Modelo de alegato (Perú)

Expedientes acumulados Nº S058 y
S059-2010

Escrito N° 7

Alegatos

SEÑORA ÁRBITRO UNICO

EMPRESA PRESTADORA DE SERVICIOS DE SANEAMIENTO DE
LAMBAYEQUE S.A. – EPSEL, en los seguidos por
Corporación Leo S.A.C. sobre declaración arbitral,
atentamente decimos:

Que, en cumplimiento de la resolución Nº 2
de fecha 3 de mayo de 2011 a continuación formulamos
nuestros alegatos en los siguientes términos:

En el presente caso Corporación Leo S.A.C. ha
solicitado las siguientes pretensiones:

• 1. Dejar sin efecto la Resolución
  Administrativa del Contrato efectuada por EPSEL S.A. mediante
  Carta Nº 1097-2007-EPSEL SA/GG.

• 2. Declarar la validez de la solicitud de
  Ampliación de Plazo Nº 01 solicitada a
  EPSEL.

• 3. Dejar sin efecto la Resolución
  Nº 366-2007-EPSEL SA/GG de fecha 25 de julio de 2007,
  mediante la que EPSEL declare improcedente la
  ampliación de plazo solicitada por Corporación
  Leo S.A.C..

• 4. Disponer la cancelación por parte de
  EPSEL de las valorizaciones Nº s 7 y 8 correspondientes
  a los meses de Octubre y Noviembre de 2007.

• 5. Devolución de los Originales de las
  Cartas Fianzas de Fiel Cumplimiento y Adelanto de
  Materiales.

• 6. Dejar sin efecto en forma parcial la
  resolución de Gerencia General Nº 218-2008.-EPSEL
  SA/GG de fecha 31 de julio 2 de 2008 (Liquidación
  Final de la Obra) en lo referente a sus artículos
  1º ítems Nº III y IV, 2º, 3º y
  4º

• 7. Declarar Fundadas las observaciones
  formuladas a la Resolución de Gerencia General Nº
  218-2008.-EPSEL SA/GG, mediante carta Nº
  047-08.

• 8. En consecuencia aprobarse la
  Liquidación final de Obra presentada por la demandante
  mediante Carta Nº CLEO-047-08.

• 9. Disponer la cancelación de los saldos
  correspondientes de dicha Liquidación Final de Obra,
  así como los intereses que se generen hasta su total
  cancelación.

• 10. Pago de Costas y Costas del
  Proceso.

HECHOS RECONOCIDOS POR AMBAS PARTES

1. Con fecha 14 de diciembre de 2006 ambas partes
suscribimos el Contrato de Gerencia General Nº
954-2006-EPSEL SA/GG, a fin de que la contratista elabore el
Expediente Técnico y ejecute la obra de saneamiento
básico a Suma Alzada denominada "Mejoramiento de la Laguna
de Estabilización de Illimo y Construcción del
emisor 8 al Dren Marcelo-Illimo", por el monto total de S/.
1.182,257.96 nuevos soles (incluido IGV). El plazo de
ejecución establecido fue de 150 días calendario.
Dicho plazo culminaba el 22 de agosto de 2007.

2. En etapa de ejecución del contrato, mediante
Carta CLEO Nº 98-07 de 13 de julio de 2007,
Corporación Leo S.A.C. solicitó ampliación
de plazo por 50 días calendario. Frente a este pedido,
mediante Resolución Nº 366-2007-EPSEL SA/GG de fecha
25 de julio de 2007, EPSEL declaró improcedente la
ampliación de plazo solicitada. Es así que
indefectiblemente el plazo para la ejecución del contrato
culminó en la fecha establecida en el Expediente
Técnico; esto es el 22 de agosto de 2007.

3. Ahora bien, de acuerdo al artículo 222º
del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del
Estado (en adelante el Reglamento), luego de culminado el plazo
de ejecución del contrato, EPSEL aplicó una
penalidad por cada día de atraso, la cual podía ser
aplicada hasta un monto máximo equivalente al 10% del
monto contractual.

4. Una vez cumplido el máximo de penalidad por
mora y de conformidad con el inciso 2 del artículo
225º del Reglamento, que señala como causal de
resolución del contrato la acumulación del monto
máximo de la penalidad por mora, EPSEL procedió a
resolver administrativamente el contrato, mediante Carta Nº
1097-2007 de fecha 17 de octubre de 2007, notificada el 19 de
octubre del mismo año.

5. De acuerdo al segundo párrafo del
artículo 267º del Reglamento, luego de haber resuelto
el contrato, EPSEL debía proceder a efectuar la
Liquidación Final de Obra, lo que realizó mediante
Resolución de Gerencia Nº 218-2008-EPSEL.

6. Frente a esto, mediante Carta Nº 757-2008 de 18
de agosto de 2008, la Contratista realizó observaciones a
la liquidación realizada por EPSEL y procedió a
presentar una Liquidación de Obra realizada por ella.
Debido a que las observaciones hechas carecían de
razón, mediante Carta Nº 757-2008 EPSEL, de fecha 18
de agosto de 2008, EPSEL rechazó las observaciones
efectuadas por la Contratista.

Sobre la
caducidad que ha operado en el presente caso

Previamente a ingresar a analizar el tema de fondo,
demostraremos a la señora Arbitro Único como es que
en el presente caso no corresponde resolver las pretensiones
formuladas por la demandante en tanto que en este caso ha operado
el plazo de caducidad dispuesto por Ley que tenía la
contratista para someter a conciliación y/o arbitraje
cualquier controversia surgida del Contrato de Gerencia Nº
954-2006-EPSEL SA/GG. Veamos.

1. Respecto al cuestionamiento de la
Resolución Nº 366-2007-EPSEL SA/GG, de fecha 25 de
julio de 2007 que declaró improcedente el pedido de
ampliación de plazo.

El artículo 259º del Reglamento establece
que "Cualquier controversia relacionada con la
ampliación del plazo por parte de la entidad podrá
ser sometida a conciliación y/o arbitraje dentro de los
quince (15) días hábiles posteriores a la
comunicación de esta decisión". Asimismo, el
artículo 272º y 273º del Reglamento
señalan expresamente que el plazo al que hace referencia
el artículo 259º del Reglamento es de
caducidad.

De acuerdo a ello el plazo para cuestionar la
Resolución Nº 366-2007-EPSEL SA/GG comunicada el
Contratista el día 27 de julio de 2007, mediante la que
EPSEL declara improcedente la ampliación de plazo
solicitada por Corporación Leo vencía el día
17 de agosto de 2007. Como se aprecia de autos,
Corporación Leo S.A.C. cuestiona la Resolución
Nº 366-2007-EPSEL SA/GG mediante la demanda presentada el 2
de junio de 2010 que ha dado lugar a este proceso arbitral. En el
presente caso no existe ningún medio probatorio presentado
por la Contratista que demuestre que cumplió con someter a
conciliación o arbitraje la mencionada Resolución
dentro del plazo establecido, por lo que lo cierto es que dicha
Resolución quedó consentida.

Al respecto, la contratista ha manifestado que de
acuerdo al artículo 259º del Reglamento, EPSEL
tenía plazo hasta el 30 de julio de 2007para comunicar su
respuesta sobre el pedido de ampliación, y debido a que
dicha Resolución fue recibida la contratista el día
2 de agosto de 2007, la notificación de la
Resolución se habría realizado fuera de plazo
operando el silencio administrativo positivo de conformidad con
el artículo mencionado, no siendo necesario someter a
conciliación o arbitraje dicha
Resolución.

Lo manifestado por la contratista es absolutamente
falso, puesto que si bien el plazo establecido en el
artículo 259º del Reglamento vencía el 30 de
julio de 2007; sin embargo, cómo se aprecia del cuaderno
de obra (Anexo de nuestro escrito de fecha 6 de mayo de
2011), en el asiento Nº 62 de fecha 14 de julio de 2007
se da cuenta de la Carta 590-07-EPSEL S.A mediante la que se
informó a Corporación Leo, la improcedencia del
pedido de ampliación al no incurrirse en ninguna causal de
ampliación establecida en el artículo 232º del
Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del
Estado.

Si bien en dicha fecha aún no se contaba con el
Informe realizado por el supervisor de obra, ni con el
pronunciamiento formal de la entidad, resulta evidente que mucho
antes de que venza el plazo para emitir pronunciamiento la
contratista tenía perfecto conocimiento de la
decisión de nuestra representada en el sentido de no
admitir la solicitud de ampliación de plazo
solicitada.

Por si ello fuera poco, tal como se indica en el
asiento Nº 92 de fecha 01 de agosto de 2007,
contrariamente a lo que la Contratista señala, esta
tomó conocimiento de la Resolución Nº
366-07-EPSEL- mediante la que se declaró improcedente su
pedido de ampliación de plazo – el día 27 de
julio el día y no el 02 de agosto como pretende hacer
creer.

Así pues, como indica el supervisor de obra en
dicho asiento:

"De conformidad con el artículo 259 del
Reglamento de la Ley de contrataciones y Adquisiciones del Estado
(…) se emitió con fecha 25 de julio de 2007 la
resolución Nº 366-07-EPSEL donde se declara
IMPROCEDENTE la solicitud de ampliación de plazo. Debo
indicar que con Asiento Nº 83 ítem 2 de fecha 27 de
julio se hizo conocimiento al contratista de dicha
Resolución". (Énfasis Agregado).
.

Finalmente, el artículo 259º del Reglamento
establece que "La Entidad EMITIRÁ resolución
sobre dicha ampliación en un plazo máximo de diez
(10) días, contados desde el día siguiente de la
recepción del indicado informe (…)". En ese
sentido, siendo que, tal como lo ha reconocido la propia
contratista, el pronunciamiento fue emitido el día 25 de
julio de 2007, no queda duda alguna de que el mismo fue realizado
de conformidad con el artículo 259º anteriormente
citado.

Por lo expuesto, es evidente que el plazo para someter a
arbitraje o conciliación las controversias surgidas con
respecto al pedido de ampliación de plazo ha vencido en
exceso, por lo que no corresponde resolver las pretensiones
mediante las que se pretende cuestionar la Resolución
Nº 366-2007-EPSEL SA/GG.

2. Respecto al cuestionamiento de la
Resolución Administrativa del Contrato realizada mediante
Carta 1097-2007 de fecha 17 de octubre de 2007.

Tal como lo señalamos líneas arriba, de
acuerdo al artículo 222º del Reglamento, luego de
culminado el plazo de ejecución del contrato, EPSEL
aplicó una penalidad por cada día de atraso, la
cual podía ser aplicada hasta un monto máximo
equivalente al 10% del monto contractual.

Una vez cumplido el máximo de penalidad por mora,
de conformidad con el inciso 2) del artículo 225º del
Reglamento, mediante Carta Nº 1097-2007 de fecha 17 de
octubre de 2007, notificada el 19 de octubre del mismo
año, EPSEL procedió a resolver administrativamente
el contrato.

De acuerdo al artículo 267º del Reglamento
"En caso de que surgiese alguna controversia sobre la
resolución del contrato, cualquiera de las partes
podrá recurrir a los mecanismos de solución
establecidos en la Ley, el Reglamento o en el contrato, dentro
del plazo de diez (10) días hábiles siguientes
de la notificación de la resolución, vencido el
cual la resolución del contrato habrá quedado
consentida". De acuerdo al artículo 272º y
273º del Reglamento dicho plazo es de caducidad. Es decir,
la demandante tenía hasta el 5 de noviembre de 2007 para
iniciar uno de los mecanismos de solución de
controversias.

Como se aprecia de autos, Corporación Leo S.A.C.
cuestiona la Carta Nº 1097-2007 mediante la demanda
presentada el 2 de junio de 2010 que ha dado lugar a este proceso
arbitral. No existe un solo medio probatorio que acredite que la
contratista dentro del plazo establecido en la norma haya
sometido a arbitraje de derecho e institucional la
controversia, conforme lo estipulado en la cláusula
décimo octava del Contrato, esto es ante el
OSCE.

Al respecto, la Contratista ha indicado que la caducidad
no habría operado pues en setiembre de 2008, esta
habría sometido a conciliación la controversia
surgida con EPSEL. Sin embargo, se debe tener en cuenta que
siendo que el plazo de caducidad venció el día 5 de
noviembre de 2007, dicha conciliación habría sido
realizada extemporáneamente, vencido el plazo de
caducidad.

Por lo demás, dicha conciliación no se
ajusta a Ley pues de acuerdo a la cláusula décimo
octava del contrato No. 954-2006-EPSEL S.A. /GG
[1]y al artículo 274º del
Reglamento[2]la institución arbitral
competente para administrar la conciliación y/o arbitraje
era CONSUCODE (actualmente OSCE) y no otra
Institución.

Asimismo, si bien Corporación Leo inició
un proceso arbitral en noviembre de 2007, como lo ha reconocido
la propia contratista, y como se señala en el considerando
noveno de la Sentencia expedida por Segunda Sala Comercial de
Lima, (ANEXO 2-D del escrito de absolución de traslado
de Corporación Leo), la contratista no cumplió
con iniciar el proceso arbitral conforme a Ley, esto es ante el
OSCE. Tal es así que en la resolución judicial
indicada se declaró Nulo el laudo emitido en el proceso
arbitral iniciado por Corporación Leo S.A.C. por haberse
emitido por Institución incompetente.

Por lo tanto, no queda duda de que habiéndose
vencido en exceso el plazo para cuestionar la Resolución
administrativa del Contrato, no corresponde que en este proceso
se resuelva las pretensiones de la Contratista referidas a dicha
resolución administrativa.

3. Respecto al cuestionamiento de la
Resolución de Gerencia Nº 218-2008-EPSEL, mediante la
que se aprueba la Liquidación Final de Obra realizada por
EPSEL.

Tal como lo señalamos previamente, de acuerdo al
segundo párrafo del artículo 267º del
Reglamento, luego de haber resuelto el contrato, EPSEL tuvo que
proceder a efectuar la Liquidación Final de Obra, lo que
realizó mediante Resolución de Gerencia Nº
218-2008-EPSEL. Posteriormente, el contratista observó la
liquidación realizada por EPSEL, observaciones que fueron
rechazadas mediante Carta Nº 757-2008 de 18 de agosto de
2008.

De acuerdo al quinto párrafo del artículo
269º del Reglamento, el plazo para que la contratista someta
a arbitraje o conciliación era de 15 días
hábiles contados a partir de la comunicación del
rechazo de las observaciones. Por aplicación de los
artículos 272º y 273º del Reglamento, este plazo
era de caducidad.

Ahora bien, al igual que en los casos anteriores, el
cuestionamiento de la Resolución de Gerencia Nº
218-2008-EPSEL, mediante la que se aprueba la Liquidación
Final de Obra realizada por EPSEL. se da con la demanda
arbitral que ha dado lugar a este proceso, que fue presentada el
2 de junio de 2010, cuando había vencido largamente el
plazo para hacerlo. No existe prueba alguna de que ello haya
sucedido antes, pues la Contratista nunca inició un
proceso de conciliación o arbitraje ante el OSCE, tal como
lo disponía la Ley y el propio Contrato Nº
954-2004-EPSEL. En tal sentido, lo cierto es que la
Resolución de Gerencia Nº 218-2008-EPSEL quedó
consentida.

Finalmente la contratista ha indicado que en las dos
Sentencias emitidas por la Primera y Segunda Salas Comerciales de
Lima, que declararon fundadas las demandas de anulación de
Laudo Arbitral en los procesos iniciados por EPSEL se ha
establecido que la contratista deberá iniciar un nuevo
proceso arbitral de acuerdo a lo establecido en el propio
contrato y en la Ley y Reglamento, esto es ante el OSCE. Afirma
la demandante que, en consecuencia, mediante este proceso
únicamente estaría dando cumplimiento al mandato
judicial.

Señora Arbitro, como es evidente dichas
sentencias no se pronunciaron, de modo alguno, sobre la vigencia
o caducidad del derecho de Corporación Leo para iniciar el
proceso arbitral, sino que únicamente se limitaron a
establecer que cualquier controversia derivada del Contrato
Nº 954-2004 es de competencia del Sistema Nacional de
Conciliación y Arbitraje del CONSUCODE (hoy OSCE). No cabe
la menor duda que ello procederá siempre y cuando los
actos procesales correspondientes se realicen cumpliendo con los
requisitos de forma y fondo establecidos de manera taxativa en la
Ley de Contrataciones del Estado y el Reglamento; esto es,
teniendo en cuenta los plazos de caducidad consignados en dichos
cuerpos normativos. Insistimos en que la resoluciones judiciales
que declararon nulos los laudos anteriores, no se han pronunciado
sobre la caducidad, pues ello no fue un punto controvertido. Solo
este Tribunal tiene competencia para resolver sobre ha operado o
no el plazo de caducidad.

Adicionalmente es muy importante tener presente que las
conciliaciones y los arbitrajes que la contratista ha iniciado en
lugares distintos al OSCE no afectaron, en lo más
mínimo el plazo de caducidad pues, de acuerdo al
artículo 2005º del Código Civil "La
caducidad no admite interrupción ni
suspensión". Por lo tanto, está demostrado que
en este caso no corresponde resolver las pretensiones contenidas
en la demanda de Corporación Leo, toda vez que el plazo de
caducidad ha vencido largamente.

Sobre las
pretensiones contenidas en la demanda

2.1 Con respecto a la pretensión
de dejar sin efecto la Resolución de Contrato efectuada
por EPSEL mediante Carta 1097-2007-EPSEL SA/GG.

Para fundamentar su pretensión, la
contratista ha señalado como único argumento
que

al momento de resolver el contrato, EPSEL
incumplió lo dispuesto por el artículo 226º
del Reglamento según el cual "Si alguna de las partes
falta al cumplimiento de sus obligaciones, la parte perjudicada
deberá requerirla mediante carta notarial para que las
satisfaga en un plazo no mayor a cinco (5) días, bajo
apercibimiento de resolver el contrato".

Nuevamente la demandante invoca una defensa
inconsistente, pues en este caso no era necesario el
requerimiento notarial previo. Veamos porqué: Tal como lo
indicamos anteriormente en este mismo escrito, EPSEL
resolvió el contrato pues la Contratista acumuló el
máximo de penalidad por mora conforme a lo establecido en
el artículo 225º inciso 2) del Reglamento. Es
evidente que si la resolución del contrato se realiza por
haberse llegado al máximo de penalidad por mora, cuando el
plazo de ejecución ya venció en exceso, no es
necesario requerir previamente al contratista para que este
satisfaga sus obligaciones otorgándole un nuevo plazo de
15 días. El artículo 226º del Reglamento
sólo resulta aplicable a los casos establecidos en los
incisos 1) y 3) del Reglamento referidos a incumplimiento del
contratista de sus obligaciones contractuales.

Al respecto al artículo 169º, tercer
párrafo del Decreto Legislativo 1017-Ley de Contrataciones
y Adquisiciones del Estado es contundente cuando señala
expresamente que: "No será necesario efectuar un
requerimiento previo cuando la Resolución del contrato se
deba a la acumulación del monto máximo de la
Penalidad por Mora o por otras penalidades o cuando la
situación del incumplimiento no pueda ser revertida. En
este caso bastará comunicar al Contratista, mediante carta
notarial, la decisión de resolver el
contrato"

Por lo tanto, no queda la menor duda de que en este caso
operó perfectamente la resolución del contrato al
habérsele aplicado al contratista el máximo de
penalidad. Al respecto cabe indicar que dicho máximo de
penalidad por mora se basó en el plazo de ejecución
del contrato (22 de agosto de 2007) pues como hemos demostrado
previamente, EPSEL rechazó el pedido de ampliación
de plazo, mediante Resolución Nº 366-2007, de
conformidad con el artículo 259º del
Reglamento.

2.2. Con respecto a las pretensiones de i) Declarar
la validez de la Solicitud de Ampliación de Plazo
solicitada por la Contratista y ii) Dejar sin efecto la
Resolución Nº 366-2007-EPSEL SA de fecha 25 de julio
de 2007, por la que se declara improcedente el pedido de
ampliación de la demanda.

La contratista ha manifestado que de acuerdo al
artículo 259º del Reglamento EPSEL tenía plazo
para comunicar su respuesta sobre el pedido de ampliación
hasta el 30 de julio de 2007, y debido a que dicha
resolución fue recibida el día 2 de agosto de 2007,
esta se habría realizado fuera de plazo operando el
silencio administrativo positivo de conformidad con el
artículo 259º previamente mencionado.

Señora Árbitro, efectivamente el plazo
para emitir pronunciamiento venció el día 30 de
julio de 2007; sin embargo, EPSEL sí cumplió con
emitir pronunciamiento de acuerdo a Ley, pues se produji el 27 de
julio de 2007. Así, tal cómo se aprecia del
cuaderno de obra (Anexo de nuestro escrito de fecha 6 de mayo
de 2011), en el asiento Nº 62 de fecha 14 de julio de
2007 se da cuenta de la Carta 590-07-EPSEL S.A mediante la que se
informó a Corporación Leo sobre la improcedencia
del pedido de ampliación al no incurrirse en ninguna
causal de ampliación establecida en el artículo
232º del Reglamento de la Ley de Contrataciones y
Adquisiciones del Estado.

Si bien al 14 de julio de 2007 no se contaba con el
Informe hecho por el supervisor de obra, ni con el
pronunciamiento formal de EPSEL, lo cierto es que mucho antes de
que venza el plazo para emitir pronunciamiento, la Contratista
tenía perfecto conocimiento de la decisión de
nuestra representada en el sentido de no admitir su solicitud de
ampliación de plazo. Por si ello fuera poco, tal como se
indica en el asiento Nº 92 de fecha 01 de agosto de 2007,
contrariamente a lo que la contratista señala, esta
tomó conocimiento de la Resolución Nº
366-07-EPSEL mediante la que se declaró improcedente su
pedido de ampliación el día 27 de julio de 2007 y
no el 02 de agosto como pretende hacer creer.

Así pues, como indica el supervisor de obra en
dicho asiento:

"De conformidad con el artículo 259 del
Reglamento de la Ley de contrataciones y Adquisiciones del Estado
(…) se emitió con fecha 25 de julio de 2007 la
resolución Nº 366-07-EPSEL donde se declara
IMPROCEDENTE la solicitud de ampliación de plazo. Debo
indicar que con Asiento Nº 83 ítem 2 de fecha 27 de
julio se hizo conocimiento al contratista de dicha
Resolución". (Énfasis
Agregado).

Además, el artículo 259º del
Reglamento establece que "La Entidad EMITIRÁ
resolución sobre dicha ampliación en un plazo
máximo de diez (10) días, contados desde el
día siguiente de la recepción del indicado informe
(…)". En ese sentido, siendo que, tal como lo ha
reconocido la propia contratista, el pronunciamiento fue emitido
el día 25 de julio de 2007, no queda duda alguna de que el
mismo fue realizado de conformidad con el artículo
259º anteriormente citado.

Por lo expuesto, no existe motivo alguno para declarar
la validez de la solicitud de ampliación de plazo y la
nulidad de la resolución Nº 366-2007-EPSEL
S.A/GG.

2.3. Respecto a la pretensión de disponer la
cancelación por parte de EPSEL de las valorizaciones
Nº s 7 y 8 correspondientes a los meses de Octubre y
Noviembre de 2007.

La Contratista afirma que EPSEL incumplió su
obligación de pago de las valorizaciones, con lo cual
tenía razones para resolver el Contrato por nuestro
incumplimiento. Afirma también que pesar del no pago de
las valorizaciones, la Contratista habría proseguido la
obra hasta concluirla en su totalidad.

Evidentemente, la Contratista pretende inducir a error a
la Árbitro pues lo cierto es que, en primer lugar,
Corporación Leo S.A.C. no podía resolver el
contrato puesto que este ya se encontraba resuelto por EPSEL
desde el 19 de octubre de 2007.

Ahora bien, efectivamente EPSEL retuvo el pago de las
valorizaciones Nºs 7 y 8; sin embargo, ello fue realizado en
perfecta observancia de la cláusula Décimo Sexta
del Contrato 954-2006-EPSEL S.A., el mismo que indica que "si
por causas imputables a el Contratista, no se culmina con la obra
en el plazo estipulado en el presente documento, EPSEL S.A.
aplicará una multa por cada día de atraso
según lo previsto en el art. 222º del Reglamento,
que se deducirá de las valorizaciones o de las
retenciones o de las garantías si las primeras no fueran
suficientes, sin perjuicio de las acciones legales que fuesen
necesarias para realizar dicho cobro".

Por este motivo, habiéndose demostrado que la
contratista no culminó la ejecución de la obra
dentro del plazo estipulado en el contrato (22 de agosto de 2007)
y que esta incurrió incluso en el máximo de
penalidad por mora, es evidente que la retención de las
valorizaciones Nº 7 y 8 resulta perfectamente válida
y legal.

Debemos indicar que las retenciones efectuadas en las
Valorizaciones Nº 7 y 8 han sido descontadas en la
Liquidación Final de Obra realizada mediante
Resolución Nº 218-2008.

2.4 Respecto a la pretensión de
devolución de los Originales de las Cartas Fianzas de Fiel
Cumplimiento y Adelanto de Materiales.

Para fundamentar su pretensión la Contratista ha
indicado que al haberse concluido íntegramente la obra
carece de razón que EPSEL siga teniendo en su poder las
cartas fianzas de fiel cumplimiento y de adelanto de materiales
otorgadas por esta.

Al respecto, tal como lo indicamos previamente, como
consecuencia de la resolución del contrato, EPSEL
procedió a realizar la liquidación final de Obra de
conformidad con lo expresamente dispuesto por el artículo
267º segundo párrafo del Reglamento, que
señala que "en caso la resolución sea por
incumplimiento del contratista, en la liquidación se
consignarán las penalidades correspondientes las que se
harán efectivas conforme a lo dispuesto en el
artículo 227º del mismo Reglamento". De
acuerdo al artículo 227º del Reglamento "si la
parte perjudicada con la resolución del contrato es la
Entidad, esta ejecutará las garantías que el
contratista hubiera otorgado, sin perjuicio de la
indemnización por los mayores gastos
irrogados".

Por lo tanto, de conformidad con los artículos
mencionados no corresponde, de modo alguno, que EPSEL devuelva
las garantías otorgadas por la Contratista sino que, por
el contrario corresponde que disponga la ejecución de las
mismas a fin de cubrir las penalidades en las que ha incurrido la
Contratista.

Al respecto, en el artículo tercero de la
Resolución de Gerencia General Nº 218-2008-EPSEL se
dispuso que la Gerencia de Administración y Finanzas de la
empresa proceda a solicitar la ejecución de las
garantías otorgadas por el contratista para salvaguardar
los intereses de EPSEL. Sin embargo, hasta la fecha ello no ha
podido ser realizado en razón de que la contratista
recurriendo a una Institución Arbitral incompetente
consiguió que le otorgaran medida cautelar de no innovar
disponiendo el no cobro de las Cartas Fianzas.

2.5. Con respecto a la pretensión de dejar sin
efecto en forma parcial la Resolución de Gerencia General
Nº 218-2008.-EPSEL SA/GG de fecha 31 de julio de 2008
(Liquidación Final de la Obra) en lo referente a sus
artículos 1º ítems Nº III y IV, 2º,
3º y 4º

Respecto a esta pretensión cabe indicar que la
Contratista únicamente fundamenta su decisión en el
hecho de que la misma habrían sido declaradas fundadas en
el proceso arbitral ante el "Colegio Nacional de Conciliadores
extrajudicial del Perú" (Exp. 007-2007).

Evidentemente, este argumento no resiste el menor
análisis pues, tal cómo se aprecia del propio
anexo 1-Y de la demanda (proveniente del Expediente
S058-2010 acumulado) el Laudo arbitral al que hace referencia la
Contratista fue ANULADO por el Poder Judicial (Primera Sala
Comercial de Lima, expediente 1365-2008) al haber sido emitido
por Institución Incompetente. Por lo tanto, esta
pretensión debe ser declarada Infundada.

2.6. Con respecto a las pretensiones de i) Declarar
fundadas las observaciones formuladas por la Contratista a la
Liquidación de Obra hecha por EPSEL y en consecuencia ii)
Aprobar la Liquidación Final de Obra realizada por la
contratista mediante Carta CLEO -047-08 DE FECHA 8 DE AGOSTO DE
2008 y disponer

Señora Árbitro, tal como se aprecia de la
Carta CLEO -047-08, las observaciones de la contratista fueron
las siguientes.

a) Mayores Gastos (por controversias respecto de la
ampliación de Plazo N 01) costas, costos y honorarios
arbitrales.

Al respecto hemos indicado cómo es que el
Contratista inició ilegalmente el proceso de
conciliación y arbitraje ante Instituciones incompetentes
distintas al OSCE, por lo que no correspondía, de modo
alguno, cumplir con dichos costos y costas arbitrales. Asimismo,
se ha demostrado que EPSEL cumplió de acuerdo a Ley con
informar el rechazo de la solicitud de ampliación de plazo
y dicha resolución quedó consentida, por lo que la
observación carece de fundamento.

b) Mayores Gastos Generales por demora en
recepción Final de la Obra.

Al respecto, debemos indicar que si bien EPSEL no
recibió la obra ello fue debido a que la contratista no
cumplió con la cláusula Vigésimo Primera del
Contrato según la cual "previamente a la
recepción de la obra, EL CONTRATISTA deberán
entregar a EPSEL 2 copias de los planos y/o croquis de
replanteo"

c) Intereses por demora en pago de
valorizaciones.

Al respecto, como ya se ha demostrado las valorizaciones
7 y 8 fueron retenidas válida y legalmente, de conformidad
con el artículo 222º del Reglamento, según el
cual la multa por día de atraso se deduciría de
dichas valorizaciones.

En ese sentido, la señora Árbitro
apreciará como es que las observaciones de la Contratista
eran absolutamente erradas y carecían de asidero para ser
admitidas por EPSEL.

Por lo demás, como se ha demostrado la
Resolución Nº 218-2008-EPSEL que contenía la
liquidación final de la obra quedó consentida por
la Contratista, al no haberla sometido a ninguno de los
mecanismos de resolución de conflictos de acuerdo a la Ley
y el Reglamento. En ese sentido, siendo que la Liquidación
de Obra realizada por EPSEL es válida, no corresponde que
la Liquidación de Obra realizada por la contratista sea
declarada válida y, mucho menos aún, que se
disponga la cancelación de la misma.

Así pues, lo cierto es que de acuerdo a la
Liquidación de Obra de EPSEL correspondería que la
contratista le pague una suma de S/. 295,947.43 nuevos
soles.

2.7. Con respecto a la pretensión de pago de
Costas y Costos del Proceso Arbitral.

Conforme las reglas que regulan la tramitación
del proceso arbitral, contrariamente a lo que opina la
Contratista, en este caso corresponde que la demandante asume las
costas y costos.

Sobre nuestro
pedido de reconvención

3.1 Respecto de nuestra pretensión de
declaración de procedencia y legalidad de la
Resolución Administrativa del Contrato de Gerencia General
Nº 954-2006-EPSEL de fecha 14 de diciembre de 2006,
efectuada mediante Carta Nº 1097-2007.

Tal como se señalo en el propio expediente
técnico y como se indica en el Cuaderno de Obra que obra
en autos, el plazo de ejecución del contrato vencía
el 22 de agosto de 2007.

Como se ha señalado, si bien la contratista
solicitó la ampliación de plazo, esta fue rechazada
por EPSEL mediante Resolución de Gerencia Nº 366-2007
de fecha 25 de julio de 2007. Posteriormente, el contratista
dejó consentir los efectos administrativos de dicha
Resolución de Gerencia siendo que el plazo para la
ejecución del contrato culminó indefectiblemente el
22 de agosto de 2007.

De acuerdo al artículo 222º del Reglamento,
EPSEL procedió a aplicar una penalidad por cada día
de atraso, hasta por un monto máximo equivalente al diez
por ciento (10%) del monto contractual.

Una vez aplicado el máximo de penalidad por mora,
sin que el Contratista cumpla con ejecutar el contrato, se
configuró la causal de resolución de contrato
establecida en el inciso 2) del Reglamento, por lo que EPSEL se
vio obligada a resolver el contrato.

Tal como se ha demostrado, esta resolución del
contrato fue consentida por el contratista pues no cumplió
con someter a conciliación o arbitraje de derecho e
institucional la controversia conforme lo estipulado en la
cláusula décimo octava del Contrato, esto es ante
el OSCE. Hay que tener en cuenta que la conciliación y
arbitraje iniciados ante Instituciones incompetentes no se
ajustaron a Ley.

Por, ello es evidente que la resolución
Administrativa del Contrato es perfectamente válida y, en
ese sentido, nuestra pretensión debe ser declarada
fundada.

3.2. Con respecto a nuestra pretensión de que
se declare procedente y legal la Liquidación Final de Obra
aprobada mediante Resolución Nº 218-2008-EPSEL de
fecha 31 de julio de 2008 y accesoriamente se ordene a
Corporación Leo el pago de la suma de S/. 295,947.43 por
concepto de saldo en contra del contratista

Tal como se indicó previamente, de acuerdo al
quinto párrafo del artículo 269º del
reglamento, el plazo para que la contratista someta arbitraje o
conciliación la liquidación final de la obra era de
15 días hábiles contados a partir de la
comunicación del rechazo de las observaciones de la
Liquidación presentada por EPSEL. (Plazo de Caducidad) Sin
embargo, al igual que en los casos anteriores, no existe prueba
alguna de que ello haya sucedido. En tal sentido, lo cierto es
que la Resolución de Gerencia Nº 218-2008-EPSEL
quedó consentida, por lo que corresponde que se apruebe
nuestra Liquidación, ordenando a la Contratista el pago de
la suma de S/. 295,947.43 por concepto de saldo en contra.

POR TANTO:

Solicitamos a la señora Árbitro
Único tenga por cumplido el mandato y resolver, en su
momento, conforme lo solicitado.

Lima, 13 de mayo 2011

Autor:

Enrique Palacios Pareja

Abogado

Enviado por:

Iraida Davila Chavez

[1] “CLAUSULA DÉCIMO OCTAVA.-
SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS. En ejecución del
contrato, toda controversia será resuelta por
Conciliación y de ser el caso, de Arbitraje de Derecho e
Institucional, conforme a lo previsto en el artículo 274
in fine del Reglamento”.

[2] “Artículo 274. Todos los
conflictos que deriven de la ejecución e
interpretación del contrato, incluidos los que se
refieran a su nulidad e invalidez, serán resuelto
mediante arbitraje, bajo la organización y
administración de los órganos del Sistema
Nacional de Conciliación y Arbitraje del CONSUCODE y de
acuerdo con su Reglamento”.