La inconstitucionalidad por omisión legislativa en el Derecho Paraguayo (página 2)

Se señala que el control de constitucionalidad de las omisiones legislativas que producen una vulneración de la Carta Magna contraría el principio de división de los poderes por cuanto atenta contra la libertad de configuración normativa o discrecionalidad del legislador, el cual debe conservar la facultad de determinar el momento en que ha de ser desarrollado un precepto constitucional. Asimismo, se sostiene que puede resultar convenientemente reconocer al legislador la posibilidad de dejar en suspenso previsiones constitucionales poco realistas que hayan sido aprobadas en medio del fragor revolucionario o del utopismo que ha menudo acompaña la labor de las asambleas constituyentes. También se alude a la amenaza que se cierne sobre las funciones propias del legislador lo que, a la vez, coloca a los jueces en riesgo permanente de incurrir en una usurpación de atribuciones. Por último,[36] se trae a colación el peligro de la llamada politización de la justicia constitucional, más aún cuando la omisión legislativa no es producto de una inadvertencia del legislador sino de una decisión deliberada.

La doctrina clásica de la división o separación de poderes determina que sólo el órgano legislativo puede dictar leyes, abrogarlas, derogarlas o modificarlas. Asimismo, el órgano ejecutivo se le reconocen constitucionalmente amplias normativas.

Los tribunales constitucionales fueron concebidos por Kelsen[37]como legisladores negativos, en el sentido que pueden anular, vale decir, eliminar o expulsar del orden jurídico las normas que contrarían los preceptos de la Carta Magna, ejerciendo una potestad de carácter eminentemente negativo con referencia a la Ley.

En la actualidad, este modelo es insuficiente. Paulatinamente se va confirmando que la tarea crucial que los tribunales constitucionales o salas constitucionales deben llevar a cabo es la interpretación de los preceptos constitucionales. La tarea supone suministrar a jueces, legisladores, abogados y funcionarios criterios orientadores generales relativos, no sólo al sentido de las cláusulas constitucionales, sino, aún más decisivamente, a cómo deben interpretarse y aplicarse las leyes ordinarias o infraconstitucionales para que esa interpretación y aplicación se adecue a los mandatos de la Constitución. Esto se consigue, no sólo mediante las mencionadas sentencias interpretativas, sino también mediante orientaciones y advertencias a los poderes públicos respecto de cómo debe entenderse la legalidad existente.

En efecto, la tarea interpretativa del tribunal constitucional se produce, al menos, por tres vías. La primera, y más evidente es el recurso a las sentencias expresamente interpretativas, en las que los tribunales constitucionales, en la parte dispositiva de sus sentencias, determinan cual debe ser la interpretación correcta de una ley para que se adecue a los mandatos constitucionales; sentencias que suponen no sólo la interpretación de la ley ordinaria, sino también, ciertamente, una interpretación del sentido de los mismos mandatos constitucionales. Una segunda vía es la representada por las consideraciones interpretativas realizadas en la fundamentación de todo tipo de sentencias, consideraciones dirigidas a establecer, de los posibles sentidos de un mandato constitucional cual debe considerarse correcto.

Y finalmente, una tercera vía sería la representada por las sentencias recaídas en casos de defensa de derechos individuales, en cuanto correctoras o confirmadoras de la interpretación de las leyes y de la Constitución llevada a cabo por los demás poderes públicos.

La doctrina iuspublicista contemporánea desecha el dogma de la división de los poderes como un principio rígido que separa las funciones del Estado en compartimentos estancos asignándolas a órganos diferenciados y con ámbitos de actuación exclusivos, por el contrario; la interacción y coordinación de poderes parece ser la regla de oro de una sana administración, de suerte que los tres órganos son, en las esferas de sus atribuciones, legisladores, ejecutores y aplicadores de sus normas. El respeto por los principios republicanos, en consonancia con nuestro diseño institucional, exige el diálogo entre poderes, más cercano a la idea de frenos y contrapesos de Madison que a la separación estricta de poderes de Montesquieu.[38]

Coincido con las apreciaciones de Bazán al respecto por cuanto: "Al examinar el nutrido repertorio de prácticas senténciales que en la práctica jurisdiccional comparada se viene diseñando, pareciera quedar en evidencia la necesidad de buscar nuevas respuestas ante la insuficiencia del modelo del legislador negativo y la disfuncionalidad del binomio inconstitucionalidad -nulidad para hacer frente a las discriminaciones normativas, evitando la expulsión inmediata de la norma en cuestión".[39]

La inconstitucionalidad por omisión parte del reconocimiento de que no existe la certeza de que el órgano legislativo corregirá la inconstitucionalidad. En estos casos, la labor del Tribunal Constitucional en los lugares donde se encuentra legislado, en o las Salas Constitucionales o Cortes Suprema de Justicia, no consiste en castigar al legislador que deja de cumplir su mandato específico, sino tratar de dotar de plena eficacia al precepto constitucional que carece de ella, puesto que como poder constituido y como defensor de la Carta Magna -autoerigido guardián último de la Constitución -, su tarea consiste esencialmente en perseverar por la plena aplicación de los enunciados constitucionales.

El razonamiento que impulse la labor del tribunal constitucional, Corte Suprema de Justicia, o Salas Constitucionales, debe ser eminentemente jurídico y no político y dado el caso que la inactividad legislativa no viole por sí misma la normativa constitucional debe abstenerse de intervenir. Siendo el pueblo el autor último de la Constitución, la mera pasividad del legislador, en tanto incumplimiento de su función de producir normas, solamente puede ser fiscalizada por el pueblo. El control político de su accionar (o, en el caso, su falta de accionar) corresponde a los representados.

Formas de superar las omisiones del legislador.

Las omisiones del legislador deberían ser salvadas, aunque esto parezca una obviedad, por el propio legislador. De él se espera, precisamente, que legisle, que cumplimente acabadamente el mandato constitucional. Puede que sea sólo cuestión de tiempo que el legislador detecta su falta y la enmiende. Sin embargo, la inactividad también puede ser deliberada, consciente; se alegarán entonces razones de presupuesto, cuestiones políticas o quizás falta de acuerdo en el seno del Congreso o Parlamento.

Frente a la inacción del órgano legislativo que deriva en la conculcación de derechos individuales los tribunales constitucionales han ensayado diversas técnicas que buscan superarla. (i) Las recomendaciones al legislador, seguidas, o no de un pronunciamiento sobre la constitucionalidad o inconstitucionalidad de la omisión, concebidas como una especie de pronunciamiento previo a la siguiente categoría; (ii) Las sentencias apelativas o exhortativas, que admiten tres variantes: a. sentencias de delegación, b. sentencias de inconstitucionalidad simple o de mera inconstitucionalidad o declarativas de incompatibilidad sin nulidad, y; c. sentencias de inconstitucionalidad precaria que declaran que la norma todavía es constitucional o sentencias con resolución de aviso. (iii) La declaración de inconstitucionalidad parcial cualitativa en los casos de omisiones relativas relacionadas con la violación del principio de igualdad; (iv) Las sentencias manipulativas en sus vertientes aditiva y sustitutiva.

En líneas generales, las nóminas que ensayan los autores son coincidentes con la expuesta, empero me parece útil, a efectos ilustrativos, señalar que la efectuada por Rangel Hernández[40]quien citado por Sagües menciona: (a) Denuncia ante un órgano superior, que implica que vista la omisión legislativa, se haga del conocimiento de la autoridad jerárquicamente superior; (b) La recomendación, donde le órgano superior o de control, simplemente recomienda a la autoridad omisa que cumpla con su labor. (c) El llamado de atención, como su nombre lo dice, no es más que un extrañamiento a la autoridad omisa; (d) La intimación, que implica el otorgamiento de un plazo para que se colme el vacío legal; (e) La cobertura, donde ante el incumplimiento de la autoridad el juzgador dictará las bases temporales mientas se expide la ley en cuestión; (f) La cobertura y el resarcimiento, ante el incumplimiento se procede a integrar el orden jurídico y si esto no fuera posible se estipula un resarcimiento a favor del promovente; (g) La compulsa constitucional, se presenta en los casos que las propias Constituciones determinan que no pueden ser incumplidas por falta de ley reglamentaria, de modo que el juez debe ingeniárselas para resolver la situación de mérito.

Para una sano y eficaz empleo de los institutos mencionados, y, a efectos de impedir su uso irrestricto con la consiguiente distorsión del sistema republicano (y evitar así un antidemocrático gobierno de los jueces que, abusando de su condición de guardianes últimos de la Constitución, pretendan instituirse en legisladores), el límite a estos nuevos tipos de sentencias, que se añaden a la defensa genérica de la Constitución instrumentable mediante el control de constitucionalidad, debería estar dado por un ejercicio consciente y reflexivo de la autolimitación judicial y por el respeto inexcusable a la libertad de configuración normativa.

El recurso a estas sentencias resalta el rol político de los tribunales constitucionales y el empleo oportuno que estos hagan de las mismas revela una judicatura comprometida con la realidad a la vez que respetuosa de la soberanía popular. En tanto que el uso desmedido de estos instrumentos compromete la independencia del órgano judicial y la posiciona al bordo del descrédito: el factor determinante en el razonamiento del tribunal constitucional debe ser única y exclusivamente de índole jurídico, no político, de primar este último la aspirada legitimidad democrática cede paso a la usurpación de funciones y el empleo de estas nuevas sentencias se parece peligrosamente a arrogarse indebidamente facultades legislativas.

Asimismo, el tribunal constitucional situado frente a un caso de inercia legislativa que violenta el mandato constitucional debe necesariamente hacer un balance previo que incluya la estimación del costo de los derechos en juego antes de elegir el instrumento a utilizar para remediar la situación. Puede suceder que la simple recomendación efectuada al órgano legislador signifique solamente una dilación más en el proceso tendiente a asegurar el íntegro cumplimiento del mandato constitucional; en este supuesto, los eventuales damnificados con la omisión legislativa pueden llegar a ver el pronunciamiento judicial como una burla. En otras ocasiones, la constatación por el tribunal constitucional de la imposibilidad cierta de desarrollar la legislación necesaria determinará que éste evite recurrir al empleo de una sentencia con resolución de aviso que, de antemano supone, no podrá ser cumplida. La prudencia debe ser la guía que acompaña en todo momento el accionar del tribunal constitucional.

Una visión de la democracia que haga hincapié en la deliberación
que necesariamente debe seguir a la utilización de estas nuevas tendencias
es fundamental en post del cumplimiento del mandato constitucional. El Poder
Judicial no puede permanecer ajeno al principio de apertura a los intercambios
de razones propios de una sociedad democrática, y, en este contexto,
funciona como un mecanismo asegurador de la deliberación de aquellos
que voluntariamente se inserten en el debate acerca de materias de interés
público. Con ello se trata de asegurar el principio constitucional,
histórico y filosófico de la democracia deliberativa mediante
decisiones que alcancen un acuerdo teórico incompleto, que autoricen
el desarrollo de ese proceso deliberativo y no produzcan un corte en esa discusión
intertemporal.[41] Las decisiones judiciales sobre aspectos
relevantes de interés público no deben, pues, finalizar el debate,
sino cerrarlo parcialmente y permitir, dentro de lo posible, la discusión
posterior por los órganos democráticos responsables ante el electorado
sobre aspectos nuevos o no completamente dilucidados en las sentencias judiciales.

Críticas

El cuestionamiento[42]más fuerte a la doctrina de la Corte o Tribunal Constitucional como legislador suplente y precario viene por otros lados. Mencionaremos tres argumentos: a) el técnico; b) el político; c) el funcional.[43]

• a) El argumento técnico.

El mismo apunta que dictar sentencias (objetivo primario de un tribunal constitucional) no es lo mismo que elaborar normas generales (meta del legislador).

La preparación y redacción de una norma cuenta con técnicas específicas, bastantes exigentes por cierto,[44] que en la esfera académica han dado lugar, incluso, a maestrías especializadas, como la actualmente en curso de la Universidad de Buenos Aires. Por lo demás, requiere oficinas de información y de asesoramiento, con personal especializado y un material informativo puesto al día, en temas muchas veces complejos.

El dictado de una norma general exige igualmente empalmar el nuevo texto con las normas afines, circunstancia que obliga a tener muy en cuenta normas preexistentes, o modificarlas. De no tomarse esas precauciones, el principio de derogación tácita orgánica (lex posterior derogat priori) puede provocar abrogaciones no queridas por quien está operando como legislador, o desajustes normativos muy perniciosos para la seguridad jurídica.

Con esto quiere significarse el arte y la ciencia de legislar no es un trabajo para amateurs, y que una Corte Constitucional que quiera operar como legislador, aunque precaria y suplente, puede no ser el órgano más adecuado para estas nuevas funciones, que en principio resultan anómalas para el tribunal. De todos modos, si las asume, ello requeriría cuerpos especializadas dentro de la corte, para coadyuvar con eficiencia en dicho trabajo.

• b) El argumento político.

Desde este punto de observación cabe añadir que el oficio de legislar es políticamente muy significativo (principalem actus regis, lo llamaba Santo Tomás de Aquino), y que, en un Estado democrático, requiere deliberación, confrontación de posiciones, demandas colectivas e ideologías, elaboración de fórmulas conciliatorias y transaccionales entre los diferentes grupos políticos que conforman la sociedad, y a menudo, adoptar opciones entre fórmulas contrapuestas, cuando la concertación no se obtiene, con la prudente medición de los efectos que ellas pueden tener en una colectividad.

Tal espacio y paisaje difícilmente se va a encontrar en el seno de una Corte o Tribunal Constitucional, donde la mentalidad y los estilos imperantes, así como el discurso jurídico, transitan por otros caminos. En cierto modo, media allí un clima más profesional, universitario y académico en la tarea de hacer funcionar el derecho, que el propio de un Parlamento donde se sanciona ese derecho. Los jueces constitucionales, además, no tienen por qué sentirse comprometidos con los partidos e intereses sectoriales que, en cambio, anidan en los poderes Ejecutivo y Legislativo (y que es bueno que afloren y se contrapongan en el debate democrático). Antes bien, deben comportarse como sujetos imparciales e independientes, como por ejemplo exige el art. 8° del Pacto de San José de Costa Rica.

Es por ello que el escenario judicial tampoco sea el más adecuado para generar normas, aunque ocasionalmente algunos tribunales, en ciertos países, hayan pergeñado proyectos de ley, en particular concernientes al quehacer judicial.

• c) El argumento funcional.

En este terreno, la pregunta estriba en determinar en qué medida la asunción de roles normativos por una corte constitucional puede perturbar el desarrollo de las tareas jurisdiccionales corrientes de tal órgano.

Por lo general, en el ámbito latinoamericano, las cortes y salas constitucionales tienen una cantidad de trabajo que no guarda relación con los recursos humanos y técnicos convenientes para asumirla. En otras palabras, resultan desbordadas por una catarata de procesos constitucionales de toda laya, concernientes tanta a la llamada "jurisdicción de la libertad" (protectora de los derechos personales), como a la "jurisdicción orgánica" (solución de conflictos de poderes y de controversias entre los órganos del Estado, por ejemplo).

En síntesis, pocos tribunales constitucionales han optado por una solución tan dura como la estadounidense, cuya Corte Suprema resuelve menos de cien causas por año. La mayoría se encuentra condenada a recibir, procesar y resolver miles de expedientes.

La cuestión es si ante el panorama, es factible sumar a las funciones
de una Corte Constitucional, la de actuar como legislador activo (aunque fuere
suplente y precario), ante los supuestos de inconstitucionalidad por omisión.
Naturalmente, la respuesta (desde un punto de vista exclusivamente cuantitativa),
va a depender del número de procesos jurisdiccionales o parecidos a tales
que debe decidir, y del número de causas donde tenga que actuar como
legislador. Ese cálculo es decisivo para no asignarle a una corte constitucional
misiones materialmente imposibles, que son en sí profundamente antisistémicas.
Un tribunal o sala constitucional atiborrada de pleitos, y además, legislador,
tiene el serio riesgo de incumplir ambos cometidos.

Balance y Replanteo.[45]

Los obstáculos para la aceptación del control judicial de las omisiones legislativas y la tendencia a su superación.

Consideraciones previas

No es nueva en la doctrina constitucional la preocupación por las violaciones a la Constitución que pueden derivarse de la en relación con un mandato constitucional de legislar. A ello se refirieron Jellinek y Kelsen, y a partir de allí varios autores.[46] La conciencia sobre la vulnerabilidad de la Norma Suprema por omisiones legislativas no es, pues, exclusiva de la doctrina contemporánea.

El tema ha cobrado, sin embargo, especial relevancia al hilo del constitucionalismo social, así como en virtud del robustecimiento de los mecanismos de control judicial de la constitucionalidad de las leyes. La proclamación del carácter social del Estado y la proliferación en las Constituciones de preceptos de contenido socioeconómico que se traducen en mandatos de desarrollo legislativo han estimulado la reflexión sobre el modo de articular el control judicial de su cumplimiento.

Asimismo, el fortalecimiento de la justicia constitucional, que ha ido ocupando progresivamente mayores espacios en el control de la inconstitucionalidad legislativa, ha puesto de relieve la necesidad de examinar y combatir desde una óptica jurídica la inactividad del legislador que lleve aparejada una vulneración de la Constitución.

La novedad y, al mismo tiempo, la polémica vinculada a la inconstitucionalidad por omisiones legislativas (o inconstitucionalidad por omisión sin más) se origina básicamente en la determinación de las respuestas jurídicas que tal pasividad de legislador merece. Para algunos, la inactividad del legislador, particularmente la de carácter absoluto, ha de tener una lectura básicamente política, por lo que deben ser políticas las vías empleadas para superarla. Otros, sin negar la virtualidad jurídica de dichas omisiones, han dudado de la viabilidad, en términos prácticos, de su control jurídico.[47]

A continuación nos referiremos a los principales obstáculos dogmáticos o prácticos que han sido invocados para rechazar el control judicial de las omisiones legislativas y pondremos de manifiesto su debilidad o inconsistencia, concluyendo con una advertencia sobre los riesgos que ahora se ciernen sobre ese control, en un contexto más propicio a su desarrollo, esto sin cerrar lógicamente el debate sobre este tema, sino puntos críticos que deben ser considerados a prima facie.

Conviene aclarar que al examinar estas objeciones doctrinales debe distinguirse entre aquellos referidas al control judicial de las omisiones legislativas y las que se circunscriben a una modalidad específica, poco extendido en el Derecho Comparado, de ese control, como lo es la acción directa de inconstitucionalidad por omisión.

La aclaratoria resulta pertinente, pues en ocasiones se confunden las objeciones al control judicial de las omisiones legislativas con las referidas a la existencia en un ordenamiento de una acción directa de inconstitucionalidad por omisión. Una cosa es sostener, por ejemplo, que las cortes o tribunales constitucionales invaden la competencia constitucional del legislador cuando extienden a un sector omitido por la ley un beneficio contemplado en ella, con fundamento en el principio de igualdad, y otra muy distinta es afirmar que no corresponde a los órganos judiciales valorar, a través de un medio constitucional específico, la oportunidad adecuada para la aprobación de leyes relacionadas con preceptos que algunos siguen calificando como programáticos.

La incidencia de ambas formas de control judicial en las relaciones entre la jurisdicción constitucional y el legislador no es necesariamente igual, además. En un sistema en el que el máximo órgano de la justicia constitucional, al conocer de la acción directa de inconstitucionalidad por omisión, sólo puede "declarar" la existencia de una omisión legislativa contraria a la Constitución, como sucede en el Derecho Portugués, sin estar facultado para integrar la laguna jurídica que haya podido observar ni para imponer plazos o lineamientos para la corrección de la inconstitucionalidad, la repercusión del control judicial sobre la esfera de actuación del legislador será menor que la que puede originarse en una sentencia "aditiva", dictada en el marco de procesos tradicionales de inconstitucionalidad, por la cual se extiende una disposición legal a supuestos no comprendidos en su texto. Luego volveremos sobre algunos de estos asuntos.

Las dificultades de implementación y los condicionamientos socioeconómicos.

Un primer grupo de argumentos contrarios al control judicial de las omisiones legislativas resalta la imposibilidad o dificultad de articular dicho control en lo que concierne a la capacidad para doblegar una eventual renuencia del legislador a regular alguna materia o a las restricciones económicas que pueden hacer inviables ciertas "promesas" constitucionales.

Ya en los inicios del sistema concentrado de control de la constitucionalidad, Kelsen observó:

"Hay una notable diferencia técnica entre los preceptos de la Constitución que prohíben cierto contenido y los prescriben un determinado contenido en relación con leyes futuras. Por regla general, los primeros tienen efectos jurídicos, no así los segundos. Si el órgano legislativo expide una ley cuyos contenidos están prohibidos por la Constitución, se producen todas las consecuencias que de acuerdo con la Constitución van enlazadas a una ley inconstitucional. Sin embargo, si el órgano legislativo deja simplemente de expedir la ley prescrita por la Constitución, resulta prácticamente imposible enlazar a esa omisión consecuencias jurídicas".[48]

Ciertamente, la declaratoria de la inconstitucionalidad de una ley puede implicar su inmediata anulación y, con ello, su expulsión del ordenamiento jurídico, mientras que la remoción de una omisión del legislador es más compleja, sobre todo si se trata de una omisión absoluta. Conviene, no obstante, a diferenciar entre las variadas hipótesis posibles para evidenciar lo relativo de la objeción mencionada.

Las omisiones relativas o parciales del legislador a veces son reparadas mediante instrumentos tradicionales del control de la constitucionalidad de las leyes, como ocurre cuando se suprime del precepto legal impugnado un término o frase que atribuía a cierta categoría de personas un beneficio, para hacerlo extensible a otros sujetos.[49]

En otros supuestos, ante una omisión relativa o parcial, los tribunales constitucionales se han aventurado a extender mediante su sentencia a la categoría de sujetos o a los casos no previstos por la ley el beneficio o regulación legal, como después expondremos. Esta clase de sentencias puede ser cuestionada desde el punto de vista de su peligrosa penetración en la esfera funcional del legislador, pero no cabe duda alguna sobre su efectividad.

Si la omisión relativa o parcial se quiere reparar a través de una sentencia simplemente declarativa de la inconstitucionalidad, sumada a algunas exhortaciones al legislador sobre el tiempo y el modo en que tal reparación debe producirse, la efectividad del fallo es menor, pero no nula, pues a menudo esta clase de sentencias supone una oportunidad dada al órgano legislativo para la corrección de la inconstitucionalidad, antes de que sea planteado nuevamente el asunto, caso en el cual el tribunal podría dictar, esta vez sí, un fallo anulatorio.

El problema de la posible ineficacia o inviabilidad del control de constitucionalidad de los silencios legislativos se contrae, pues, básicamente, a la corrección de las omisiones absolutas mediante acción judicial directa (control abstracto). Es cierto que a través de este instrumento procesal es más difícil remediar la inconstitucionalidad legislativa (pasiva). El reconocimiento judicial de la existencia de un mandato constitucional de legislar inobservado, con valor meramente declarativo, como acontece con la acción de inconstitucionalidad por omisión en el Derecho portugués, o la inclusión en la sentencia de una orden de legislar dirigida al Parlamento, como algunos entienden posible en el Derecho brasileño, no garantizan la aprobación de la Ley requerida por la Constitución.

Pero la relativa eficacia de los pronunciamientos judiciales respectivos no es argumento suficiente para descartar su valor e importancia jurídica. Conviene recordar que la sola declaración judicial de la inconstitucionalidad de una acción u omisión del legislador representa una consecuencia jurídica que no debe ser despreciada. Así lo han demostrado la doctrina y la praxis constitucional comparada en lo relativo a las sentencias simplemente declarativas de la inconstitucionalidad de un precepto legal (no anulatorias): "Al juez de la ley cavará sólo pedirle en muchos casos, y así será bastante, que constante el vicio denunciado y lo declare, rompiendo así la presunción de constitucionalidad de la ley. Tal es el contenido mínimo y esencial en su tarea".[50] Algo similar ocurre en relación con el control abstracto de constitucionalidad de las omisiones absolutas del legislador, pues, ante la imposibilidad de anular el silencio del legislador, puede emitirse una declaración judicial de inconstitucionalidad de la omisión legislativa, cuya consecuencia natural será la adopción dela ley correspondiente por el órgano legislativo moroso.

Al margen del control abstracto de constitucionalidad, la solución explorada por el Derecho argentino, en la provincia de Río Negro, al regular la acción directa de inconstitucionalidad por omisión, consistente en facultar al Superior Tribunal de Justicia para integrar el orden normativo en el caso concreto, si la orden o intimación judicial de legislar no es atendida en el plazo fijado, e incluso para imponer una reparación indemnizatoria cuando la integración normativa no sea posible,[51] así como la previsión de la Constitución de Brasil que faculta a ciertos tribunales para proteger mediante amparo (mandado de injunção) a quienes sufran lesiones en sus derechos constitucionales u otras garantías, a causa de la ausencia de las normas de desarrollo necesarias, demuestran, además, que es posible establecer mecanismos jurídicos que aseguren una eficacia nada desdeñable en el control judicial de las omisiones legislativas.

El control de constitucionalidad de las omisiones legislativas alcanzaría su mayor eficacia si la máxima instancia de la justicia constitucional estuviera facultada para establecer, con efectos erga omnes aunque con carácter transitorio, la regulación imprescindible para dar operatividad al precepto constitucional no desarrollado legislativamente. Esta posibilidad, aunque propugnada por algunos autores,[52] tiende a ser descartada por la doctrina y no ha sido admitida en la legislación comparada relativa a la jurisdicción constitucional, por lo que la dejamos momentáneamente de lado. Luego veremos, sin embargo, que en ocasiones, la jurisprudencia constitucional, al toparse con una omisión legislativa, ha procedido a integrar el orden normativo hasta que el legislador intervenga -entre nosotros últimamente bajo la denominación de jurisdicción normativa -, lo cual, dentro de los estrechos límites que más adelante intentaremos esbozar, resulta aceptable.

En otro orden de ideas, antes apuntábamos que se ha puesto en duda la viabilidad del control de constitucionalidad de las omisiones legislativas en consideración a las restricciones económicas que con frecuencia impiden desarrollar mandatos constitucionales de contenido social, por lo que una intervención del Poder Judicial dirigida a imponer su cumplimiento carecería de virtualidad práctica y llegaría a comprometer su autoridad.

Al respecto, es preciso aclarar que el control de constitucionalidad de omisiones legislativas, en sus plurales manifestaciones, no siempre se enfrenta con el problema señalado; éste se plantea sobre todo en relación con la acción específica y directa de inconstitucionalidad por omisión legislativa. Pero el reconocimiento de tal acción no implica que se crea en una especie de fuerza taumatúrgica de las sentencias, como tampoco es una invitación a que el Poder Judicial adopte decisiones políticas o de gobierno que no le competen. Es cierto que las restricciones económicas pueden obstaculizar el desarrollo de mandatos constitucionales legislativos, pero ello no prueba que el control de constitucionalidad de las omisiones legislativas esté desprovisto de sentido práctico. A menudo, a pesar de existir recursos disponibles, el legislador omite el cumplimiento de esos mandatos constitucionales, lo cual puede dar lugar al ejercicio del control de constitucionalidad, aunque con las limitaciones arriba mencionadas, en lo que respecta a su eficacia.

Es pertinente recordar que, en materias vinculadas a muchas exigencias constitucionales de desarrollo legislativo, los Estados han asumido obligaciones internacionales, como sucede en el ámbito de los derechos económicos, sociales y culturales. En este campo los respectivos tratados internacionales admiten que el grado de cumplimiento de las obligaciones correspondientes dependerá de los recursos disponibles, pero esto no significa que tales tratados carezcan de fuerza jurídica, por cuanto se exime a los Estados del deber de satisfacer esos derechos tanto como sus recursos lo permitan y de asegurar un contenido mínimo en relación con ellos.

La supuesta violación del principio de separación o división de los poderes.

La mayoría de las objeciones al control judicial de las omisiones legislativas pueden reconducirse al supuesto desconocimiento del reparto constitucional de las funciones públicas que comporta.

Así, en relación con la previsión de una acción de inconstitucionalidad por omisión se ha señalado que atentaría contra la libertad de configuración normativa o discrecionalidad del legislador, el cual debe conservar la facultad de determinar el momento en que ha de ser desarrollado un precepto constitucional. Ello alcanzaría especial importancia en el ámbito de las disposiciones relativas a los fines del Estado en materia económica o social, muy frecuentes en las Constituciones contemporáneas, por cuanto el órgano legislativo sería el único idóneo para valorar las circunstancias imperantes en tales áreas y para decidir, en función de éstas, la oportunidad de las leyes en desarrollo, según las prioridades trazadas y los recursos disponibles, y conforme a las necesidades de la población.

Incluso, se ha llegado a sostener que puede resultar conveniente reconocer al legislador la posibilidad de dejar en suspenso previsiones constitucionales poco realistas que hayan sido aprobadas en medio del fragor revolucionario o del utopismo que a menudo acompaña la labor de las asambleas constituyentes. En este sentido, se ha expresado:

"Una alteración radical de la legalidad existente, producto de una acción de corte revolucionario, trae como consecuencia la aparición de un nuevo orden constitucional basado en principios antitéticos a los que regían con anterioridad. Las élites políticas de antaño caen y las sustituye una clase dirigente que responde y se mueve por pautas absolutamente enfrentadas a las anteriores. Los nuevos líderes pueden buscar, de manera consciente o inconsciente, la instauración de pretenciosos objetivos con los que alterar de forma sustancial todo el sistema anterior ya superado. Y fruto de estos fines políticos y de semejante programa de actuación quizá sea la instauración en la Carta Magna, con la que se intenta abrir la nueva época, de desmedidos encargos al legislador, dotados de una fuerte idea de obligatoriedad con el deseo de que no se frustre el ansia de construcción de la futura realidad, diseñada por contraste con la anterior".

En un supuesto así el devenir de los acontecimientos puede templar la radicalidad inicial e imponer moderación ante el convencimiento de que se actuó por simple reflejo frente a lo anterior, y no por propia convicción de la bondad del nuevo programa constitucional. En este contexto nacido en la crítica constructiva a los extremismos del cambio revolucionario, esto es, de una racionalidad a posteriori frente a la irracionalidad inicial, pone en serios problemas la justificación de la omisión constitucional. ¿Resultaría adecuada una institución que obligase a realizar aquello que aún resta por hacer cuando ya no se aviene con las ideas dominantes?.[53]

Por otro lado, ha suscitado cierto rechazo la posibilidad de que los órganos judiciales colmen algunas lagunas jurídicas derivadas de la falta de sanción de leyes necesarias para la plena efectividad de preceptos constitucionales. Ello implicaría una amenaza a las funciones propias del legislador y colocaría a los jueces en riesgo permanente de incurrir en usurpación de atribuciones. Especial reserva ha sido formulada, desde la perspectiva de un sistema concentrado de control de constitucionalidad erigido sobre la tradicional desconfianza hacia los órganos del Poder Judicial, en relación con la posibilidad de que los jueces ordinarios estén facultados, mediante el amparo constitucional, el control difuso de la constitucionalidad u otros medios procesales, para cumplir con esa tarea integradora.

Por último, se ha observado que el control judicial de las omisiones legislativas entraña un enorme peligro de politización de la jurisdicción constitucional, más aún cuando la omisión legislativa no es producto de una inadvertencia de legislador, sino una decisión deliberada.

Las objeciones señaladas, si bien ponen de manifiesto lo delicado del terreno que se pisa cuando se ejerce el control de constitucionalidad de las omisiones legislativas, no resultan fundadas cuando se pretende negar la posibilidad o conveniencia de articular dicho control. Objeciones análogas se esgrimieron en su día contra el control judicial de constitucionalidad de las leyes, que han servido para subrayar las peculiaridades de este control y sus límites, no para negar su procedencia.

La división de los poderes no puede ser concebida como la atribución, con carácter de exclusividad, de cada una de las principales funciones públicas a conjuntos orgánicos determinados, por cuanto son múltiples los supuestos de interrelación y de mutua justificación a ese principio reside en el necesario aseguramiento de un equilibrio entre los poderes, en resguardo de la libertad y de la democracia. En tal sentido, el establecimiento por la Constitución de un tribunal o corte constitucional, u otra máxima instancia especializada en el control de constitucionalidad, implica por definición un condicionamiento externo de la acción del legislador, que no tiene de suyo nada criticable, pues con ello se garantiza la supremacía de la Constitución y de los derechos que consagra, sin perjuicio del abuso en que puede eventualmente incurrirse en el ejercicio de ese control.

La aceptación de la fuerza normativa de la Constitución, hoy indiscutible, obliga a proteger la Norma Suprema de toda acción u omisión de los poderes públicos violatoria de sus disposiciones, sin que sea lícito reconocer al legislador un espacio de inmunidad al control judicial cuando el desconocimiento de la Constitución se origina en su inactividad. Frente a lo que ha sido denominado expresamente como "agresión omisiva"[54] de la Constitución, el ordenamiento jurídico no puede mantenerse pasivo, sino que debe abrir caminos para la aplicación del control judicial de la constitucionalidad de la omisión legislativa y, de manera general, para asegurar la vigencia de la Constitución ante el proceder omisivo de uno de los poderes constituidos.

El legislador no está facultado para disponer sobre la obra del poder constituyente, ni siquiera cuando ésta pueda parecer en el futuro errado o inconveniente en sus consecuencias. Sin perjuicio de las posibilidades de adaptación de la Constitución a nuevas circunstancias, de la interpretación progresiva de sus preceptos e incluso de la mutación constitucional, la apelación al poder constituyente es la única vía válida para enmendar las disposiciones constitucionales que se estimen equivocadas, sin que sea lícito erigir al legislador en juez de la pertinencia y aplicabilidad de los preceptos constitucionales.

En el ejercicio del control de constitucionalidad de las omisiones legislativas debe reconocerse al legislador un amplio margen de apreciación en la determinación de los recursos disponibles para el desarrollo de los preceptos constitucionales, así como para el establecimiento de las prioridades en materia económica y social y la fijación de la oportunidad de ese desarrollo legal, pero ello no ha de conducir a negar la viabilidad y licitud de tal control en un Estado social y democrático de Derecho.

La posibilidad de armonizar las exigencias de control de constitucionalidad de las omisiones legislativas con el reparto constitucional de las funciones públicas se ha puesto de relieve en ordenamientos que poseen la acción específica y directa de inconstitucionalidad por omisión, como el Derecho Portugués, en que el Tribunal Constitucional ha reconocido al legislador cierta discrecionalidad en la determinación del momento en que debe ser dictada una regulación legal requerida por la Constitución "en lo tocante a una jerarquización y definición de prioridades de realización de los diversos fines estatales o de las diversas necesidades públicas.

Lo que no puede aceptarse, como luego expondremos, es que el legislador ostente libertad para determinar si desarrolla los preceptos constitucionales y en qué medida lo hace, cualquiera sea su tipo o naturaleza, pues todos son componentes de un conjunto jurídico de normatividad inobjetable frente al legislador y demás órganos del poder público.

La supuesta vulneración del principio de legalidad y de la reserva legal.

En íntima conexión con la objeción antes reseñada, se aduce que una intervención judicial dirigida a colmar una omisión legislativa representaría también un quebrantamiento del principio de legalidad y de la reserva legal, ya que los jueces no actuarían con sujeción a la ley sino, precisamente, en ausencia de ella, y establecerían, mediante sus sentencias, los criterios jurídicos aplicables en la materia carente de regulación legislativa, aun cuando ésta fuera de la expresa reserva legal. Según esta posición, claramente reseñada por Villaverde:

"El principio de legalidad y la reserva de la ley emergen, pues, como expresiones de la posición del legislador como custodio de la Constitución y de las libertades individuales en ella garantizadas. De otra forma, si no pesara sobre la actuación de la Administración y de los Tribunales la presunción iure et de iure de la constitucionalidad de la ley, se atribuirán, por la eficacia directa de la Constitución, o la de colmar las lagunas legislativas, interpretando y deduciendo por sí mismos reglas de derecho para el caso concreto que deban atender. Reglas que pueden alcanzar una eficacia similar a la de la ley si emanan de las sentencias de los Tribunales superiores, cuya función es la de unificar la doctrina jurisprudencial, o de normas reglamentarias de eficacia general. Si esto fuere así, se vaciaría de contenido el principio de legalidad y se vulneraría la reserva de la ley al ser sustituido el legislador por los otros Poderes del Estado, cuando el sentido de ambos principios es el de asegurar el carácter insustituible de la ley como mediadora entre la Constitución y el Estado y la Sociedad, y su función concretadora de las normas constitucionales en el seno del ordenamiento jurídico".[55]

Huelga apuntar que tal advertencia doctrinal descansa, en algunos aspectos, sobre una concepción de las relaciones entre los jueces y la legislación propia de los sistemas de control concentrado de la constitucionalidad, particularmente en lo que atañe al alcance que se atribuye a la presunción de constitucionalidad de la ley, que eximiría a ésta del control de los jueces ordinarios, sólo facultades para plantear la cuestión de inconstitucionalidad si estiman que la ley en principio aplicable al caso es contrario a la Constitución.

Pero la objeción tiene una significación más general cuando se refiere a la tarea integradora que los jueces podrían desempeñar ante las omisiones legislativas, pues la existencia en un ordenamiento de un sistema de control difuso (o mixto) de la constitucionalidad no excluye la vigencia del principio democrático y del Estado de Derecho, en virtud de los cuales el órgano legislativo, como instancia deliberante y representativa, políticamente responsable, debe adoptar las decisiones jurídicas-políticas de mayor trascendencia, las cuales, al quedar plasmadas en leyes, trazan el marco dentro del cual los tribunales han de cumplir la función jurisdiccional. Ello cobra especial importancia cuando se trata de las materias cuya regulación está constitucionalmente reservada al Parlamento.

Sin embargo, el principio de legalidad y la reserva legal no deben ser entendidos como un obstáculo a la labor de interpretación e integración del Derecho que los jueces están llamados a cumplir cotidianamente. El Estado de Derecho presupone la existencia de un Poder Judicial capaz de administrar justicia con independencia y de tutelar de manera efectiva los derechos constitucionales reconocidos, lo cual con frecuencia exigirá atemperar el texto de las disposiciones legales, en vista de particularidades del caso, o reinterpretarlo a la luz de la Constitución, como también acudir a preceptos que regulen situaciones similares o a los principios generales del Derecho. Nada de esto choca con los principios señalados.

Pero la labor integradora desempeñada por los jueces ante las omisiones legislativas puede ir más allá, es preciso observarlo, de las facultades indicadas, que hoy son consustanciales a la función judicial. Este plus estriba en que, ante la falta de regulación legislativa en una materia que constitucionalmente la requiere, el juez, a partir de los datos que le ofrece el ordenamiento constitucional y legal pero sin que aquél predetermine una única solución como válida, procedería a cubrir la omisión legislativa para dotar de eficacia el precepto constitucional, con efectos en principio limitados al caso concreto pero que se generalizarían en virtud de reglas jurídicas que puedan entrar en juego, como la del precedente o la que establece, en nuestro Derecho, el carácter vinculante de las interpretaciones sentadas por la Sala Constitucional.

Es aquí donde debe situarse el quid de la cuestión; no en la posibilidad de que los jueces integren lagunas de la ley, ante la necesidad de resolver un caso no previsto expresamente en ella pero que está comprendido por su programa normativo, lo cual está fuera de discusión, sino en la facultad de los tribunales para colmar una laguna de la legislación -que de acuerdo con la Constitución no debería existir -, ante la necesidad de resolver un caso respecto del cual la Constitución sólo establece algunos parámetros de solución, sin descender a todos los detalles, cuya determinación ha sido encomendada al legislador.

El abandono del supuesto axioma de la jurisdicción constitucional como legislador negativo.

Con frecuencia se aduce, para fundamentar el rechazo a ciertas modalidades de control de la constitucionalidad de las omisiones legislativas, que los tribunales constitucionales deben mantenerse dentro del ámbito de su función específica, lo cual consistiría, guardando fidelidad con el pensamiento de Kelsen, en actuar como un legislador negativo.

Es sobradamente conocida la caracterización kelseniana de los tribunales constitucionales como legisladores negativos, conforme a la cual la anulación de una ley como consecuencia necesaria de la declaratoria de su inconstitucionalidad sería una manifestación, e incluso un ejercicio, de poder legislativo, estaría reservada la creación de la ley, mientras que el Tribunal Constitucional participaría de la función legislativa negativamente, al anular las leyes que declare contrarios a la Constitución.

Los postulados sobre los que se asienta el control de la constitucionalidad de las leyes, como lo son la garantía de la supremacía de la Constitución y de su fuerza normativa, y los principios que le imponen limitaciones, como la división de los poderes y el principio democrático, no exigen que los jueces o tribunales constitucionales actúen sólo negativamente, con pronunciamientos de efectos ablativos o supresores sobre la ley. Lo que reclaman es la protección de la Constitución frente a las acciones u omisiones legislativas, mediante instrumentos procesales que han de ejercerse sin usurpar la potestad legislativa, lo cual no necesariamente ha de lograrse, una vez que la inconstitucionalidad ha sido constatada, por medio de una sentencia anulatoria. La respuesta anulatoria puede en ocasiones resultar más dañina, desde la óptica de los bienes constitucionales involucrados y del principio de división de los poderes, que la supervivencia de la ley cuestionada hasta la intervención del legislador, en los términos y plazos que el propio fallo puede establecer; en otros casos, la anulación resulta simplemente imposible, como ocurre cuando nos hallamos ante una omisión absoluta del legislador.

Por éstas y otras razones que no serían pertinente aborda aquí, las cortes o tribunales constitucionales, europeos y latinoamericanos, acuden, cada vez con más frecuencia, a tipos de sentencia que difieren de la completa desestimación de la inconstitucionalidad y de la anulación inmediata del precepto, tales como las sentencias interpretativas, que determinan la significación que debe atribuirse al precepto para excluir la inconstitucionalidad o que desechan una interpretación del precepto considerada contraria a la Constitución; las de nulidad parcial cualitativa (para algunos una modalidad de las anteriores), que sustraen del ámbito de aplicación de un precepto, sin alterar su texto, situaciones que podían estimarse incluidas en él; las que difieren los efectos anulatorios; las aditivas, llamadas así por la doctrina italiana porque extienden el alcance de un precepto a supuestos no comprendidos en el enunciado legal; y las de incompatibilidad con la Constitución o meramente declarativas de la inconstitucionalidad de la norma legal, desprovistas de efectos anulatorios, a menudo acompañadas de recomendaciones o exhortaciones dirigidas al legislador.

La jurisdicción constitucional, si quiere seguir siéndolo, no puede asumir la posición del legislador en el proceso de creación del Derecho. No es legislador ni negativa ni positivamente, pues cuando anula un precepto legal lo hace porque la preservación de la supremacía de la Constitución impone la exclusión de una ley incompatible con sus disposiciones, y cuando acude a otras modalidades de sentencias lo hace por entender que son un medio más efectivo y razonable para proteger la Constitución globalmente considerada, no porque pretenda establecer la regulación jurídica que le parezca más conveniente en una determinada materia.

Tanto en el primero como en el segundo caso, la intervención de la jurisdicción constitucional puede tener una incidencia positiva sobre el legislador, por cuanto la anulación de un precepto legal frecuentemente motiva la aprobación de un precepto sustitutorio, conforme con la Constitución, elaborado teniendo en cuenta los fundamentos de la sentencia correspondiente.

En ambos, por otro lado, puede resultar alterada la distribución constitucional de las funciones públicas, ya que la libertad de configuración normativa o libertad política del legislador se ve menoscabada por todo pronunciamiento que abandone los parámetros jurídicos que el Derecho constitucional ofrece y se centre en valoraciones de oportunidad o conveniencia, o que produzca un efecto normativo no querido por el legislador ni exigido por la Constitución, sin que sea relevante la forma expresiva, positiva o negativa, empleada en la sentencia.

No se pretende negar la carga política que suele ir adosada a los fallos constitucionales. Pero ello no debe conducir a desconocer la especificidad de la labor jurisdiccional cumplida por las cortes o tribunales constitucionales u órganos similares, los cuales han de resolver las cuestiones planteadas dentro de los linderos de la interpretación constitucional y del Derecho que le sirve de base, sin perjuicio de los ingredientes políticos que pueden entrar en juego.

Cuando a fines de los años sesenta el Tribunal Constitucional federal alemán asumió francamente el tema de la inconstitucionalidad por omisión en la producción de normas generales, alertó que los jueces, para remediarla, debía tener en cuenta tanto un claro mensaje constitucional incumplido, como el trascurso de un tiempo ya irrazonable sin que se lo obedeciera, y, por último, la posibilidad de que el Poder Judicial pudiese cubrir material y jurídicamente el vacío lagunoso, prescindiendo del legislador.

Tales directrices conservan hoy vigencia. No es tarea simple atender jurisdiccionalmente la cobertura de esa inconstitucionalidad por omisión. Supóngase que la constitución encomienda al Poder Legislativo establecer un régimen de participación de los trabajadores en las ganancias de las empresas, con la colaboración en su dirección y en el control de la producción, y que el Congreso permanezca renuente en esa obligación. Una magistratura constitucional que decidiese aquí poner punto final a la mora legislativa tendría frente a sí un trabajo hercúleo para elaborar soluciones individuales, y más todavía para redactar una norma general subsidiaria, en un asunto de por sí opinable y harto controvertido, con múltiples y distintas fórmulas de instrumentación, donde entran en juego diferentes índices de rentabilidad según las actividades y el tipo de establecimiento considerados, opuestos criterios políticos de redistribución de la riqueza, mediciones y resultados diversas acerca del impacto económico de las posibles cuotas y modos de repartir, etc.

Una breve sinopsis histórica muestra que la jurisdicción constitucional no fue concebida inicialmente para reparar la inconstitucionalidad por omisión, sino solamente para inaplicar reglas inconstitucionales, en el caso concreto ("Marbury vs. Madison"). Que después, bajo las directrices de Hans Kelsen, pudo operar como legislador negativo, derogando las normas inconstitucionales. Y que más tarde, adoptó papeles de legislador positivo, impulsando la sanción de nuevas normas, v.gr. mediante las sentencias exhortativas. Finalmente, en una cuarta etapa, al atender la inconstitucionalidad por omisión en la producción de normas generales, cubrió vacíos lagunosos para el caso concreto, e impulsó la sanción de las normas ausentes, instando la actividad nomogenética del legislador ocioso, pautándole incluso ciertas directrices de contenido en la emisión de tales normas, y estableciendo reparaciones para el afectado por la mora legislativa genética.

El fin de esta cuarta etapa parece alcanzar, según las soluciones de Chiapas y de Ecuador, una quinta alternativa: la gestión de un tribunal constitucional como legislador suplente y precario, sancionado bajo condición resolutoria la norma general ausente (esto es, hasta que quien debía elaborarla, lo haga efectivamente).

Si bien cabe destacar el ánimo de justicia y de ejecución real de la constitución que caracteriza a esta última posibilidad, en aras de otorgarle genuina eficacia y positiva vigencia de los derechos personales; y que la novedosa reprogramación que importa de la doctrina clásica de división de poderes no la descalifica de por sí in limine, la problemática técnica, política y funcional que conlleva, y que hemos detallado anteriormente, no aconseja proyectarla como una solución deseable para todo sistema constitucional. Antes bien, lo mejor será evaluar con cautela las experiencias que ocurren en los estados que la han adoptado, antes que repetirla ya en otros. Para aquéllos, ciertamente, importa un desafío digno de una cuidadosa observación por parte del resto del derecho comparado.[56]

Para el caso ecuatoriano, cabe alertar por último que la propia
constitución deja en parte la instrumentación de la aptitud legisferante
de su Corte Constitucional[57]Ello deja abierta la posibilidad
de enmarcar tal competencia dentro de ciertos parámetros, como los enunciados
por el Tribunal Constitucional federal alemán, en torno a la factibilidad,
en un caso concreto, de ejercer tal función prescindiendo absolutamente
del legislador.

A modo de reflexión final

Esperamos haber puesto de relieve la significación de las cuestiones jurídicas envueltas en el control de constitucionalidad de las omisiones legislativas, y la variedad de reacciones defensivas del organismo constitucional (Poder Jududicial) ante las vulneraciones o amenazas a sus preceptos derivadas no de la acción de la inactividad del legislador.

El estudio de la materia indica que la articulación de un sistema eficiente de protección de la Constitución ante las omisiones legislativas, que a la vez sea respetuoso del reparto constitucional de las funciones públicas y del principio democrático, firmeza en el aseguramiento de la fuerza normativa de la Constitución, así como conciencia de los límites de sus poderes y una prudente aplicación de éstos. Del , es necesaria una cierta diligencia en el cumplimiento de sus tareas legislativas, y el acatamiento de la intimación a legislar que provenga de los Órganos Constitucionales (Corte o Tribunales Constitucionales) facultados para ello, pues ante una situación generalizada de pasividad del legislador se corre el riesgo bien de restar virtualidad jurídica a la acción de inconstitucionalidad por omisión, bien de propiciar un deslizamiento de las instancias judiciales hacia espacios extraños al ámbito natural de ejercicio de sus competencias.

Frente a ciertos sectores políticos que son muy poco proclives a la figura, la doctrina defiende su mantenimiento, "no para deslegitimar gobiernos y asambleas inertes, sino para asegurar una vía de publicidad crítica y procesal contra la Constitución no cumplida".[58]

El instituto, en definitiva, desbordar interés y reclama un tratamiento serio y riguroso acorde con sus repercusiones y potencialidades en la circunstancia del imperio del Estado de Derecho. Esperamos que la visión del tema en el Derecho Comparado haya servido para despertar el interés de la conciencia jurídica del lector y le haya hecho reflexionar un tanto sobre las deficiencias y las tareas de nuestro actual sistema, basado en un Estado Social y Democrático de Derecho que presenta importantes avances pero al que todavía le falta una auténtica y enraizada consolidación. No debemos conformarnos con lo ya conseguido y aletargarnos ante unos mecanismos que aún no satisfacen las elevadas exigencias de nuestra evolucionada época. Y ello no puede ser de otro modo porque "sólo merece la libertad y la vida el que cada día sabe conquistarlas".[59] Esta tesis no supone verdad, es tan solo nuestro punto de vista. Sea bienvenido el debate.

Autor:

Juan Marcelino González Garcete[60]

[1] Ponencia presentada en el Primer Congreso de Derecho Procesal Constitucional y XXV Encuentro de la Asociaci?n Mundial de Justicia Constitucional, realizado los d?as 2, 3, 4 y 5 de setiembre del a?o 2014 en la ciudad de Encarnaci?n (Paraguay).

[2] La respuesta a esta pregunta es sumamente dif?cil, sumado al hecho de que en los libros ?no recientes? ni siquiera contempla esta figura, ya que se pensaba que la inconstitucionalidad s?lo pod?a darse mediante actos o leyes contrarios a la Constituci?n, pero nunca ante la ausencia de ?stas.

[3] Es dable se?alar, que quiz?s no desarrollaremos estas cuestiones en forma amplia y acabada, simplemente en forma tangencial e indicativa, a los efectos de reflexionar sobre dicho instituto y su importancia.

[4] La construcci?n de un sistemas jur?dico que d? eficaz respuesta a la compleja y rica realidad de nuestro tiempo se nos muestra como una ineludible exigencia de la l?gica del Derecho. Esta necesidad obliga a plantear nuevos restos, m?xime cuando tales restos nos dejan de ser manifestaci?n de la t?cnica jur?dica. Uno de ellos es la inconstitucionalidad por omisi?n, instituto de elevad?simo inter?s pese a que la doctrina, en general, no le ha dedicado excesiva atenci?n.

[5] Tal como lo fue la creaci?n de leyes relativas al fuero de la ni?ez y la adolescencia, adolescente infractor, la creaci?n de fueros especializados e instituciones p?blicas protectoras de los derechos de los ni?os (v.gr. Codeni, etc.), que luego de 11 a?os de firmarse el tratado, reci?n fueron creados y en forma parcial. Los ejemplos abundan, la falta de ley reglamentaria sobre el derecho de peticionar las autoridades, la objeci?n de conciencia, etc.

[6] BIDART CAMPOS, Germ?n J. (1995). ?El derecho de la Constituci?n y su fuerza normativa?. Buenos Aires, Ediar, p. 468

[7] SAG?ES, N?stor P. (2002), ?Instrumentos de la justicia constitucional frente a la Inconstitucionalidad por Omisi?n?, en VEGA G?MEZ, Juan y CORZO SOSA, Edgar (Coordinadores), ?Instrumentos de tutela y justicia constitucional?, Memoria del VII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional, M?xico, D.F., Instituto de Investigaciones Jur?dicas, Universidad Nacional Aut?noma de M?xico, p. 617

[8] BIDART CAMPOS, Germ?n (1995), ?Algunas reflexiones sobre las omisiones inconstitucionales?, en BAZ?N, V?ctor (1997), ?La inconstitucionalidad por Omisi?n?, Bogot?, Temis.

[9] En ese sentido, es dable se?alar que nuestro pa?s, ratific? por Ley N? 57/90 la Convenci?n de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Ni?o, que en su art?culo 40 inciso 3? establece que: ?Los Estados Partes tomar?n todas las medidas apropiadas para promover el establecimiento de leyes, procedimientos, autoridades e instituciones aplicables espec?ficamente a los ni?os??, sin embargo, reci?n por Ley N? 1680/2001 se sancion? el ?C?digo de la Ni?ez y la Adolescencia?, es decir, 11 a?os despu?s, y quiz?s por la presi?n internacional, ya que la Comisi?n de Derechos Humanos podr?a solicitar la sanci?n de nuestro Pa?s, por incumplimiento de la Convenci?n de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Ni?o?.

[10] SAG?ES, N?stor Pedro. ?La interpretaci?n judicial de la Constituci?n?. Buenos Aires, Depalma. 1998, p. 175 y ss.

[11] Como sostiene Fern?ndez Rodr?guez, op. cit., pp. 85-86, entre otras.

[12] Entre las primeras se encontrar?an, seg?n Gomes Canotilho, las normas de la Constituci?n portuguesa que obligan al establecimiento y la actualizaci?n del salario m?nimo legal; a la organizaci?n, coordinaci?n y financiamiento de un sistema de seguridad social y unificada y descentralizada; y a la creaci?n de un sistema nacional de salud. Entre las segundas, relacionadas con un deber general de legislar, se mencionan los principios rectores de la organizaci?n econ?mica.

[13] GOMEZ CANOTILHO, Jos? Joaquin. ?Direito Constitucional?. Almedia, 6? Ed. Coimbra. 1993, p?g. 1089-1090.

[14] Villaverde, op. cit., p. 44

[15] Es simplemente una opini?n personal, respetando desde luego las autorizadas opiniones doctrinarias.

[16] As?, en Argentina, la Corte Suprema de Justicia de la Naci?n, al conocer un recurso extraordinario contra la sentencia dictada en una acci?n de amparo interpuesta por jueces que consideraban vulnerada la garant?a de intangibilidad de las remuneraciones judiciales reconocida por la Constituci?n Argentina, confirm? la protecci?n de los actores ante la falta de actualizaci?n de sus sueldos a pesar de la inflaci?n producida, omisi?n imputable al legislador.

[17] La nueva Constituci?n declara a la Corte Constitucional como el m?ximo ?rgano de control de la constituci?n (Art. 429). Se integra con nueve miembros, que duran nueve a?os sin reelecci?n inmediata (Art. 432), per?odo felizmente ampliado con relaci?n al corto tramo anterior de cuatro a?os. No est?n sometidos a juicio pol?tico. No pueden ser removidos por quienes lo nombraron. En caso de responsabilidad penal son enjuiciados por la Corte Suprema de Justicia. Su destituci?n se decide por los tercios de los miembros de la Corte Constitucional (Art. 431). Sus miembros son designados por una Comisi?n Calificadora de seis miembros (dos designados por la funci?n legislativa, dos por la ejecutiva y dos por la de Transparencia y Control Social), mediante concurso p?blico: art. 435. La funci?n de Transparencia y Control social se forma por el Consejo de Participaci?n Ciudadana y Control Social, la Defensor?a del Pueblo, la Contralor?a General del Estado y las superintendencias (Art. 204). En la pr?ctica, habr? que analizar en el futuro si la Comisi?n Calificadora concluye o no efectivamente libre de influencias de los otros poderes del Estado. La autonom?a funcional de la Comisi?n ser? un dato indispensable para exigir una Corte Constitucional a su vez imparcial e independiente.

[18] La labor de exponer en forma di?fana y coherente este tema, se dificulta dado que esta figura ha sido conceptualizada en formas muy diversas en los pa?ses que ya la han adoptado, en sentidos amplios y restringidos, considerando ?nicamente al Poder Legislativo y en otras tambi?n se incluye al Ejecutivo; igualmente se le han imprimido caracter?sticas propias, en cuanto a los sujetos legitimados, los efectos de sus resoluciones, las alternativas de soluci?n, etc?tera.

[19] FERN?NDEZ RODRIGUEZ, Jos? Julio. (2003). ?La omisi?n legislativa en la Constituci?n del Estado de Veracruz. Llave en el marco de la teor?a general de dicho instituto?, en Ferrer Mac Gregor Eduardo (Coord.), Derecho Procesal Constitucional, 4? ed. (M?xico, Ed. Porr?a), t. IV, p. 3771, quien critica profundamente la alternativa seguida por la constituci?n veracruzana, por afectar el principio de divisi?n de poderes.

[20] HERN?NDEZ, Laura Rangel. ?La acci?n de inconstitucionalidad por omisi?n Legislativa en la Constituci?n Mexicana. Una avance en el acceso a la justicia Constitucional?. Revista Biblioteca Jur?dica Virtual del Instituto de Investigaciones Jur?dicas de la UNAM.

[21] Real Academia Espa?ola, Diccionario de la lengua espa?ola, 22?. Ed., Madrid. Espasa Calpe, 2001, p. 1620

[22] PINA, Rafael de. ?Diccionario de derecho?, 17? ed., M?xico, Porr?a, 1991; Caballenas Torres, Guillermo, Diccionario jur?dico elemental, Buenos Aires, Heliasta, 1988.

[23] Enciclopedia Jur?dica Omeba, Buenos Aires, Editorial Bibliogr?fica Argentina, 1965, t. XX, Nuevo Diccionario jur?dico mexicano, M?xico, Porr?a-UNAM, Instituto de Investigaciones Jur?dicas, 2001.

[24] CABANELLAS, Guillermo, Diccionario de derecho usual, 4? ed., Buenos Aires, Editorial Bibliogr?fica Omega, t. III, p. 115

[25] D?AZ DE LE?N, Marco Antonio. ?Diccionario de derecho procesal penal?. M?xico, Porru?, 1986, p. 1186

[26] CAPITANT, Henri, Vocabulario jur?dico. Buenos Aires, Depalma, 1986, p. 315

[27] OSORIO, Manuel. ?Diccionario de ciencias jur?dicas, pol?ticas y sociales?. Buenos Aires, Heliasta, 1992.

[28] FERNANDEZ RODR?GUEZ, Jos? Julio. ?Aproximaci?n al concepto de inconstitucionalidad por omisi?n?, en Carbonell, Miguel (coord.). ?En busca de las normas ausentes. Ensayos sobre la inconstitucionalidad por omisi?n?. M?xico. UNAM. 2.003

[29] Aplicable en nuestra legislaci?n, por impero del Art. 247 de la Constituci?n, pues dice que ?El Poder Judicial es el CUSTODIO DE LA CONSTITUCI?N?.

[30] LARENZ, Karl. ?Metodolog?a de la ciencia del Derecho?. Ariel. Barcelona. 1944, p?gs.. 249 y ss.

[31] GOMEZ CANOTILHO, Jos? Joaquin. ?Direito Constitucional?. Almedia, 6? Ed. Coimbra. 1993, p?g. 1089-1090.

[32] RUBIO LLORENTE, Francisco. ?La forma del poder? (Estudios sobre la Constituci?n). Centro de Estudios Constitucionales. Madrid. 1993, p?g. 95

[33] ?Si la Constituci?n se define como suprema, esa supremac?a declinar?a en su vigor y genuino sentido al arbitrio absoluto de un ?rgano del poder constituido, quien al omitir su deber constitucional ?bloquear?a? a la cl?usula constitucional respectiva?, N?stor Pedro Sag??s. Derecho Procesal Constitucional I. Recurso extraordinario. Astrea. Buenos Aires. 1989, p?g. 170.

[34] ZAGREBELSKI, Gustavo. ?La Constituci?n y sus normas?. Teor?a de la Constituci?n. Ensayos escogidos, M?xico, Porr?a, 2.005; v?ase tambi?n Silva, Jos? Alfonso da. ?Aplicabilidad de las normas constitucionales?. trad. de Nuria Gonz?lez Mart?n, M?xico, UNAM, 2.003, no obstante que propone otra clasificaci?n.

[35] BAZ?N, V?ctor. ?Respuestas normativas y jurisdiccionales frente a las omisiones inconstitucionales: una visi?n de derecho comparado?, en Carbonel, Miguel (coord..), op. Cit. Nota 9, p. 105

[36] En la enumeraci?n de los argumentos en contra del control de constitucionalidad de las omisiones legislativas basados en el principio de separaci?n de los poderes no pretendo ser exhaustivo sino meramente indicativa.

[37] KELSEN, Hans. ?La garant?a jurisdiccional de la Constituci?n (la justicia constitucional)?, traducci?n de J. M. Ruiz Manero, en Escritos sobre la democracia y el socialismo, Madrid. 1988, y del mismo autor ?Qui?n debe ser el defensor de la Constituci?n?, traducci?n de R.J. BRIE, Tecnos, Madrid, 1995.

[38] Art. 3 de la Carta Magna. ??El Gobierno es ejercido por los poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial, en un sistema de independencia, equilibrio, coordinaci?n y rec?proco control?.

[39] BAZ?N, V?ctor. Obra citada, p?g. 28

[40] RANGEL HERN?NDEZ, Laura. ?La acci?n de inconstitucionalidad por omisi?n legislativa en la Constituci?n Mexicana. Un avance en el acceso a la justicia constitucional?. Cuestiones Constitucionales, Nro. 18 enero-junio 2000, p. 8, Biblioteca Jur?dica Virtual del Instituto de Investigaciones Jur?dicas de la UNAM.

[41] RACIMO, Fernando M. ?Democracia deliberativo. Teor?a y cr?tica?. Ed. Ad-hoc. Buenos Aires. 2006, p. 198

[42] Sobre el punto es importante mencionar, que esta instituci?n es desarrollado ?nicamente en los lugares donde existen Tribunales Constitucionales, y excepcionalmente, en lugares donde existen Corte Suprema de Justicia, como el caso de la Argentina, que fue mencionado precedentemente. En otras obras, desarrollaremos el concepto de la importancia y oportunidad de la vigencia de este instituto en los lugares donde no existen Tribunales Constitucionales, ya que la presente ponencia, s?lo se basar? en dar un bosquejo del desarrollo de esta instituci?n, sus bondades y debilidades, en los lugares en donde fue acogido legalmente.

[43] SAG?ES, N?stor Pedro. ?Novedades sobre Inconstitucionalidad por Omisi?n: La Corte Constitucional de Ecuador como Legislador Suplente y Precario. Estudios Constitucionales?. A?o 7, N? 2, 2.009, p?g. 71-79

[44] Ver MU?OZ QUESADA, Hugo Alfonso y Haba. Enrique Prieto. 1996. ?Elementos de t?cnica legislativa? (San Jos? de Costa Rica. Ed. Prodel)

[45] ?Yo creo que los jueces deben tener en claro esa diferencia: no hacen el presupuesto, deben respetar la discrecionalidad, pero hay que poner l?mites. El activismos judicial consiste en eso, en avanzar hasta que se respeten los derechos humanos y los marcos institucionales?. RICARDO LORENZETTI. Revista Argentina de Teor?a Jur?dica, volumen 10, setiembre de 2.007, Universidad Torcuato di Tella.

[46] VILLAVERDE MEN?NDEZ, Ignacio. ?La inconstitucionalidad por omisi?n?. McGraw-Hill. Madrid. 1997, pp. 23 y ss.

[47] V?ase Hans Kelsen, Teor?a General del Derecho y del Estado. UNAM. M?xico. 1979, p. 310

[48] JIM?NEZ CAMPO, Javier. ?La declaraci?n de inconstitucionalidad de la ley?, en Francisco Rubio Llorente y Javier Jim?nez Campo, Estudios sobre jurisdicci?n constitucional, MacGraw-Hill. Madrid. 1998, pag. 125

[49] As?, el Tribunal Constitucional espa?ol suprimi? la expresi?n ?la viuda? de un precepto de la legislaci?n de seguridad social, para que los viudos tambi?n pudieran disfrutar, en las condiciones legalmente establecidas, de la pensi?n all? contemplada.

[50] JIM?NEZ CAMPO, Javier. ?La declaraci?n de inconstitucionalidad de la ley?, obra citada p?g. 150

[51] SAG?ES, Pedro N?stor. ?La acci?n de inconstitucionalidad por omisi?n en la Constituci?n de la Provincia de R?o Negro?, en Baz?n, op. Cit. Pp. 109 y ss.

[52] DA SILVA, Jos?. ?Curso de direito constitucional positivo?. Malheiros, San Pablo. 1992, pag. 49

[53] FERN?NDEZ RODRIGUEZ, op. cit. P. 174

[54] BAZ?N, V?ctor. ?Hacia la plena exigibilidad de los preceptos constitucionales: el control de las omisiones inconstitucionales?. pag. 45

[55] VILLAVERDE, op. cit. p. 28

[56] FERN?NDEZ RODRIGUEZ, Jos? Julio. (1.998). La inconstitucionalidad por omisi?n (Madrid, Ed. Civitas).

[57] Ver art. 436, inciso 10 (ver par?grafo 1)

[58] BAZ?N, V?CTOR. ?Respuestas normativas y jurisdiccionales frente a las omisiones inconstitucionales: una visi?n de derecho comparado?, en Carbonel, Miguel (coord..), op. cit. Nota 9, p. 105

[59] RUBOLF VON IHERING. La lucha por el Derecho. Civitas. Madrid. 1985, p?g. 136

[60] Abogado (2.000). Medalla de Oro y Mejor Egresado de la Facultad de Derecho UNA. Escribano P?blico. Master en Criminolog?a Forense. Doctor en Derecho por la Universidad Nacional de Asunci?n. Doctorando en Ciencias Pol?ticas y en Ciencias de la Educaci?n. Profesor de Derecho Constitucional y Derecho Administrativo de la Universidad Nacional de Asunci?n. Miembro de la Asociaci?n Paraguaya de Derecho Procesal Constitucional. Miembro de la Asociaci?n Mundial de Justicia Constitucional. Miembro de la Red Internacional de Juristas para la Integraci?n Americana. Miembro del Consejo de Redacci?n de Juristas de Derecho Administrativo Comparado. Autor de varias obras Constitucionales y Administrativos, entre los que se destacan: ?El control de constitucionalidad?; ?El Consejo de la Magistratura en el Paraguay?, ?Los Derechos Humanos?; ?La responsabilidad del Estado por Da?o Moral?; ?La responsabilidad del Estado por errores Judiciales?. Ha recibido premios a nivel nacional e internacional.