Jurispludencias legislativas sobre delitos contra la libertad sexual

Introducción

La presente investigación se titula:
jurisprudencias legislativas sobre delitos contra la libertad
sexual. Es a partir de la promulgación de la ley 24-97, se
introduce en el Derecho Penal Dominicano la tipificación
de la violencia contra la mujer, sin embargo, los índices
de violencia de género, muestran fallas en el sistema,
producto de que la aplicación de esta legislación
se hace difícil por la falta de mecanismos efectivos
dentro de la sociedad y del sistema de derecho.

Las situaciones que presentan por la falta de
seguimiento adecuado por parte de la Fiscalía, hace que se
aumente el uxoricidio (Feminicidio) en la República
Dominicana. La muerte de 198 mujeres el año 2012, desborda
a toda la sociedad, y obliga a todas las instituciones de poder,
a promover acciones desde la perspectiva de los derechos humanos
de las mujeres, como una cuestión de justicia social, de
salud y de educación.

Este tema se hace interesante desarrollarlo, ya que solo
se está viendo las consecuencias, (muertes o uxoricidio,
destrucción de la familia, entre otras).

En los últimos años, se observa en la
procuraduría fiscal de Santiago, específicamente en
la Unidad de Atención a la Violencia de Intrafamiliar,
Género y Sexual, parece que no se les está dando la
adecuada importancia a los casos, que se han presentado en dicha
ciudad. Esto se evidencia a que de cada 10 casos, 7 no fueron
tratados, con el protocolo establecido en la ley 24-97.
Según ellos no están realizando a la totalidad, su
función debido a la falta de personal, de
capacitación, de investigación, recursos, de
atención integral a la víctima, de seguimiento,
hasta de un programa para terapia. Pero si, se ocupan de salir en
los medios de comunicación, la semana del 25 de Noviembre
(Día internacional de la No Violencia) de cada
año.

Es por tanto, que en este trabajo se estudiaran los
principales artículos de la ley 24-97 y una
recopilación basándonos en opiniones de expertos
latinoamericanos y locales del tema de violencia intrafamiliar,
de género y sexual.

Ya por último, se realizarán las diversas
conclusiones y recomendaciones, a las cuales hemos de llegar a
través de dicha investigación, las
Bibliografías, los Apéndices y Anexos.

Definición

• El ámbito sexual y la
  libertad.

Norberto Bobbio, distingue entre
libertad de querer o de voluntad (libertad positiva), y libertad
de obrar (libertad negativa).

a. La libertad que querer o voluntad, es
autodeterminación, la misma que no es otra cosa que la
situación en la que un sujeto tiene la posibilidad de
orientar su voluntad hacia un objetivo, de tomar decisiones sin
verse determinado por la voluntad de otros.

b. La libertad de obrar, supone realizar u omitir el
comportamiento que se tiene voluntad de efectuar o de omitir, sin
que un tercero no autorizado interfiera en dicha
realización u omisión.

Diez Ripolles, dice que los delitos de
la libertad sexual tienen dos aspectos:

a) lo positivo, significa libre disposición de
las propias capacidades y potencialidades sexuales, tanto en su
comportamiento particular como en su comportamiento social;
y,

b) lo negativo, se mira en un sentido defensivo y remite
al derecho de toda persona a no verse involucrada sin su
consentimiento en un contexto sexual.

Miguel Bajo Fernández, dice que
la libertad sexual debe entenderse de dos maneras: como libre
disposición del propio cuerpo, sin más limitaciones
que el respeto a la libertad ajena; y como facultad de repeler
.agresiones sexuales de terceros.

Caro Coria, dice que la libertad sexual
debe entenderse como:

a. Sentido positivo-dinámico de la libertad
sexual, se concreta en la capacidad de la persona de disponer
libremente de su cuerpo para efectos sexuales.

b. Sentido negativo – pasivo, se concreta en capacidad
de la persona de negarse a ejecutar o tolerar actos sexuales en
los que no desea intervenir. Esta división se hace con
fines pedagógicos, ya que la libertad sexual en su
vertiente positiva como negativa no se oponen entre sí,
ambos constituyen un complemento que refleja distintos aspectos
de un mismo bien jurídico. Debemos señalar que la
libertad sexual es la facultad de la persona para
autodeterminarse en el ámbito de su sexualidad, sin
más limitaciones que el respeto a la libertad ajena,
facultad que se expande hasta utilizar el propio cuerpo a
voluntad, seguir en cada momento una u otra tendencia sexual,
hacer y aceptar las propuestas que se prefieran, así como
rechazar las no deseadas.

• La indemnidad sexual como bien
  jurídico.

El bien jurídico protegido estaría
definido por los conceptos de indemnidad o intangibilidad
sexuales, que procede de la doctrina italiana y reconocidos por
la doctrina española a finales de los años
setenta.

Bramont Arias y García Cantizano,
manifiestan que hay comportamientos dentro de los delitos
sexuales en los que no puede afirmarse que se proteja la libertad
sexual, en la medida que la víctima carece de esa
libertad. Se busca proteger la indemnidad o intangibilidad
sexual, o sea la seguridad o desarrollo física o
psíquico normal de las personas.

Caro Coria, indemnidad o intangibilidad
sexual, son las condiciones físicas y psíquicas
para el ejercicio sexual en libertad, las que puede alcanzar el
menor de edad, recuperar quien este afectado por una
situación de incapacidad transitoria, o como ocurre con
los retardados mentales, nunca lo obtendrían.

Muñoz Conde, habla de
protección de menores e incapacidad orientada a evitar
ciertas influencias que, inciden de manera negativa en el
desarrollo futuro de su personalidad En caso de los menores sean
adultos puedan decidir su libertad sexual y en caso de los
incapaces, para evitar que sean utilizados como objeto sexual por
terceras personas que abusan de su situación. La
indemnidad o intangibiliad sexual es el verdadero bien
jurídico que se tutela con las conductas delictivas
previstas en los tipos penales. Se relaciona con la necesidad de
proteger y garantizar el desarrollo normal del ámbito
sexual de quienes no han logrado madurez suficiente, como es el
caso de los menores y los incapacitados, por tanto el Estado debe
proteger la sexualidad de las personas que por sí solas no
puede defenderlo al no tener la capacidad suficiente para valorar
realmente una conducta sexual.

La indemnidad sexual, se relaciona directamente con la
necesidad de proteger y garantizar el desarrollo normal en el
ámbito sexual de quienes aún no han alcanzado el
grado de madurez suficiente para ello, como es el caso de los
menores; asimismo de quienes por anomalías
psíquicas, carecen de plena capacidad para llegar a tomar
conciencia de lo que significa una relación
sexual.

1.3 Definición de Violencia
Sexual:

Miguel Noguera, define como "el acto
sexual o análogo practicado contra la voluntad de una
persona que inclusive puede ser su cónyuge o conviviente,
mediante la utilización de violencia física o grave
amenaza que venza su resistencia.

Tiegui, la violación puede
conceptuarse como el acceso carnal obtenido o procurado mediante
violencia o sin consentimiento de la víctima.

Pedro Bodanelly, define como acto carnal
con persona de uno u otro sexo, ejecutado sin su consentimiento o
en contra de su voluntad mediante violencia real o física,
como por amenaza grave o intimidación presunta.

Maggiore Giuseppe, consiste en obligar a
alguno a la unión carnal por medio de la violencia o
amenaza. Sin embargo, de estas definiciones podemos ver que el
concepto de Noguera Ramos, es el más completo al reunir
todos los presupuestos que debería cumplir la
violación sexual.

Según El actus reus del crimen de
violación bajo el derecho internacional está
constituido por la penetración sexual sin el
consentimiento de la víctima, aunque sea leve, de la
vagina o el ano o cualquier objeto utilizado, o la boca de la
víctima por el pene del perpetrador.

El Estatuto de la Corte incorporó en la
definición de violación, un término mucho
más amplio que el de penetración, la
"invasión" para que resultara neutro en cuanto al sexo. La
definición de invasión incluye no solo la
penetración de un órgano sexual, sino
también cualquier tipo de abuso sexual con objetos o con
partes del cuerpo. Este concepto es clave para muchas
legislaciones latinoamericanas donde todavía la
violación se define como "acceso carnal",
reduciéndose a la penetración con un órgano
sexual masculino. La violación requiere que el
autor haya invadido el cuerpo de una persona mediante una
conducta que haya ocasionado la penetración, de cualquier
parte del cuerpo de la víctima o del autor con un
órgano sexual o del orificio anal o vaginal de la
víctima con un objeto u otra parte del cuerpo.

El concepto de invasión se utiliza en sentido
amplio para que sea neutro respecto al sexo de la víctima.
Además requiere que la invasión haya tenido lugar
por la fuerza, o mediante la amenaza de la fuerza o mediante
coacción, como la causada por el temor a la violencia, la
intimidación, la detención, la opresión
psicológica o el abuso de poder, contra esa u otra persona
o aprovechando un entorno de coacción, o se haya realizado
contra una persona incapaz de dar su consentimiento genuino. Se
entiende que una persona es incapaz de dar su consentimiento
genuino si adolece de incapacidad natural, inducida o debida a su
edad.

Se ha tipificado como conducta lesiva al acto de abusar
sexualmente de una persona, independientemente del sexo del
sujeto pasivo, cuando fuere menor de trece años o cuando
"mediare violencia, amenaza, abuso coactivo o intimidatorio de
una relación de dependencia, de autoridad, o de poder o
aprovechándose de que la víctima por cualquier
causa no haya podido consentir libremente la acción". Esto
es que se mantiene la figura del abuso pero denominado sexual y
no deshonesto, en la que se incorpora la modalidad del abuso
coactivo o intimidatorio de una relación de dependencia,
de autoridad o de poder para calificar el hecho, así como
la existencia de otras causas que hayan impedido el libre
consentimiento de la acción.

Se ha estudiado la calidad de fuerza,
intimidación o resistencia con el fin de dar lugar
predominante al libre consentimiento, puesto que para determinar
si el hecho fue cometido este concepto juega un rol fundamental.
La doctrina y la jurisprudencia debatía acerca de si la
víctima había ofrecido resistencia al ataque o si
su voluntad resultó superada por el uso de la fuerza o la
amenaza de daño físico, si la resistencia ofrecida
ante la agresión fue realmente incesante.

Se incorpora, como agravante de la figura básica
del abuso sexual al "sometimiento sexual gravemente ultrajante
para la víctima" que engloba aquellos casos en que el
abuso se prolongue en el tiempo o se realice en determinadas
circunstancias que lleven a configurar esta situación,
intentando incorporar aquellos actos que resultan más
lesivos para una mujer. La idea es que esta serie de conductas se
consideren como abuso sexual calificado, por la duración y
por las circunstancias en que se comete, tal el caso de
situaciones de ultraje grave que no lleguen a la
penetración, como el "cunnin lingus" o la
utilización, no ya del órgano sexual masculino sino
cualquier otro elemento sucedáneo.

A su vez, la ley mantiene la figura precisando que
éste podrá ser por cualquier vía, que tanto
la víctima como el autor pueden ser de uno u otro sexo
dado que la gravedad de la ofensa no debe estar ligada al
género de la víctima, adoptando una
concepción más amplia de la acción que
permite incriminar como abuso (violación) a todo tipo de
penetración, incluyendo la "fellatio in ore" y la
penetración anal.

1.4 La denominación actual.

El epígrafe que impone la reforma se acerca
más al concepto que distintos autores proponían al
respecto. Carrara habla de delitos que ofenden la "pudicia
individual", Núñez la idea de proteger la "reserva
sexual" en tanto Fontán Balestra entendía que
debía resguardarse la "voluntad sexual". Moras Mon4
sostiene el concepto de delitos contra la "libertad sexual" que
hoy proponen las legislaciones más avanzadas del mundo,
entre ellas el Código Penal de España, el
código Alemán que alude a los "Delitos contra la
autodeterminación sexual" o el Portugués que de
modo más amplio trata sobre delitos sexuales. En tanto
Creus sostiene que la libertad sexual es vulnerada al atacarse
ilícitamente el ámbito de autodecisión de la
persona, la cual consciente y libremente tiene la aptitud de
resolver quien será o no admitido en su espacio
íntimo.

En igual sentido se pronuncia Fontán Balestra al
describir el bien jurídico tutelado en el delito de
violación; expresando que son aplicables al abuso sexual
con acceso carnal; cuando establece que la violación es un
delito contrario a la voluntad sexual por tanto el bien
jurídico lesionado es la libertad individual en cuanto
cada cual tiene el derecho de elegir el objeto de su actividad
sexual.

Entiende que el ataque a la libertad sexual parece no
concebirse sin la lesión previa del pudor, pero la
violación no existe si no se ha coartado la libertad
sexual porque al no tener lugar el acceso carnal, podrá
conformarse otro delito pero no habrá habido
violación.

La ubicación y conceptualización de las
agresiones y vejámenes que afectan la integridad y el
ejercicio autónomo de la sexualidad de las personas como
delitos contra la honestidad nos remonta a épocas
pretéritas donde se hacía referencia al honor
mancillado de las mujeres afectadas por tales comportamientos
sexuales quienes resultaban doblemente victimizadas, pues tanto
lo eran por el agresor como por la sociedad aunque este juicio
aludía esencialmente al honor y buen nombre de quienes
eran sus dueños, tutores o responsables.

1.5 Delitos contra la libertad e indemnidad
sexual

• Violación

• Estupro

• Abuso sexual

• Corrupción de menores

• Prostitución infantil

• Pornografía infantil

• Proxenetismo

• Ultrajes al pudor

Antecedentes
históricos de la violación de la libertad
sexual

La violación entendida como acceso carnal ha sido
contemplada por las legislaciones antiguas:

* En Roma se castigaba con la pena de muerte a quienes
ejercían violencia sobre personas casadas o
solteras:

* En el Código de Hammurabi de los
babilónicos y caldeos se sancionaba de una manera
enérgica, la agraviada, la sociedad y todos los dioses
eran las víctimas. La sanción que se aplicaba al
violador era pena de muerte mediante ahorcamiento en
público.

* El derecho Hebreo tenía penas más
drásticas, se sancionaba con la pena de muerte al
violador, así como a los familiares más
cercanos.

* El derecho Canónico también sancionaba
este delito con pena de muerte, pero tenía como requisito
que la víctima sea virgen y ser desflorada y ésta
no reunía esas características no se consideraba
como tal, sancionándose con penas mas leves.

* En las leyes españolas, el Fuero Juzgo
castigaba al hombre libre de 100 azotes y al siervo a morir
quemado en fuego. El Fuero viejo de castilla determinaba la
muerte de quien forzaba a una mujer virgen o no.

* Las partidas (Tratado de Derecho Penal, Fontán
Palestra Carlos, p.50) amenazaban con pena de muerte al hombre
que robara a una mujer viuda de buena fama, virgen, casada o
religiosa o viviere con algunas de ellas por la
fuerza.

* En el República Dominicana, los Tainos
sancionaban al violador con expulsión del pueblo; el
linchamiento, sólo se aplicaba la pena de muerte para los
reincidentes.

* En la época de la Colonia la cifra negra de la
criminalidad aumenta debido al abuso y flagelo de los cuales eran
víctimas nuestros indígenas.

* En la época de la República, estando
vigente el Código de 1924, había pena de muerte
para el violador que agraviaba a menores de 7 años, siendo
sustituida por la pena de internamiento. Posteriormente la
Constitución de 1979 y la actual, se aplica pena de muerte
en caso de traición a la patria en situación de
guerra exterior.

Etiología

En al etiología de los delitos contra a libertad
sexual intervienen unos factores endógenos y
exógenos.

• Factores Exógenos

El ambiente social influye de manera decisiva en la
producción de estos delitos. Son mucho más
frecuentes en las grandes urbes que en el medio rural, y lo son,
sobre todo, en los distritos industriales, lo que depende de la
influencia negativa del entorno socio económico, la
educación y las costumbres del ambiente inmediato. Se ha
descrito con frecuencia creciente en los últimos
años de los atentados en le propio domicilio de la
víctima.

• Factores endógenos

La raza, la edad y el sexo desempeñan un cierto
papel en el determinismo de estos delitos, pero la mayor
importancia debe ser atribuida a la personalidad, tanto
somática como psíquica, del autor. En muchos casos
éste es un enfermo mental, y otras veces se trata tan solo
de taras o alteraciones psíquicas más o menos
leves. A menudo, sin embargo, hay un simple defecto educativo, y
sobre todo, una degeneración ética agravada, cuando
no creada, por el alcohol. El papel del alcoholismo en los
delitos contra la honestidad es indiscutible. Algunas
estadísticas llegan a señalar la
intervención del alcohol incluso el 50% de los
casos.

Es así que se ha realizado una
clasificación de los agresores sexuales en los siguientes
grupos:

• a. Agresores de conducta antisocial

• b. Agresores sádicos

• c. Agresores explosivos

• d. Agresores sexuales enfermos
  mentales

En los últimos años también se ha
descrito un incremento de los casos en que el agresor tiene
cualquier tipo de relación con la
víctima.

Por lo que respecta a la edad, posee una influencia
determinante, tanto en lo referente a los autores como las
víctimas de estas infracciones. Los autores suelen ser
deidad avanzada, muchas veces ancianos con signos manifiestos de
trastornos psiquiátricos que sólo en algunos casos
constituyen verdaderas demencias. Las víctimas, por el
contrario, predominan en los niños. Se ha señalado
una relación inversa entre las edades de la víctima
y victimario: cuanto menor sea la víctima, mayor
será el victimario, mientras que los delincuentes
jóvenes atacan con preferencia a víctimas de mayor
edad que la suya.

Legislación dominicana de delitos de
la libertad sexual

– Código Penal

• Ley 24-97– Violación
  sexual

El que con violencia o grave amenaza, obliga a una
persona a tener acceso carnal por vía vaginal, anal o
bucal o realiza otros actos análogos introduciendo objetos
o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vías,
será reprimido con pena privativa de libertad no menor de
cuatro ni mayor de ocho años.

La pena será no menor de ocho ni mayor de quince
años e inhabilitación conforme
corresponda:

1. Si la violación se realiza a mano armada y por
dos o más sujetos.

2. Si para la ejecución del delito se haya
prevalido de cualquier posición o cargo que le dé
particular autoridad sobre la víctima, o de una
relación de parentesco por ser ascendiente, descendiente o
hermano, por naturaleza o adopción o afines de la
víctima.

3. Si fuere cometido por personal perteneciente a las
Fuerzas Armadas, Policía Nacional, Serenazgo,
Policía Municipal o vigilancia privada, en ejercicio de su
función pública.

4. Si la víctima tiene entre catorce y menos de
dieciocho años.

5. Si el autor tuviere conocimiento de ser portador de
una enfermedad de transmisión sexual grave.

• – Violación de persona en estado de
  inconsciencia o en la imposibilidad de
  resistir

El que tiene acceso carnal con una persona por
vía vaginal, anal o bucal, o realiza otros actos
análogos introduciendo objetos o partes del cuerpo por
alguna de las dos primeras vías, después de haberla
puesto en estado de inconsciencia o en la imposibilidad de
resistir, será reprimido con pena privativa de libertad no
menor de cinco ni mayor de diez años.

Cuando el autor comete este delito abusando de su
profesión, ciencia u oficio, la pena será privativa
de la libertad no menor de ocho ni mayor a doce
años.

• – Violación de persona en incapacidad
  de resistencia

El que tiene acceso carnal con una persona por
vía vaginal, anal o bucal o realiza otros actos
análogos introduciendo objetos o partes del cuerpo por
alguna de las dos primeras vías, conociendo que sufre
anomalía psíquica, grave alteración de la
conciencia, retardo mental o que se encuentra en incapacidad de
resistir, será reprimido con pena privativa de libertad no
menor de veinte ni mayor de veinticinco años.

Cuando el autor comete el delito abusando de su
profesión, ciencia u oficio, la pena será privativa
de la libertad no menor de ocho ni mayor a doce
años.

• – Violación sexual de menor de catorce
  años de edad

El que tiene acceso carnal por vía vaginal, anal
o bucal o realiza otros actos análogos introduciendo
objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras
vías, con un menor de edad, será reprimido con las
siguientes penas privativas de la libertad:

1. Si la víctima tiene menos de siete
años, la pena será cadena perpetua.

2. Si la víctima tiene de siete años a
menos de diez, la pena será no menor de veinticinco ni
mayor de treinta años.

3. Si la víctima tiene de diez años a
menos de catorce, la pena será no menor de veinte ni mayor
de veinticinco años.

Si el agente tuviere cualquier posición, cargo o
vínculo familiar que le dé particular autoridad
sobre la víctima o le impulse a depositar en él su
confianza, la pena será no menor de treinta años
para los supuestos previstos en los incisos 2 y 3.

• – Violación de persona bajo autoridad
  o vigilancia

El que, aprovechando la situación de dependencia,
autoridad o vigilancia tiene acceso carnal por vía
vaginal, anal o bucal o introduce objetos o partes del cuerpo por
alguna de las dos primeras vías a una persona colocada en
un hospital, asilo u otro establecimiento similar o que se halle
detenida o recluida o interna, será reprimido con pena
privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de ocho
años e inhabilitación de dos a cuatro
años.

• – Seducción

El que, mediante engaño tiene acceso carnal por
vía vaginal, anal o bucal o introduce objetos o partes del
cuerpo por alguna de las dos primeras vías, a una persona
de catorce años y menos de dieciocho años
será reprimido con pena privativa de libertad no menor de
tres ni mayor de cinco años.

• – Actos contra el pudor

El que sin propósito de tener acceso carnal
regulado, con violencia o grave amenaza, realiza sobre una
persona u obliga a ésta a efectuar sobre sí misma o
sobre tercero tocamientos indebidos en sus partes íntimas
o actos libidinosos contrarios al pudor será reprimido con
pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de cinco
años.

La pena será no menor de cuatro ni mayor de seis
años:

1. Si el agente se encuentra en las
agravantes.

2. Si la víctima se hallare en los
supuestos.

• – Actos contra el pudor en
  menores

El que sin propósito de tener acceso carnal,
sobre un menor de catorce años u obliga a éste a
efectuar sobre sí mismo o tercero, tocamientos indebidos
en sus partes íntimas o actos libidinosos contrarios al
pudor, será reprimido con las siguientes penas privativas
de la libertad:

1. Si la víctima tiene menos de siete
años, con pena no menor de siete ni mayor de diez
años.

2. Si la víctima tiene de siete a menos de diez
años, con pena no menor de cinco ni mayor de ocho
años.

3. Si la víctima tiene de diez a menos de catorce
años, con pena no menor de cuatro ni mayor de seis
años. Si la víctima se encuentra en el acto tiene
un carácter particularmente degradante o produce grave
daño en la salud, física o mental de la
víctima que el agente pudo prever, la pena será no
menor de diez ni mayor de doce años de pena privativa de
libertad.

• Formas agravantes:

En los casos si los actos cometidos causan la muerte de
la víctima o le producen lesión grave, y el agente
pudo prever este resultado o si procedió con crueldad, la
pena privativa de libertad será respectivamente no menor
de veinte ni mayor de veinticinco años, ni menor diez ni
mayor de veinte años

• Tratamiento
  terapéutico:

El condenado a pena privativa de libertad efectiva por
los delitos comprendidos en este capítulo, previo examen
médico o psicológico que determine su
aplicación será sometido a un tratamiento
terapéutico a fin de facilitar su readaptación
social. En los casos de suspensión de la ejecución
de la pena y reserva del fallo condenatorio, el juez
dispondrá la realización de un examen médico
y psicológico al condenado, para los efectos a que se
refiere el párrafo anterior. El sometimiento al
tratamiento terapéutico será considerado como regla
de conducta. Los beneficios penitenciarios de semilibertad,
liberación condicional y redención de la pena por
el trabajo y la educación, y el derecho de gracia del
indulto y de la conmutación de la pena, no pueden ser
concedidos sin el correspondiente informe médico y
psicológico que se pronuncie sobre la evolución del
tratamiento terapéutico.