Métodos alternos de solución de conflictos: clases de arbitraje

Introducción

Asumido que el conflicto es una realidad en toda
organización grupal, desde tiempos remotos las personas
han buscado diferentes formas de resolverlos, de manera que se
pueda mantener la convivencia armónica y pacífica.
En este sentido, el Derecho, el ordenamiento jurídico, es
una de las maneras de garantizar las condiciones de vida de una
sociedad, en tanto procura preservar el orden estableciendo
reglas de convivencia estructuradas sobre la base de derechos y
obligaciones y límites para el ejercicio de los derechos.
Históricamente, el primer paso fue la eliminación
de la violencia y la fuerza como métodos de
composición y la instauración de formas de
administración de justicia, a través de un tercero
imparcial que dirimiera las contiendas de intereses.

Ya Platón mencionaba que el mayor bien para un
Estado no es la guerra ni la sedición, sino la paz y la
buena inteligencia entre los ciudadanos. Pero como la existencia
de intereses contradictorios forma parte de la naturaleza del
grupo, el estadista ha debido crear sistemas que pongan remedio a
los conflictos, obligando a los miembros a observar ciertas
reglas y previendo que un tercero solucione las disputas. Es
indispensable que se establezcan tribunales para cada comunidad y
jueces que decidan las diferencias que se susciten: un Estado no
sería Estado si lo que concierne a los tribunales no
estuviese arreglado como es debido.

La administración de justicia aparece así
como una de las herramientas de que se han valido inicialmente
las sociedades para dominar los conflictos y permitir la
convivencia de sus miembros, haciendo intervenir a un tercero
para resolverlos pacíficamente. Es prueba de ello que la
existencia de jueces es preexistente aún a la
formación de normas jurídicas; la primera
preocupación de los hombres fue la formación de
tribunales de justicia. Los más antiguos monumentos
jurídicos (el Código de Hammurabi de Babilonia, las
leyes de Manú y Narada en la India, las XII Tablas romanas
y la lex sálica de los francos) estaban consagradas a la
materia judicial antes que a la legislativa.

En los tiempos modernos el problema de cómo
mantener la paz social se agrava porque el crecimiento
demográfico, la mayor concentración de
población en las grandes ciudades, el avance
tecnológico y el aumento del tráfico de servicios y
negocios, la generación permanente de nuevas necesidades
sociales -entre otras muchas razones- producen un aumento en los
conflictos entre los sujetos de la sociedad, que a su vez ha
desbordado las estructuras que el Estado provee para dirimirlos,
esto es, el Poder Judicial. Como contrapartida, en los
últimos tiempos se está verificando una mayor
presencia de los métodos alternativos de solución
de controversias, tales como la mediación o el
arbitraje.

En nuestro país cada día cobran mayor
importancia los mecanismos alternos para la solución de
conflictos, y esta realidad obedece a múltiples motivos,
como son, por ejemplo: la necesidad de solucionar las
controversias de manera rápida y eficaz, pues lo que
tardan las partes en ponerle fin al litigio genera en los
más de los casos pérdida no sólo de tiempo
sino de dinero. Generalmente, se acude a estos mecanismos con la
intención de evitar la intervención de la rama
jurisdiccional del Estado, que, por lo general, tarda bastante
para dirimir los conflictos que a ella se someten.

Pero no son sólo las partes que en virtud de una
relación jurídica tormentosa y por
autorización de la ley quienes acuden a los diferentes
medios alternos de solución de controversias, es
también el mismo Estado quien ha buscado mediante normas
obligar a las partes para que se sometan a arreglos más
"amistosos" que el judicial, que si bien, en algunos casos se
surte durante la evolución del proceso jurisdiccional,
pueden darle un final anticipado y más satisfactorio para
quienes participan en él. Así, podemos encontrar la
Conciliación, obligatoria hoy en día en muchos
procesos judiciales. El Estado ha buscado que las partes de
manera anticipada lleguen a un arreglo y terminen de una vez sus
diferencias, y de esa manera disminuya la saturación que
hoy por hoy sufre nuestro sistema judicial.

El presente trabajo se ha fijado como objetivos
generales: 1) Diferenciar el Arbitraje con otros mecanismos
alternos de solución de diferencias; 2) Identificar las
distintas clases de arbitraje de conformidad con la doctrina, y
cuales de ellas son aplicables en Costa Rica; y finalmente 3)
Estudiar de forma general las regulaciones propuestas por la
UNCITRAL como un modelo de Reglamento de Arbitraje de Comercio
Internacional. Para estos efectos el trabajo posee un
capítulos único en el cual los objetivos son
abordados en forma individual en cada una de sus tres
secciones

CAPITULO UNICO:

El Arbitraje:
Mecanismo alterno de solución de
diferencias

SECCION I. Opciones alternas en la solución de
diferencias.

En los últimos años las técnicas
alternativas de resolución de conflictos han tenido una
ampliación difusión en casi todos los
países. Varias son las causas que determinan ese auge. Por
un lado, la sobrecarga de expedientes en trámite que
agobia a los Juzgados, un notorio deterioro de la imagen de la
actividad judicial ante los justiciables, el costo de acceso a
los Tribunales y la demora en obtener resoluciones firmes y, en
su caso, conseguir el cumplimiento de la sentencia.

A pesar de lo dicho es importante indicar que si bien
algunos procesos alternativos, excluyendo al arbitraje, pueden
resultar muy satisfactorios no constituyen métodos que
reemplacen ni a la intervención judicial ni al arbitraje.
Especialmente, porque no todas la disputas por razón de la
materia o a las condiciones personales de los involucrados pueden
ser sometidas a éstos, y por el contrario la única
vía posible resulte el arbitraje o el proceso judicial. La
intervención judicial y el arbitraje tienen en
común que la resolución de la disputa se tramita de
un modo adversarial -a diferencia de la mediación-, pero
tienen diferencias entre sí. Entre otras, puede
señalarse que en el primer procedimiento el tercero
neutral -juez- es asignado, mientras que en el segundo
-árbitro- es elegido por los interesados; así como
la mayor agilidad del proceso y economía de tiempo que
representa el último.

Así los límites para someter una
controversia a los métodos alternos de solución de
controversias tienen límites en razón de la materia
cuando se encuentran involucradas cuestiones de orden
público. La noción de "orden público" alude
a todos aquellos aspectos que no pueden ser negociados libremente
por los particulares y que son imperativamente regulados por la
ley. De ese tipo son la mayoría de las normas que regulan
las relaciones de familia, por ejemplo cuando se trata de
modificar el status jurídico de una persona en un asunto
de familia como la patria potestad, no es posible someter la
cuestión a mediación y se requiere ineludiblemente
la decisión judicial.

Es también posible identificar algunos de estos
medios alternos de solución de conflictos en sede
judicial, cuando el juez está llamado a tratar de arreglar
la controversia en una etapa temprana del proceso. Este
sería el caso de la conciliación judicial prevista
en el Código Procesal Civil en el proceso ordinario en el
artículo 314. Igualmente en el caso de los procesos de
tránsito, el juez en muchas ocasiones ha logrado con
éxito que las partes lleguen a un arreglo previo a la
audiencia, el cual será ejecutado con supervisión
del órgano jurisdiccional.

En Materia penal, se pueden apuntar que:

"La Asamblea General de las Naciones Unidas
aconsejó en 1985 el uso de estas técnicas
alternativas de resolución de conflictos en materia penal;
dispone la Declaración sobre los Principios Fundamentales
de Justicia para las Víctimas de Delito y del Abuso de
Poder: "7. Se utilizarán, cuando proceda, mecanismos
oficiosos para la solución de las controversias, incluidos
la mediación, el arbitraje y las prácticas de
justicia consuetudinaria o autóctonas, a fin de facilitar
la conciliación y la reparación a favor de las
víctimas." Recientemente, se han dictado ordenamientos que
regulan la mediación en el ámbito penal, no
sólo para delitos de acción privada sino, incluso,
para algunos de acción pública. En América,
varios son los países que se encuentran a la vanguardia en
la admisibilidad de la conciliación entre víctimas
y acusados, entre los que corresponde citar a Brasil, Colombia,
Costa Rica, El Salvador y Venezuela. En términos generales
se dispone que las negociaciones y el acuerdo deben realizarse
ante el juez, como un modo de asegurar a las partes el pleno
conocimiento de sus derechos y asegurar que el consentimiento sea
plenamente informado y libre. Incluso se prevé que la
comparencia debe ser personal de víctima y agresor,
asistidos por sus respectivos abogados o el defensor oficial, en
su caso, y el Ministerio Público. También se
posibilita que participen terceros involucrados, aunque no sean
parte técnicamente del proceso, como por ej., los padres o
representantes legales de la víctima o el victimario.
[1]

La mediación es muy recomendable para administrar
las crisis originadas en relaciones que previsiblemente se
mantendrán en el futuro. Así, a los comerciantes
puede interesarles llegar a un acuerdo consensuado que les
permita continuar el vínculo económico. En estos
casos los procesos alternativos pueden permitirle a las partes
lograr mayores beneficios a través del proceso de
negociación, que enfrentar el desgaste y el aniquilamiento
de la relación producto de un enfrentamiento judicial.
Siempre se ha dicho que entre más trabajen de cerca las
partes en la solución del conflicto más fortalecida
terminará la relación comercial.

A pesar de lo anterior, también existen notables
éxitos en los reclamos de indemnización por
daños y perjuicios, pues si bien no resulta esperable que
las partes inicien o continúen una relación, la
posibilidad de satisfacer su pretensión con mayor
celeridad que acudiendo a un proceso judicial, motiva a los
interesados a recurrir a este procedimiento.

Conciliación y Mediación.

La conciliación es un proceso voluntario, una
alternativa al litigio en la cual un tercero llamado conciliador
asiste a las partes en conflicto para que lleguen a un arreglo.
En el proceso conciliatorio se le brinda a las partes la
oportunidad de presentar su punto de vista sobre el conflicto, el
conciliador actúa como guía y asiste a las partes a
dialogar para identificar los puntos de conflicto y llegar
así a un acuerdo.[2]

La conciliación es usada con frecuencia, por ser
considerada como una de las soluciones más simples ante
los conflictos derivados del incumplimiento contractual. El
propósito del conciliador es sugerir pero no imponer una
solución, lo cual la diferencia del arbitraje, ya que como
bien es sabido, el laudo puede ser ejecutado a pesar de la
voluntad de las partes; mientras que en la conciliación el
éxito de ella consiste precisamente en que las partes de
manera voluntariosa lleguen a satisfacerse mutuamente sus
pretensiones.

No obstante que la conciliación presume la buena
intención de las partes de ejecutar sus compromisos sin
ningún tipo de intervención externa, existen
algunas excepciones. En el caso de la Cámara de
Representantes de Casas Extranjeras (CRECEX), existen dentro de
su Estatuto Y Código de Ética disposiciones
según las cuales una vez resuelta una diferencia de orden
comercial dentro de sus asociados por la vía
conciliatoria, el incumplimiento de lo acordado implicará
la expulsión de la Cámara.

La UNCITRAL ha definido la conciliación
como:

"Un procedimiento destinado a lograr un arreglo
amistoso de la controversia con la ayuda de un tercero
independiente"[3]

A nivel internacional existen organismos internacionales
que se han preocupado por crear y promover comités de
conciliación y reglamentos para ello. Dentro de estos caso
se pueden citar la Cámara de Comercio Internacional (CCI)
al igual que la UNCITRAL.

En el caso de la UNCITRAL, su reglamento como medio para
brindar seguridad a las partes en disputa ofrece disposiciones
específicas sobre la confidencialidad de las negociaciones
que se lleven a cabo. De esta forma tanto las partes como el
conciliador asumen el compromiso de mantener en secreto todas las
cuestiones relativas al procedimiento conciliatorio. Igualmente
compromete a las partes abstenerse de iniciar cualquier
procedimiento arbitral o judicial hasta tanto no hayan finalizado
el proceso conciliatorio.

En cuanto a la naturaleza de la conciliación se
puede indicar que debe calificarse de "no jurisdiccional", ya que
a pesar de los casos en los que ésta ha sido introducida
en el proceso judicial, su finalidad es el arreglo amistoso de
una controversia mediante un acuerdo que resulta de una
recomendación o sugerencia del conciliador. Esta es una
diferencia fundamental con los procesos arbitrales o
jurisdiccionales, en los que tanto la sentencia como el laudo
resulta de carácter obligatorio. Tampoco, puede
considerarse a la conciliación como un mero proceso de
negociación entre las partes por medio de un tercero, ya
sea un abogado o un agente, ya que en dichos casos el tercero
actuará en interés de la parte que lo emplea,
mientras que en el caso de la conciliación el papel del
tercero es neutral e independiente.

Para el jurista Jorge Alberto Silva,

"…en la conciliación no hay proceso, pues
no se concurre a la misma el actuar procesal (acción), ni
la resolución del litigio (jurisdicción), como
ocurre en el proceso arbitral. Igualmente, la decisión del
conciliador (que realmente es una sugerencia), no es obligatoria,
en tanto que la del árbitro si lo
es."[4]

La naturaleza de la conciliación no es más
que la de un medio para solucionar controversias con
intervención de un tercero, quien actúa sugiriendo
soluciones a las partes. Este mecanismo en caso de fracasar deja
abierta la posibilidad de intentar otros mecanismos como puede
ser el arbitraje o bien acudir a un proceso judicial.

La Mediación por su lado resulta en un proceso
similar al anterior, en el cual las partes se presentan ante un
tercero, quien si bien hace un llamado a la importancia de
solucionar las desavenencias en disputa, no entra a realizar
sugerencias o recomendaciones sobre la forma de solucionar el
conflicto. Intentando una definición de mediación
se podría decir que es:

"Es un procedimiento de solución de
conflictos por el cual las partes asistidas por un tercero
neutral llamado mediador procuran un acuerdo voluntario, que
verse sobre la materia transigible, de carácter
extrajudicial y definitivo que pongan fin a la
controversia."[5]

Este método de solucionar conflictos tiene pues
el propósito de resolver desavenencias, aquí los
participantes son asistidos por un tercero, quien debe ser
neutral, para lograr así aislar sistemáticamente
los problemas en disputa con el objeto de encontrar opciones,
consideraciones alternativas, y llegar a un acuerdo mutuo que se
ajuste a sus necesidades, es un proceso que hace hincapié
en la propia responsabilidad de los participantes de tomar
decisiones.

De lo que se ha indicado se puede señalar que el
conciliador interviene con un rol protagónico sea
ejerciendo su tarea con el fin de convencer a los participantes
del beneficio de acercar sus posiciones para concluir en un
convenio, o bien, decidiendo el modo de resolver la controversia.
Por otra parte, el mediador sólo trata de persuadir a las
partes para que solucionen el conflicto, pero nada puede decidir.
Es importante destacar que una buena cantidad de autores e
inclusive legislaciones latinoamericanas utilizan los
términos conciliación y mediación como
sinónimos[6]En la práctica y
dependiendo de la personalidad del tercero, podría ser que
un conciliador termine actuando como mediador o viceversa, en
todo caso, normalmente las consecuencias de esto no tienen
mayores efectos.

En la conciliación puede llegarse a la renuncia
de derechos como medio para obtener el equilibrio; en el proceso
de mediación se procura que las partes lleguen a una
solución aceptable para todos los involucrados,
armonizando los intereses en juego para lograr la mutua
satisfacción sin que resignen derechos.

Mientras en la conciliación la actividad central
recae en el tercero neutral, en la mediación son las
partes los actores principales que autocomponen el litigio. El
conciliador tiene como objetivo llegar al punto de equilibrio,
sea que lo encuentren las partes o él mismo. La doctrina
también ha señalado diferencias entre el rol del
mediador y de otros terceros neutrales. Es usual que el mediador
se desenvuelva fuera del ámbito judicial, sea en forma
previa a la intervención del juez, o bien, durante el
curso del procedimiento judicial, que se suspende para facilitar
de aquél.

Encontramos el uso de estos medios alternos de
solución de conflictos tanto en legislación
nacional como internacional. Ya he mencionado algunos casos de
ello en nuestro procesos civiles y laborales. Igualmente, la
conciliación, mediación y los buenos oficios son
contemplados como medios alternativos de solución de
diferencias en la Organización Mundial del Comercio,
específicamente el artículo 5 del Anexo 2 del Acta
Final de las Negociaciones de la Ronda Uruguay, conocido como
"Entendimiento relativo a las normas y procedimientos por los que
se rige la solución de diferencias" dice:

"Artículo 5. Buenos Oficios,
conciliación y mediación.

1. Los buenos oficios, la conciliación y la
mediación son procedimientos que se inician
voluntariamente si así lo acuerdan las partes en la
diferencia.

2. Las diligencias relativas a los buenos oficios,
la conciliación y la mediación, y en particular las
posiciones adoptadas durante las mismas por las partes en la
diferencia, serán confidenciales y no prejuzgarán
los derechos de ninguna de las partes en posibles diligencias
ulteriores con arreglo a estos procedimientos.

3. Cualquier parte en una diferencia podrá
solicitar los buenos oficios, la conciliación o la
mediación en cualquier momento. Éstos podrán
iniciarse en cualquier momento, y en cualquier momento se les
podrá poner término. Una vez terminado el
procedimiento de buenos oficios, conciliación o
mediación, la parte reclamante podrá proceder a
solicitar el establecimiento de un grupo
especial.

4. Cuando los buenos oficios, la conciliación
o la mediación se inicien dentro de los 60 días
siguientes a la fecha de la recepción de una solicitud de
celebración de consultas, la parte reclamante no
podrá pedir el establecimiento de un grupo especial sino
después de transcurrido un plazo de 60 días a
partir de la fecha de la recepción de la solicitud de
celebración de consultas. La parte reclamante podrá
solicitar el establecimiento de un grupo especial dentro de esos
60 días si las partes en la diferencia consideran de
consuno que el procedimiento de buenos oficios,
conciliación o mediación no ha permitido resolver
la diferencia.

5. Si las partes en la diferencia así lo
acuerdan, el procedimiento de buenos oficios, conciliación
o mediación podrá continuar mientras se desarrollen
las actuaciones del grupo especial.

6. El Director General, actuando de oficio,
podrá ofrecer sus buenos oficios, conciliación o
mediación para ayudar a los Miembros a resolver la
diferencia."

Interesa destacar sobre manera esta norma, ya que su
importancia radica precisamente en servir de fundamento para el
uso de estos mecanismos en la organización internacional
más importante en materia de comercio: La
Organización Mundial del Comercio. Estaríamos
frente a una conciliación o mediación de
carácter tanto público como internacional; por
cuanto su utilización es únicamente para solucionar
disputas comerciales entre países. Vemos además en
este caso como no se ha querido intentar una
diferenciación entre los conceptos de mediador o
conciliador. Esto es lógica consecuencia de la
intención de los países negociadores del texto, en
el sentido de dejar en plena libertad al tercero que intervenga,
actuando más o menos protagónicamente según
las circunstancias lo permitan.

Mini Juicio, y Juicio Privado o Rente un
Juez.

Este método no judicial para la resolución
de disputas es una variante especializada de la mediación
y de la conciliación. El mini juicio se celebra por medio
de un acuerdo escrito entre las partes durante el curso de un
litigio o antes de éste. Normalmente se incluyen
estipulaciones en el sentido de que la evidencia generada durante
este tipo de medio de solución de conflictos no
será admisible como prueba en cualquier otro proceso
judicial.

El proceso consiste en una presentación formal
del caso, la cual se puede llevar a cabo ya sea en una sala
judicial prestada para tal efecto o bien en una sala de
conferencias de un hotel. Normalmente esta presentación es
hecha por los consultores técnicos, y raramente por los
asesores legales, ante una persona o un grupo de personas que
deberán actuar de manera neutral.

En países como Estados Unidos de América
se ha comenzado a utilizar esta forma con bastante éxito,
el autor William Fox Jr, se refiere a este proceso en los
siguientes términos.

"…las partes presentan un resumen de sus
argumentos a un grupo de ejecutivos (dos o tres) de alto nivel de
ambas compañías, como por ejemplo vicepresidentes o
gerentes de cierto nivel. Estos ejecutivos deben participar del
proceso con la suficiente autoridad para negociar una
solución a la disputa. Los ejecutivos recibirán las
pruebas y alegatos de ambas compañías, quienes
podrían ser asistidos por un asesor, normalmente un juez
retirado. Luego de la presentación –normalmente
podría tomar un día o dos- los ejecutivos y su
asesor evalúan el caso e intentan negociar un acuerdo
final."[7]

No existe un estricto proceder, de forma que existen
adaptaciones y variaciones a este proceso, cuyo
característica principal es la de realizar audiencias
orales, breves y presentar la evidencia ante uno o varios
terceros, quienes podrían ser o no funcionarios de las
mismas empresas en la búsqueda de un entendimiento mutuo.
Los procesos de recepción de pruebas se tratan de asimilar
al proceso judicial, sin caer en el formalismo de
éste.

" En el mini-juicio, se admiten pruebas documentales
y testimoniales, pero sin exigirse la rigurosidad que la
normativa legal dispone en cuanto a la recepción de
evidencias. El neutral preside los procedimientos y recibe las
evidencias de las partes en forma pasiva como lo
realizaría un juez y presenta una conclusión sin
realizar conversaciones privadas con las partes o sus
representantes."[8]

Generalmente este proceso permite a ambas partes
comprender el punto de vista de la parte contraria y llegar a una
transacción de la disputa, de no ser posible la
transacción, el juez neutral presentará a ambas
partes una "decisión" sobre la disputa. La
conclusión a la que el neutral llega no resulta
obligatoria, sin embargo constituye un método para
facilitarle a las partes la realización posterior de una
negociación en busca de un acuerdo.

El Minijuicio se caracteriza por: a) los que participan
como terceros neutrales son expertos en la materia; b) en el
procedimiento ambas partes escuchan el criterio de la parte
contraria y viceversa; c) se realiza una evaluación de los
recursos y esfuerzos que implicaría llevar el asunto ante
un tribunal judicial en caso de no llegarse a un acuerdo, y d) en
el minijuicio se trata de solucionar el caso siempre y cuando
ello sea posible. [9]

Existe una variante muy particular de este proceso y que
ha sido llamado Juez Privado o Rente un Juez. Principalmente en
los países desarrollados, las disputas comerciales son
sometidas a un proceso extra-judicial en el cual se siguen las
formalidades tradicionales en cuanto al procedimiento y
recolección de pruebas, en donde las audiencias se
realizan con la asistencia de un secretario que toma nota de las
mismas.

La principal característica de este medio de
solución de conflictos es que el juicio se celebra ante un
juez privado, generalmente un juez retirado, quien preside los
procedimientos tal y como lo realizaría un juez, goza de
las características propias de este y emite una
decisión, que se ejecuta como si fuera una sentencia
judicial.

"En algunas jurisdicciones de los Estados Unidos,
entre las que sobresale el Estado de California, actualmente se
contempla la posibilidad de que las partes en un conflicto
busquen y contraten un juez dentro de un programa llamado
"Procediendo Referencial de California" y coloquialmente conocido
como "rente un juez". Ninguna parte podría ser obligada a
entrar en un procedimiento de esta naturaleza, pero si ambas
partes están de acuerdo, les puede ayudar a solucionar el
conflicto rápidamente ya que permite evitar la
congestión judicial existente en el sistema de cortes
estatales. La decisión brindada por el juez será
vinculante para ambas partes tal y como si fuese emitida por un
juez ordinario".[10]

Este es un método donde el juez actuando como un
tercero neutral, bajo la forma tradicional de un litigio
judicial, llega a una decisión que es ejecutable al igual
que una sentencia. Sin embargo se critica este método
señalándose que la resolución es
prácticamente la misma a la que se llegaría ante un
ente judicial, pues existe un total apego a la normativa legal,
con lo que en algunos casos el resultado podría alejarse
de la justicia objetiva.

El Arbitraje.

El arbitraje como mecanismo alternativo para la
solución de conflictos se ofrece como una opción
más para que las partes puedan someter sus controversias,
existentes o futuras, susceptibles de transacción y se
disponga así que estas sean resueltas por los tribunales
arbitrales, cualquiera que sea su
composición.[11]

El arbitraje es una institución jurídica
mediante la cual, una o más personas denominadas
árbitros, investidos con poderes jurisdiccionales,
resuelven con autoridad de cosa juzgada un conflicto de hecho o
de derecho planteado entre dos o más partes, que se
someten en forma previa y voluntaria a su decisión . . .
es una forma de solución de conflictos alterna a la
vía jurisdiccional donde los árbitros son elegidos
por las partes o por el mecanismo que ellas designen.

"El arbitraje se ha constituido como una forma
civilizada de justicia privada, siendo un procedimiento para
resolver un conflicto o controversia mediante la fórmula
de encomendar la solución a un tercero (persona individual
o comisión de personas), escogido por acuerdo de los
interesados y ajeno a los intereses de las partes en
conflicto.

Es un medio alternativo de suma importancia para la
solución de los conflictos utilizado frecuentemente en el
Derecho Internacional para resolver las controversias
territoriales o limítrofes entre los estados, pero que en
el campo del Derecho Social ha adquirido marcada importancia para
la solución de los conflictos colectivos de trabajo, de
allí que en nuestro ordenamiento jurídico laboral,
el arbitraje es el último medio de solución
pacífica de que disponen las partes, antes de que se
materialice la huelga o el cierre de la empresa."
[12]

El arbitraje es un modo de solución del conflicto
que surge del acuerdo entre las partes por el cual un tercero
ajeno a ellas y desprovisto de la condición de
órgano judicial actúa con arreglo al mandato
recibido (compromiso arbitral), resolviendo la controversia. Por
ello puede afirmarse que el arbitraje voluntario es una forma de
composición escogida autónomamente por las partes,
aun cuando el laudo arbitral propiamente dicho represente una
heterocomposición del conflicto. [13]El
arbitraje que podría señalársele las
siguientes características:

• 1. Es una institución jurídica
  destinada a resolver conflictos sean individuales o
  colectivos, jurídicos o de intereses.

• 2. Su peculiaridad reside en la
  intervención de un tercero, por acuerdo de las partes,
  cuya decisión se impone.

• 3. En virtud de un acuerdo previo a la
  constitución del tribunal arbitral o del arbitro
  único las partes se adhieren de antemano al resultado
  de la actuación del o los árbitros, esto es, al
  laudo arbitral.

Adicionalmente se puede decir sobre el arbitraje que
como procedimiento es similar a un juicio, en el sentido de que
es un tercero quien decide sobre el caso que se le presenta y las
partes aceptan esa decisión, denominada laudo. No existe
comunicación directa entre las partes sino a través
de los abogados que hacen su presentación ante el
árbitro. El método no es aplicable a aquellos casos
en los cuales un fiscal debe intervenir obligatoriamente, ni en
cuestiones relativas a conflictos laborales o situaciones en las
que puede verse afectado el orden público. Es obligatorio
para las partes y ejecutable judicialmente; es susceptible de
impugnación judicial por vía de nulidad.

Es importante señalar que el Estado reconoce a
las decisiones arbitrales el valor de la cosa juzgada,
habilitando para su ejecución los procedimientos de
ejecución de sentencias judiciales. Si bien los
árbitros carecen del imperium propio de los
magistrados estatales, ello no significa un menoscabo a su
jurisdicción, ya que el ordenamiento establece la
obligación de los jueces de prestarles auxilio. No concede
a los árbitros la potestad de ejercer por sí la
coerción necesaria para hacer cumplir sus decisiones, pero
pone a su disposición el aparato jurisdiccional
público a través del cual podrán obtenerla.
Esta obligación de auxilio corresponde tanto en la fase de
ejecución del laudo como también en la
interposición de medidas cautelares. En este sentido el
artículo 43 de nuestra constitución
indica:

"Artículo 43 Toda persona tiene a derecho a
terminar sus diferencias patrimoniales por medio de
árbitros, aún habiendo litigio
pendiente"

El arbitraje implica la exclusión de los
órganos estatales de administración de justicia
para la resolución de uno o más conflictos
determinados. Esta exclusión es normalmente consecuencia
de un acuerdo de voluntades entre las partes, denominada
genéricamente "pacto arbitral", pudiendo también
ser dispuesta por el propio legislador que determina la
remisión a arbitraje de ciertas categorías de
conflictos en los que interpreta que la vía judicial
resulta inconveniente. En suma: el arbitraje aparece como un
instrumento del cual pueden valerse los particulares para
instaurar un sistema de administración de justicia que
permita resolver el conflicto prescindiendo del Poder Judicial.
Esta prescindencia no es, sin embargo, absoluta, por cuanto
pueden existir diversas situaciones que exijan recurrir a un
juez: la falta de cooperación de alguna de las partes para
designar los árbitros o acordar lo necesario para poner en
marcha el juicio arbitral, la necesidad de ejercer
coerción para efectivizar una medida cautelar o producir
alguna prueba, o bien la ejecución del laudo. Porque una
vez que los árbitros dictaron la sentencia, si la misma no
es espontáneamente cumplida por el perdidoso, la otra
parte deberá requerir de los jueces ordinarios la
compulsión necesaria para lograr el cumplimiento forzado.
Es indudable, por todo ello, que el arbitraje tiene naturaleza
estrictamente jurisdiccional.

"Para comprender el significado del arbitraje como
sistema de resolución de conflictos, debe partirse de una
premisa: la jurisdicción (entendida como la función
de administrar justicia resolviendo controversias) no es
monopolio de los órganos del Estado. Es una función
establecida en interés y protección de los
particulares, por lo que nada podría impedir que
éstos -en la medida que se trate de derechos disponibles-
escojan árbitros particulares para dirimir sus disputas.
El Estado tiene como objetivo el de afianzar la justicia; pero de
ello no se deriva necesariamente que deba ejercerla por sí
y con carácter monopólico. En casos donde no
existen cuestiones de orden público, el legislador ha
consentido en que los particulares instauren un sistema mediante
el cual esa función jurisdiccional sea encarnada por
particulares. A veces ha ido más allá,
estimulándolo, o bien directamente imponiéndolo
como forzoso." [14]

El Arbitraje presenta diferencias muy importantes
respecto de los demás medios alternativos de
solución de conflictos, que ya han sido mencionados.
Inclusive, conforme se fueron explicando muchas similitudes y
diferencias fueron siendo expuestas. Sin embargo resultará
provechos hacer un recuento de ellas.

En primer lugar podemos decir que el arbitraje, al igual
que los demás medios alternativos, son precisamente eso,
medios alternos al proceso jurisdiccional ordinario. En todos los
medios expuestos se cuenta con la participación de un
tercero quien debe desempeñar un role neutral en la
decisión del conflicto. Mientras que el arbitraje y el
proceso de "rente-un-juez" resultan excluyentes de la
jurisdicción ordinaria, la conciliación, la
mediación, y el mini-juicio pareciera que pueden ser
complementarios. Inclusive, la conciliación en algunos
casos es una etapa procesal más que debe realizar el juez
ordinario.

Una importante diferencia entre el arbitraje, es el
carácter vinculante del laudo. De todos los procesos, es
el único en el que de manera incuestionable
existirá la posibilidad de lograr una ejecución
inclusive en sede judicial. Si bien indicamos que en el caso del
mecanismo "rente-un-juez" es viable la ejecución judicial,
lo cierto es que el poco desarrollo que dicha figura tiene en el
mundo procesal actual, ello no garantiza que en su eventual
desarrollo como mecanismo alterno se lleguen a encontrar
ramificaciones en las que la ejecución sea voluntaria. En
los demás casos, el carácter vinculante no es una
característica existente en todas las variaciones de
dichas figuras.

Otra diferencia igualmente importante entre el arbitraje
y las demás figuras es la posibilidad de impugnar el laudo
mediante recursos, en algunos casos sólo el de nulidad, en
otros inclusive se aprecia la figura de la apelación. En
nuestro país en el Código Procesal vigente el
proceso arbitral preveía el uso de ambos recursos, hoy la
Ley de Resolución Alterna de Conflictos y Promoción
de la Paz Social, limita la impugnación al recurso de
nulidad, que básicamente es un recurso que cuestiona
aspectos formales del laudo o del proceso. Esto no sucede en los
demás mecanismos, ya que poseen inclusive la posibilidad
de ser abandonados por las partes sin necesidad de lograr un
consentimiento previo.

Finalmente para indicar dos similitudes que considero
importante entre todos estos mecanismos de solución de
diferencias es por una parte su carácter voluntario, y en
segundo lugar la presencia del tercero neutral. La
filosofía de estos mecanismos es la de integrar un medio
amistoso y pacífico para solucionar las diferencias entre
sujetos. Es evidente que dependiendo del tipo de mecanismo se
logra mayor grado de confidencialidad, así como una
disminución en el tiempo-costo del proceso, y finalmente
se buscar el mantener la relación entre las partes en
disputa. Estos aspectos similares entre los medios alternos de
solución de diferencias, se convierten en grandes
diferencias respecto del proceso judicial tradicional, en el cual
la solución es consecuencia de un proceso no voluntario,
normalmente lento y costoso, así como generalmente
destructivo de toda relación entre las partes.

Habiéndose enmarcado el proceso arbitral entre
los Medios Alternos de Solución de Diferencias más
tradicionales, corresponde analizar los distintos tipos de
arbitraje que la doctrina reconoce.

SECCION II.

Clases de
Arbitraje

El Arbitraje puede ser clasificado de muy distintas
maneras. Existen distintos tipos de arbitraje dependiendo del
tipo de árbitros que participan en él, o bien
dependiendo del aspecto voluntario en su inicio. Igualmente
podría depender del tipo de normas a aplicar y la eventual
presencia de elementos extraterritoriales en la relación
contractual que se deba resolver. Pero sin querer retrasar
más este estudio pasemos pues directamente a su tema
principal.

Arbitraje de derecho y arbitraje de equidad.

La clasificación en arbitraje de derecho y de
equidad corresponde precisamente a la división que la
doctrina realiza en función de la forma en que deban
resolver las pretensiones sometidas a su conocimiento. De esta
forma si el asunto que es objeto de análisis del cuerpo
arbitral debe ser resuelto en estricto apego a las normas
jurídicas correspondientes estaríamos frente a un
arbitraje de derecho. Si por el contrario el asunto debe ser
resuelto con base en la equidad el arbitraje será de
equidad.[15]

El arbitraje de derecho, también llamado
arbitraje de árbitros iuris, en Costa Rica es la
regla.[16]. Este tipo de arbitraje presupone que
el laudo será dictado de conformidad con las normas
materiales vigentes, tal y como procedería la autoridad
judicial ordinaria. Dicho de otra forma podemos afirmar que el
árbitro de derecho deberá resolver de conformidad
con el principio de legalidad[17]Sobre este punto
nuestra la Ley sobre Resolución Alterna de Conflictos
indica en su artículo 20 primer párrafo en lo que
interesa:

"Artículo 20. Composición del
tribunal. Para los arbitrajes de derecho, el tribunal
estará compuesto, exclusivamente, por abogados y
resolverán las controversias con estricto apego a la ley
aplicable."

Si bien este artículo nos indica tanto
cómo deben resolver los árbitros de derecho
igualmente nos hace una importante indicación sobre la
condición de sus integrantes. Norma que se complementa con
los artículos 19 y 25, los cuales textualmente
dicen:

ARTÍCULO 19.- Arbitraje de
derecho

El arbitraje podrá ser de derecho o de
equidad. Cuando no exista acuerdo expreso al respecto, se
presumirá que el arbitraje pactado por las partes es de
derecho.

ARTÍCULO 25.- Requisitos de los
árbitros

Pueden ser árbitros todas las personas
físicas que se encuentren en pleno ejercicio de sus
derechos civiles y no tengan nexo alguno con las partes o sus
apoderados y abogados.

Tratándose de arbitrajes de derecho, los
árbitros deberán ser siempre abogados y tener como
mínimo cinco años de incorporados al Colegio de
Abogados.

Las personas jurídicas que administren
institucionalmente procesos de arbitraje, podrán designar
su propia lista de árbitros de conciencia y
árbitros de derecho, los cuales deberán cumplir con
los requisitos establecidos en la presente ley.

No obstante lo dispuesto en el presente
artículo, los órganos jurisdiccionales no
podrán ser investidos como árbitros de equidad ni
de derecho.

Nuestra ley es muy clara en ambas normas. De ellas
podemos extraer algunas conclusiones importantes respecto de esta
clasificación. La primera de ellas es la necesidad de
concordar lo dicho al final del último párrafo del
artículo 25 y el artículo 31, ya que la
expresión "y no tengan nexo alguno con las partes o
sus apoderados" resulta demasiado vaga y general. Este es un
impedimento que debe ser interpretado en función de las
causales de recusación según así lo
establece la ley.

En segundo lugar podemos decir que el arbitraje de
equidad siempre deberá ser designado en forma expresa, ya
que el silencio en cuanto a este punto llevaría a presumir
que se ha elegido el arbitraje de derecho. En un segundo plano
podemos indicar que mientras para el arbitraje de equidad, los
integrantes del tribunal pueden ser cualquier tipo de personas,
de conformidad con nuestra legislación se exige que para
el caso del arbitraje de derecho sean abogados con al menos cinco
años de haberse incorporado al Colegio de Abogados. Sobre
este mismo punto es importante decir que la Ley 7277 da un giro
respecto de lo dispuesto anteriormente en el Código
Procesal Civil, en su artículo 514 ya derogado, en cuanto
a la posibilidad de que los funcionarios que administran justicia
y los tribunales civiles puedan ser investidos del
carácter de árbitros de derecho. La regla vigente
es según el artículo 25 trascrito que existe una
incompatibilidad entre el desempeño de la función
judicial ordinaria y el de árbitro.

En cuanto al arbitraje de equidad resulta necesario
puntualizar algunos aspectos importantes. En este tipo de
arbitraje, también llamado de conciencia o de "amigables
componedores –ex aequo et bono-, los árbitros al
momento de resolver deben basarse en principios de equidad; es
decir sin sujeción a las normas vigentes y obedeciendo
más bien a la prudencia, equidad y honradez, inclusive
deben acudir al sentido común. Los árbitros en su
decisión deberán basarse en sus conocimientos y en
su leal saber y entender de los hechos sometidos a su
conocimiento. Para el abogado Sergio Artavia:

"…fallar en conciencia no significa fallar
arbitrariamente, no significa violar el debido proceso o las
normas irrenunciables sobre el
procedimiento."[18]