,
se acordó entre las partes que si el deudor no
pagaba el acreedor podía hacerse dueño de la cosa,
esto resultaba desventajoso y dañino para el deudor,
pues apremiado por la deuda podía dar en
garantía de dicha deuda un bien de mayor valor. Este
convenio fue posteriormente dejado sin efecto en tiempo del
Emperador Constantino.
También se daba el caso que las partes acordaban,
que el acreedor podía vender la cosa por falta de pago y
con su producto pagarse la deuda, pero devolviendo al deudor el
excedente del precio de venta en re En esa época esa
cláusula se consideraba sobreentendida y no se le
podía quitar al acreedor sino sobre la base de otra
cláusula expresamente consagrada. Esas obligaciones
hipotecarias estaban estipuladas en actos notariales, con una
cláusula sobre hipotecas o sobre los bienes inmuebles del
deudor.
Ahora bien este sistema adolecía de dos defectos:
1ro. El deudor podía hipotecar todos los bienes presentes
y futuros; es decir agotar todos sus créditos; 2do.
Ausencia de publicidad hipotecaria y dificultad para las
enajenaciones inmobiliarias en lo referente al
adquiriente.
Es así, que en el antiguo Derecho francés
se comienza a aceptar la purga con el fin de eliminar cualquier
tipo de hipoteca oculta.
La purga favorecía al adquiriente pero el
acreedor hipotecario carecía de medios que evitaran la
existencia de algunas hipotecas ocultas. En el antiguo derecho
francés el sistema de hipotecas estaba afectado por
vicios, por ejemplo el deudor podía hipotecar todos sus
bienes presentes y futuros, aun a riesgo de agotar todo su
crédito.
El advenimiento de la Revolución Francesa trajo
grandes transformaciones en el orden político,
económico y social proclamando los derechos del hombre,
desplazando a la monarquía feudal del poder por la
emergente burguesía trayendo cambios en las normas
Jurídicas y económicas.
Estas reformas enarboladas por los representantes de las
ideas fisiócratas, principalmente representadas por
economistas franceses mientras el liberalismo económico
encabezado por Adam Smith y David Ricardo, se extendía con
su concepción del libre comercio, libertad de mercado no
solo en su centro Inglaterra, sin por todas partes.
Así durante la Revolución Francesa se
establecen las leyes del 9 de mesidor del año III y
del II brumario del año VII que organiza la publicidad de
la Hipotecas, mediante un registro que es llenado por el
Conservador de Hipotecas.
En la 2da ley mencionada se estableció el
principio de especialidad y se efectúo la publicidad de
las transmisiones inmobiliarias. Se debe recalcar que los
redactores del Código Civil francés
sostuvieron la publicidad y la especialidad para las hipotecas
convencionales pero con relación a ciertas hipotecas
legales no dejaron de afirmar su clandestinidad y
generalidad.
Hay que aclarar que el decreto del 4 de enero de 1955
suprimió todo tipo de clandestinidad de las hipotecas,
aunque subsiste la generalidad de algunas hipotecas legales, pero
esta amortiguado por la especialidad de la inscripción,
pues esta tiene que mencionar los inmuebles gravados y los
créditos garantizados.
No tenían organizada de publicidad. Luego fue
organizada esta en unos registros llevados por un funcionario
denominada: "el conservador de las hipotecas". De este modo la
hipoteca es oponible, al inscribirse en el registro. La
transcripción de todo documento traslativo de derechos
susceptibles de hipotecas, tales como ventas de inmuebles, se
exige so pena de inoponibilidad de la transmisión a los
terceros.
En la década del 1870, en Francia el ministro
Colbert trató de introducir la publicidad pero sectores de
la nobleza y el Notariado se opusieron rotundamente, motivados
por intereses económicos, ya que temían perder el
monopolio hipotecario. Es útil señalar que el
antiguo derecho francés no impidió la publicidad y
especialidad de la hipoteca sino que también ignoro la
hipoteca mobiliaria, la cual existió indistintamente con
la inmobiliaria en el derecho Romano.
1.2. EFECTOS DE LAS HIPOTECAS:
El deudor: puede habitar, arrendar, usufructuar el
inmueble, pues conserva el derecho de propiedad sobre el inmueble
hipotecado hasta el vencimiento de la deuda. No debe
dañar, ni destruir voluntariamente el inmueble
gravado.
Si la deuda es pagada al llegar su vencimiento, la
hipoteca que la garantiza se extingue por via de consecuencia. Si
no es pagada la deuda, el inmueble es embargado y el deudor no
puede enajenarlo.
El acreedor hipotecario: Goza del derecho de preferencia
y del derecho de persecución, es decir, en el primer caso,
obtiene el pago de su deuda antes que los acreedores ordinarios y
en el segundo caso puede hacerse pagar sobre el precio del
inmueble, aunque este haya sido adquirido por un tercero
después de haberse constituido la hipoteca.
CLASIFICACION DE LAS HIPOTECAS
Se tienen varios criterios y estos son: su modo de
constitución, la eficacia de su garantía, a la base
material. Conforme a su modo de constitución, pueden ser
convencionales o legales. Depende de si son creadas por
convención entre las partes o por la ley.
Las hipotecas denominadas judiciales, son una
categoría particular de hipotecas legales. Según la
eficacia de su garantía las hipotecas pueden ser: -simples
o privilegiadas. En estas últimas, el acreedor tiene una
situación privilegiada, pues en ciertas condiciones
prevalecen sobre las hipotecas simples, aun a pesar del rango de
inscripción de estas. Para ambas hipotecas, rigen las
mismas reglas.
De acuerdo a la base material, estas pueden ser:
Especiales y generales. Las especiales, son als que recaen sobre
ciertos inmuebles y las generales, que abarcan todos los
inmuebles presentes y futuros de la persona que la
constituye.
Las hipotecas especiales son convencionales, y las
generales son excepcionales y deben ser objeto de una
inscripción especial; es decir, que el acreedor puede
hipotecar todos los inmuebles del deudor; pero inscribiendo esa
hipoteca sobre cada uno de los inmuebles en forma
individual.
1.3. CARACTERES DE LA HIPOTECA EN CUANTO AL ACRREDOR
HIPOTECARIO:-No le concede el acreedor el usufructo, ni la
tenencia, ni la propiedad del inmueble. Es un derecho accesorio
de un crédito y el fin que persigue es garantizar dicho
crédito, no es una desmembración de la
propiedad.
LA HIPOTECA Y SU RELACION CON EL CREDITO GARANTIZADO:
Hay un vinculo indisoluble entre el crédito y la hipoteca
que lo garantiza. Esta solo se origina si existe un
crédito por garantizar.
LA HIPOTECA CONVENCIONAL: Esta resulta de la
convención entre el acreedor, que obtiene la
garantía y el deudor o constituyente, que la concede sobre
sus bienes. En su artículo 2117 el Código Civil,
dice: "Es la que depende de los convenios y de la forma exterior
de los actos y contratos". Esta hipoteca está sujeta a
ciertos requisitos para su validez.
REQUISITOS DE FORMA: Es un contrato solemne, por lo que
"so pena de nulidad exige la redacción de un acto
notarial. Conforme lo establece el artículo 2127 del
Código Civil. La intención de los redactores del
Código que protegen al acreedor, de modo que pueda
proceder a embargar, los bienes gravados en caso de falta de pago
del deudor.
OTRO REQUISITO ES LA INSCRIPCION: La hipoteca debe ser
inscrita en el Registro de Títulos, de acuerdo a lo
establecido en el artículo 186 de la Ley de Registro de
Tierras. Este no es indispensable para la validez del acuerdo
entre las partes, si es un requisito de publicidad. Si el
inmueble gravado, no está saneado catastralmente,
además de inscribirse debe transcribirse el acto en la
conservaduría de hipotecas.
1.4. HIPOTECAS LEGALES: Nuestro Código Civil en
su artículo 2121 establece que los derechos y
créditos a los cuales se atribuye hipoteca son:
– Los de las mujeres casadas, sobre los bienes de su
marido.
-Los de los menores y sujetos a interdicción,
sobre los bienes de su tutor.
-Los del Estado, Municipios y establecimientos
públicos, sobre los bienes de los recaudadores y
administradores responsables.
Además en al artículo 2122 dice que el
acreedor que tiene una hipoteca legal, puede ejercer su derecho
sobre todos los inmuebles que pertenezcan al deudor, y
también sobre los que puedan pertenecerle en el
futuro.
1.5. Conceptos y definiciones de Hipoteca
Convencional.
Se refiere a un derecho real cuya finalidad es
garantizar el pago de un crédito, sin desposeer al
propietario del bien gravado. Además permite al acreedor
vender el bien al vencimiento de la deuda sino se le paga, sin
importa en que manos este el bien, y cobrarse la deuda con
preferencia de otros acreedores.
De acuerdo a los Hermanos Mazeaud en sus "Lecciones de
Derecho Civil": La hipoteca es una garantía real que sin
llevar consigo desposeimiento actual del propietario del inmueble
hipotecado, le confiere al acreedor el derecho de embargar y
rematar ese inmueble en cualesquiera manos en que se encuentre y
de cobrar con preferencias sobre el precio.
En ambas definiciones se puede apreciar varios aspectos
comunes pero en la segunda ya se precisa que la hipoteca se
refiere a bienes inmuebles, no a cualquier bien.
En esa misma dirección se expresa el
Código Civil Dominicano cuando en su artículo No.
2114 dice: La hipoteca es un derecho real sobre los inmuebles que
están afectos al cumplimiento de una obligación,
agregando que es indivisible y subsiste por entero sobre todos
los inmuebles afectados, sobre cada uno y sobre cada parte de los
mismos.
En el Código Civil se plantea que los muebles no
pueden ser objeto de hipoteca (artículo 2119). Con
relación a esta aseveración del Código
Civil, tendremos más adelante que explicar algunos
aspectos del problema, pero desde ya expresamos que la hipoteca
aunque principalmente es de carácter inmobiliario.
También se dan diferentes casos de hipotecas
mobiliarias.
El investigador Louis Josserand citando al Código
Civil francés afirmaba en su obra Derecho Civil que
existen tres garantías reales inmobiliarias de muy
desigual importancia: la hipoteca, los privilegios
generales (que recaen sobre los inmuebles) y la anticresis.
Y agrega el Prof. Josserand que las hipotecas ocupan casi
exclusivamente su atención por ser las que representan los
instrumentos de crédito inmobiliario por
excelencia.
Josserand en su definición de hipoteca, sostiene
que es una garantía real e indivisible que consiste en la
afectación de un bien del deudor al pago de una
obligación sin desposesión actual del
constituyente, y permitiendo al acreedor hipotecario embargar y
hacer vender ese bien al vencimiento, quien quiera que lo tenga,
para hacerse pagar con su precio con preferencia de los
demás acreedores. ( Josserand: Derecho Civil Tomo
II V. II p.523).
Esta definición de hipoteca de Josserand
contiene algunos elementos comunes a otras definiciones
anteriores, como que la hipoteca es un derecho real, que no
implica desposesión del deudor, y que es un derecho
indivisible pero a diferencia de la de los Hnos. Mazeaud y la del
Código Civil, que hablaban de bienes inmuebles, la
de Josserand señala solo de bien del deudor sin precisar
el término inmueble.
Otros autores como Alessandri Rodríguez y
Somarriva Undurraga afirman que la hipoteca es un derecho real
que recae sobre un inmueble que permanece en poder del deudor, y
que garantiza el cumplimiento de una obligación. Esta
definición, escueta, precisa en los bienes inmobiliarios y
en si desposeimientos pero añade el carácter de
derecho accesorio.
Como se ve existen distintas definiciones de hipoteca y
con varias características unas, más amplias o
más precisas que otras pero todas admiten que es un
derecho real sin desposesión del deudor.
Ahora bien una definición de hipoteca que
contiene una explicación amplia y precisa es la de Alberto
Leuro cuando dice que la hipoteca es un derecho real, accesorio e
indivisible, constituido en forma solemne sobre inmuebles que se
poseen en propiedad o usufructo, en garantía del
cumplimiento de obligaciones propias o ajenas, que le otorga al
acreedor la acción real de perseguir la cosa hipotecada en
cabeza de quien la posea y hacerla vender judicialmente para que,
con el producto de la venta se le pague la preferencia de su
crédito.
Más que una definición es una
explicación, detallada la cual los elementos
iníciales de la definición conllevan en sí
la explicación posterior.
1.6. Caracteres de La Hipoteca
convencional.
Se puede afirmar que la hipoteca es un derecho real que
no trae desposeimiento del bien deudor por parte del acreedor a
diferencia de la pignoración (Anticresis y
prenda).
Hay autores que han considerado que la hipoteca no es un
derecho real, sino una cualidad del crédito garantizado.
Es decir un crédito reforzado, pero con derecho de
persecución y preferencia.
Ahora bien esas características de
persecución del bien en manos de quien lo tenga y de
cobrar con preferencia a otros acreedores son propias y
parte definitoria de los derechos de garantía, por lo cual
seguimos sosteniendo que es un derecho real.
En este sentido y en el ámbito histórico,
en el derecho romano, la hipoteca estuvo vinculada o confundida
con la prenda, de la cual surgió, no aproximada a los
derechos personales.
La hipoteca es un derecho accesorio al crédito,
pero distinto al derecho de crédito. Se puede indicar que
la hipoteca es posible debido a un crédito que garantiza y
sigue el destino o suerte del derecho o crédito
garantizado, se extingue o cede con ella en otras palabras la
hipoteca al surgir con el crédito garantizado sigue su
curso, puede desaparecer con él.
El carácter accesorio de la hipoteca permite
algunas limitaciones o atenciones como son:
A) Que las hipotecas pueden desaparece y
subsistir el crédito en algunos casos.
B) Que el crédito desaparece y subsiste la
hipoteca, tal es el caso de la subrogación, como cuando el
tercer Solvens se subroga en los derechos acciones y
garantías del acreedor satisfecho. En este caso, la
hipoteca subsiste aunque se le ha saltado el pago al
acreedor.
Hay que decir que esta atenuación es más
aparente que real, pues el crédito no se ha extinguido
plenamente, pues pasa con todos sus accesorios a la persona
del Tercer Solvens.
Además la hipoteca puede ser cedida por el
acreedor a otro acreedor. La cesión de
crédito conlleva al de la hipoteca, pero como
también todos los demás accesorios de ese
crédito, pues como sostiene Francisco Messineo en su
Manual de Derecho Civil y Comercial: Se denominan derechos
subjetivos accesorios aquellos que están en
relación de dependencia y presuponen existente otro
derecho (derecho principal) siendo la característica
fundamental de los derechos accesorios estar vinculados al
derecho principal, como señala Von Thur los derechos
accesorios se hallan en relación de dependencia con otro
derecho, el derecho principal, y al servicio de los fines de
éste.
Entendiéndose por derechos principales los que
tienen existencia propia, tanto en su estructura, función
y finalidad, no necesitando de ningún otro derecho para
nacer ni se extinguen por la extinción de ese derecho,
aún estando acompañado de un accesorio.
Lo que es cierto, es que los derechos accesorios como la
hipoteca y la prenda, tienen cierto alcance que les permite
reforzar, mejorar al principal.
De ahí que el adagio Romano "accesorium Sequitur
principale" lo accesorio sigue a lo principal, tan difundido hoy
día y citado en los recintos académicos, debe
aplicarse con prudencia, pues los derechos accesorios tienen
cierta independencia, cierta vida propia, aunque estén
subordinados al derecho principal.
Como dice Nicolás Covello. Todos los derecho aun
cuando sean accesorios a otro (como prenda e hipoteca) tienen
vida propia, la cual es regulada por el ordenamiento
jurídico independientemente al derecho principal sin
desconocer la accesoriedad, por tanto la hipoteca, así
como la anticresis y la prenda (Derecho de
pignoración de los últimos) son derechos reales
distintos al derecho personal que garantiza, se representa, con
la peculiaridad que las hipotecas y la anticresis recaen sobre
los inmuebles mientras las prenda sobre los bienes
muebles.
Sin olvidar que hay algunos tipos de hipotecas
mobiliarias. Es más, hay disposiciones que contemplan que
en ciertos casos, se puede autorizar la separación de la
hipoteca y su afectación aun crédito nuevo. Esto se
da en la novación, cuando las hipotecas provenientes de un
crédito extinguido, son transferidas al crédito
nuevo.
La indivisibilidad es otra característica de la
hipoteca y se expresa en el sentido de que ella no se divide, que
cada parte del inmueble, cada parcela del inmueble hipotecado
garantiza la totalidad de las deudas o crédito y cada
fracción de la deuda está garantizada por el
conjunto total del inmueble, por el inmueble todo
entero.
Se dice que la hipoteca es indivisible por naturaleza no
por esencia, lo que revela que el acreedor puede renunciar a
ella. Aunque la indivisibilidad le permite también al
acreedor librarse de la división de la deuda entre los
herederos del deudor hipotecario.
Además el acreedor cuyo crédito
está parcialmente extinguido conserva la integridad de la
hipoteca para cobrar sobre la fracción que se le adeude
todavía.
Con relación a su base material de la hipoteca se
puede considerar que es especial, en el sentido de que en
principio no recae sobre todos los bienes inmuebles presentes y
futuros del deudor, pues si así fuera agotaría de
una sola vez todo el crédito del deudor, lo cual es
contraproducente y por tanto tal hipoteca general no
existe.
Hay algunas excepciones como ciertas hipotecas legales,
que gravan todos los inmuebles se puede añadir que la
hipoteca convencional es especial en cuanto a los créditos
garantizados, ya que no garantiza todas las deudas presentes y
futuras del deudor con relación al acreedor lo que
también agotaría el crédito del
deudor.
Hay algunas excepciones en el sentido de que algunas
hipotecas generales garantizan todos los créditos
presentes y futuros, pero hay que reconocer que las hipotecas
generales son
descartables.
Conclusión
Mediante la elaboración del presente trabajo de
investigación sobre la hipoteca convencional, ha sido
posible la estructuración de un marco concluyente
vinculado a los diferentes objetivos específicos
propuestos al inicio, cuyos puntos principales se exponen a
continuación:
El objetivo principal del concepto de hipoteca es el
cumplimiento de una obligación. Dentro de los recursos
o mecanismos indicados por el legislador para hacer cumplir
una obligación, la hipoteca es uno de los más
difundidos y los que mayor garantía le otorga al
acreedor. Si su establecimiento está fundamentado en
un previo acuerdo entre las partes, la hipoteca goza de una
dimensión jurídica que la hace representativa
de una administración judicial racional.En lo que respecta a su raigambre histórica,
se pudo destacar que, si bien el término hipoteca es
de origen griego, el desarrollo más significativo
corresponde al derecho romano clásico, donde
adquirió su definición más abarcadora, y
desde donde fue asumida por otros sistemas jurídicos
europeos, desde donde se inserta luego en el derecho
dominicano.Independientemente de los diversos tipos de
hipotecas, es notorio que en la generalidad de los casos,
ésta se ejecuta sobre una base inmobiliaria, salvo
escasas excepciones, además de que siempre la hipoteca
constituye un derecho real de ejecución universal o
Erga Omnes.
Bibliografía
Germán, Mariano. Vías de
ejecución. Tomo II. Santo Domingo: Impresos y
Servicios Marka, 2002, 566 p.Josserand, Louis. Derecho civil. Tomo II.
Vol. I. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa
América, 1951, 412 p.República Dominicana. Congreso de la
República. Código Civil de la
República Dominicana. Santo Domingo: Editora
Nacional, 1989, 400 p.República Dominicana. Congreso de la
República. Código de Procedimiento Civil de
la República Dominicana. Santo Domingo: Editora
Nacional, 1989, 324 p.Tavares, Froilán (h). Elementos de Derecho
Procesal Civil dominicano. Vol. II. 5ª ed. Santo
Domingo: Almanzor González Canahuate Editor, 2003, 444
p.
Autor:
Ing.+Lic. Yunior Andrés Castillo
S.
Santiago de los Caballeros,
República Dominicana
2014.