El principio de oportunidad en el proceso penal cubano

Resumen

El trabajo docente-educativo que desarrollan las
Filiales Universitarias Municipales con los futuros juristas
tiene dentro de sus prioridades la formación de
profesionales del derecho capaces de enfrentar los retos que la
vida futura les depare y teniendo en cuenta los prosperes
acontecidos en la esfera penal del derecho y la existencia de
disímiles cuerpos legales que evidencian la necesidad
ineludible de lograr un debido proceso, teniendo en cuenta el
caso del proceso penal cubano donde hay presencia del principio
de legalidad y el disponibilidad u oportunidad. El objetivo es
demostrar cómo se proyectan los referidos principios en el
ordenamiento jurídico penal cubano y además la
posible correlación entre ellos que los integre con un
sentido complementario, siendo ineluctable para ello vincular
ambos principios en la doctrina y la legislación cubana;
así como demostrar si se contraponen o no.

Palabras claves: Principio,
oportunidad, legalidad

Introducción

La Ley Penal describe en abstracto una conducta humana
típica, antijurídica y culpable, y amenaza con una
sanción a quien incurra en ella. Su actuación
práctica requiere un procedimiento mediante el cual,
frente a la presunción de que se ha incurrido en esa
conducta, se procure establecer la búsqueda de la verdad
material, para dar paso a la aplicación de la
sanción prevista al responsable. Sensu se
presentan, teóricamente, la posibilidad de la
reacción del Estado, buscando acreditar el hecho para
castigarlo y tiene que darse en todos los casos en que exista la
hipótesis de la comisión de un delito, sin
excepción y con la misma energía; o bien se puede
elegir a través de órganos estatales, en qué
casos se va a provocar esta actividad y en qué casos no,
según diversas razones. En el primero de los casos se
está haciendo referencia al principio de legalidad y en el
segundo al de disponibilidad o también
oportunidad.

El principio de legalidad se asimila con la
visión del delito como infracción (que requiere
control estatal coactivo directo) y con las teorías
absolutas sobre la pena (retribución, mal por mal), y el
de oportunidad con la visión del delito como conflicto y
con las teorías relativas sobre la pena, es útil
para lograr fines de prevención general o especial, dando
paso, al unísono, a la idea de alternativas frente a la
pena, priorizando la solución real no sólo
simbólica del conflicto.

Es por ello que entendidos estos principios desde esas
posturas absolutas, han sido reiterados los pronunciamientos en
la doctrina de que se trata de principios opuestos y en
consecuencia que en el sistema judicial determinado donde rige
uno no puede regir el otro; sin embargo, teniendo en cuenta el
caso del proceso penal cubano donde hay presencia de ambos, se
pretende con la presente investigación demostrar
cómo se proyectan los mismos en el ordenamiento
jurídico penal cubano y además la posible
correlación entre ellos que los integre con un sentido
complementario, siendo ineluctable para ello vincular ambos
principios en la doctrina y la legislación cubana;
así como demostrar si se contraponen o no.

Desarrollo

Los Principios de
Legalidad y Oportunidad en el Procedimiento
Penal

I.I. El Principio de Legalidad.

I.I.1. Antecedentes del Principio de Legalidad en la
Legislación Comparada.

El principio de legalidad surge con integridad en el
siglo XVIII como consecuencia del liberalismo burgués,
teniendo sus incipientes manifestaciones en la Edad Media cuando
el hombre aspiró a la seguridad. Ha sido caracterizado
como ordenación de la vida social dentro del Estado y
constituye una de las garantías fundamentales del Estado
Legislador o Estado de Derecho; siendo así que la
Revolución Francesa liquidó los privilegios del
feudalismo proclamando el liberalismo constitucional; o sea el
principio político del Estado absolutista, consistente en
que la ley suprema era la voluntad del rey; era sustituido en ese
momento histórico por el imperio de la ley-médula
del principio de legalidad que fue fundamentado, en el plano
filosófico, por los ideólogos de la
burguesía a partir de la cultura griega que estimaba que
la ley no solo era voluntad de uno o varios hombres, sino algo
general y racional, es decir, razón y no
voluntad.

Lo predicho quedó así estipulado y
fundamentado en el artículo 4 de la Declaración de
los Derechos del Hombre de 1793[1]al expresar
"La ley es la expresión libre y solemne de la voluntad
general; es la misma para todos, ya sea que proteja o sea que
castigue; no puede ordenar sino lo que sea justo y útil a
la sociedad y no puede prohibir sino aquello que dañe a
esta[2]proliferando esta concepción al
mundo con su regulación en tan importante documento legal,
donde a partir de esta directriz se estructura el llamado Estado
de Derecho que actúa por medio de la ley fundándose
en ella y de conformidad con la misma.

Esta legalidad se manifiesta de dos formas: en una
administración legítima y en una estructura y
funcionamiento judiciales legítimos; ultimándose
entonces que con independencia de la trascendencia que el
principio de legalidad tenga en los planos filosóficos o
jurídicos, lo cierto es que su origen y predominio fueron
fundamentalmente políticos y así se ha interpretado
después de la eficacia de los aforismos:

• Nullum crime sine previa lege, es decir,
  que no puede considerarse delito el hecho que no ha sido
  expresa y previamente declarado como tal por la
  Ley.

• Nulla poena sine previa lege, o sea, que no
  puede aplicarse pena alguna que no esté conminada por
  ley anterior e indicada en ella misma.

• Nemo iudex sine lege, es decir, que la ley
  penal solo puede aplicarse por los órganos y jueces
  instituidos por la Ley para esas funciones.

• Nemo damnetur nisi per legale iudicum, que
  es lo mismo que plantearse que nadie puede ser castigado sino
  en virtud de un juicio legal.

No obstante, con independencia de lo antepuesto, se ha
señalado profusamente que el documento originario de donde
emana el principio legalista en materia penal lo es la Carta
Magna Inglesa[3]que en su artículo 39
expresó "Ningún hombre libre será
detenido, preso, o desposeído, o proscripto, o muerto en
forma alguna ni podrá ser condenado, ni podrá ser
sometido a prisión, si no es por el juicio de sus iguales
o por la ley del país"[4]; sin
embargo, autores españoles determinan el origen del
principio aludido en el Real Decreto del Rey de León y de
Galicia, Alfonso, norma esa que dictó en las Cortes de
León en el año 1188; basándose dichos
autores en que en tal documento primaba el carácter
popular en sus disposiciones, mientras que la Carta Magna
protegió sólo a la clase
aristocrática.

Con el decurso del tiempo como consecuencia del
principio legalista, dentro del proceso de evolución del
Estado de Derecho se hizo ineluctable promulgar constituciones
como patrón de derecho; siendo ese constitucionalismo la
expresión y garantía de tal principio,
recogiéndose en esa ley fundamental los casos en que se
entendía limitado el mismo, como lo era y es por ejemplo
los estados de emergencia.

I.I.2. Concepto y Elementos del Principio de
Legalidad.

Como bien plantea JUAN MENDOZA DÍAZ el principio
de legalidad es la obligación que le viene impuesta al
Estado de perseguir toda conducta revestida de los caracteres de
delito (de carácter público) según los
elementos de tipicidad contenidos en la legislación
sustantiva penal vigente, de forma tal que no es dable dejar a la
voluntad de ninguna institución o individuo los criterios
de persecución, sino que esta debe operar con
carácter automático[5]De esta manera
debe ser presentado el caso al órgano jurisdiccional para
que decida acerca del mismo.

Esta reacción oficial, en cuanto se exterioriza
la pretensión punitiva del Estado, se conoce como
acción penal en sentido sustancial, los órganos
jurisdiccionales, resolverán si están dadas las
condiciones para la aplicación de la pena. Este principio
trae aparejado dos elementos indisolubles: la inevitabilidad y la
irretractabilidad.

• Inevitabilidad: Frente a la presunción de la
  comisión de un delito, ineluctablemente se tiene que
  poner en marcha (preparación o promoción de la
  acción penal) el mecanismo estatal para la
  investigación y subsiguientemente hacer poner el caso
  en conocimiento del órgano jurisdiccional para su
  juzgamiento y castigo (cuando se demuestre el acaecimiento
  del hecho delictuoso), sin que se pueda evitar de ninguna
  manera o por razón alguna que esto así
  ocurra.

• Irretractabilidad: Una vez promovida la
  acción penal, el principio de legalidad se manifiesta
  en la irretractabilidad, o sea, puesta en funcionamiento la
  persecución penal del Estado, tal ejercicio no puede
  interrumpirse, suspenderse, ni hacerse cesar hasta que se
  agote la pena, en caso que se imponga, mediante la
  resolución competente.

Grosso modo puede ultimarse de lo predicho que
el principio de legalidad obliga al órgano represivo a la
persecución del delito mientras subsistan sus notas
características hasta el final del proceso y ninguna
autoridad estará facultado para detener discrecionalmente
el cauce del proceso, evitando con ello que unos delitos sean
perseguidos y otros no, lo cual de no ser así
crearía una disparidad social ante la imposibilidad del
perjudicado de asumir la persecución penal.

No obstante, pese a las ventajas antes expuestas dicho
principio ha sido objeto de cuantiosas críticas de las
cuales se hará mención en el presente escrutinio
por catalogarse de cardinal al objetivo planteado para su
desarrollo.

I.I.3. Críticas al Principio de
Legalidad.

El principio de la legalidad ostenta serias y fundadas
justificaciones de carácter teórico, sin embargo,
cada una de ellas recibe una crítica o
relativización desde la propia óptica y
contundentes cuestionamientos desde el campo de la
realidad.

En el plano teórico se argumenta en primer lugar
a su favor que para lograr que el orden jurídico penal
vulnerado por el delito, sea reintegrado, hace falta que se
imponga la sanción prevista por la ley como consecuencia
de su comisión, puesto que solo así se
apreciará la vigencia del derecho en la realidad. Este
razonamiento se contrarresta al estimarse que esta teoría
es solo una expresión de autoritarismo del sistema penal,
enfatizado no solo en la protección del bien
jurídico lesionado, sino que también se enfatiza en
lo que significa como desobediencia y en tanto no es la
única forma de reintegrar la legalidad.

Otra fundamentación a su favor es que sólo
a través de él se puede lograr realmente cumplir
con los fines de la pena, contrario sensu se expone que
el mismo es puramente retribucionista y que en muchos casos se
puede alcanzar los fines de prevención general y sobre
todo de prevención especial sin imponer sanción, y
que en la contemporaneidad el rol del Derecho Penal en la
sociedad no se agota en la idea de la pena, sino en su idoneidad
para proporcionar nuevas alternativas para la definición
del conflicto penal.

Equivalentemente se fundamenta a defensa del aludido
principio que favorece la independencia entre los poderes del
Estado, porque si la voluntad del legislativo fue sancionar una
conducta por ser delictiva, no puede el órgano que ejecuta
la acción penal (en algunos sistemas depende del Poder
Ejecutivo) y tampoco el que tiene que aplicar la sanción
(que es el Poder Judicial), evitar estas actividades sin afectar
las atribuciones constitucionales del primero o del último
(el Poder Judicial no reprime lo que el Poder Legislativo le
manda a reprimir, el Poder Judicial se ve impedido de aplicar la
pena por decisión negativa del acusador que depende del
Poder Ejecutivo).

No obstante, este argumento también es
relativizado al afirmarse la necesidad de controles entre los
poderes que, por encima de su independencia, tienden a un
equilibrio y a la existencia de casos donde, por distintas
circunstancias, algún poder puede cumplir funciones
propias de otro.

Asimismo a favor de la legalidad, se plantea que es la
forma más perfecta de garantizar en los hechos la igualdad
ante la ley penal, siendo la expresión más
elocuente en este campo del derecho de la venda que tiene la
imagen de la justicia sobre sus ojos; lo cual se refuta, puesto
que en la práctica aun aplicando una pena no se logra una
plena igualdad; verbi gratia no es lo mismo la
situación del conductor desaprensivo de un vehículo
que en estado de ebriedad atropella a un peatón y le causa
la muerte, que la situación del padre de familia que, por
una distracción accidental en la conducción de su
automóvil, choca y ocasiona la muerte de su hijo que lo va
acompañando.

En ambos casos habría homicidio culposo, pero sin
duda alguna puede decirse que frente a la sociedad y la justicia,
las valoraciones sobre ambas conductas son diferentes, por las
distintas consecuencias que sufren los autores, en tanto la
atención de esta diferente situación, tendrá
diferentes soluciones y ello no significa afectación de la
igualdad.

Ahora, si bien se hizo referencia anticipadamente a las
críticas que recibe el principio en el plano
teórico, es dable referir que sus más severas
críticas las recibe desde la óptica de su
aplicación práctica.

Lo antepuesto está dado porque la realidad indica
que en el mundo no hay sistema judicial que pueda dar tratamiento
a todos los delitos que se cometen, ni siquiera a los que a
él ingresan; lo que se debe a la imposibilidad material
del aparato judicial para dar tratamiento a todos los delitos que
a él sugieran, debido a la desproporción entre el
número de éstos y él de órganos
públicos encargados de su investigación y
juzgamiento. Ello determina, ineludiblemente la aparición
de criterios de selección por priorización de
tratamiento (que obedecerá a razones diversas, no siempre
racionales), que incluyen desde las causas en donde el acusado
está privado de libertad, hasta la necesidad de presentar
los informes estadísticos de trabajo excluyendo desde los
delitos leves hasta los difíciles de
investigar.

Ante esta realidad que muestra con contundencia la
crisis de vigencia práctica del principio de legalidad y
la existencia de un inevitable y extendido fenómeno de
selección de casos, debe interrogarse desde el plano
teórico y operativo, ¿no es aconsejable buscar un
modo que evite que la aludida selección se siga haciendo
sin criterios, sin responsables, sin control y sin
razonabilidad?

Evidentemente es positiva la respuesta, no obstante
dicha contestación debe hacerse desde una mirada al
principio de discrecionalidad u oportunidad.

El Principio de
Oportunidad

I.II.1. Antecedentes del Principio de Oportunidad en la
Legislación Comparada.

Hablar de antecedentes del principio de oportunidad
implica recordar momentos históricos en los que el sistema
jurídico no respondía a las necesidades que el
Estado tenía en cuanto al control punitivo, eficaz y
oportuno. Es así que en tales circunstancias debía
asumirse diversos criterios de simplificación que
permitían corregir los excesos disfuncionales del sistema
legal preponderante, permitiendo con ello no sólo dar
eficacia al sistema, sino, llegar oportunamente al destinatario
del mismo. En tal sentido, históricamente y en el
ámbito penal, se halla que los criterios utilizados han
sido en su generalidad de carácter represivo, ya sea
cuando se resumía el proceso a la sola confesión
del imputado o cuando bastaba un elemento subjetivo adicional a
la imputación para efectos de, sin más, culminar el
proceso.

Conforme pasaba el tiempo y las sociedades progresaban,
comenzaron a instalarse y perfeccionarse las diversas
garantías y derechos en la administración de
justicia, esto provocó la formación de sistemas
procesales que permitieron dar cabida a los mismos, sin embargo,
de manera paralela, la densidad poblacional, la
degradación de los valores y el incremento de necesidades
de consumo, provocaron el aumento de la criminalidad y con ello
sobrecargaron y congestionaron el desenvolvimiento del sistema,
de tal forma que fueron apareciendo nuevamente criterios de
oportunidad, pero, esta vez basados no en aspectos represivos,
sino, en el instituto de la conciliación.

Se decidió entonces que una serie de infracciones
penales leves, fueran a parar a manos de unas autoridades
llamadas el Justicia, el Amable Componedor o Jueces de Paz, que
tenían como propósito llegar a acuerdos y
transacciones entre las partes, concluyendo de dicha manera las
infracciones criminales menores. Por ello, puede afirmarse que
sí existe un antecedente adecuado al principio de
oportunidad, tal y como comprende hoy en día, esto es, un
mecanismo de simplificación y corrección que
pretende una mejor justicia, por lo que es el principio de
conciliación.

Con respecto a la legislación comparada se
encuentra profusos ejemplos de este principio, tales
como:

• El Sistema Norteamericano que tiene como instrumento
  de simplificación el Plea Bargaining, que es
  un mecanismo institucionalizado por el cual se evita un
  juicio prolongado o una condena mayor, por acuerdo entre las
  partes en la causa penal; por tanto consiste en el acto por
  el cual el imputado se declara culpable y conforme con los
  cargos que le formulen, renunciando al derecho de que su
  causa sea vista en un juicio con las garantías del
  debido proceso en el que se le pueda declarar la
  absolución. En este supuesto se tiene que el principio
  de legalidad deja paso al principio de oportunidad. Por otra
  parte, la declaración de culpabilidad puede darse en
  tres supuestos:

• Voluntaria: En caso que se evidencia la
  culpabilidad.

• Inducida: Cuando se declara culpable y confiesa para
  obtener reducción de pena.

• Negociada: Es el acuerdo con el Fiscal, al cual
  puede apelarse para que el Fiscal sólo denuncie
  delitos menos graves, o proceda dejando de lado algunos u
  omita las circunstancias agravantes y exponga las
  atenuantes.

• Otros países también han adoptado con
  éxito parecidos mecanismos de simplificación y
  corrección procesal, entre ellos se encuentra
  Inglaterra tiene el "Guilty Pea", en España a
  una figura similar se la denomina "La Conformidad del
  Imputado", en Italia se le conoce como el
  "Pattegiamento" llamado Modelo de Partes.

Pese a lo anterior, sin lugar a dudas el aludido
principio ha servido de simplificación procesal, y
además con el objeto de descongestionar los sistemas
judiciales.

I.II.2. Concepto del Principio de
Oportunidad.

A decir de JUAN MENDOZA DÍAZ, criterio que
comparte quien suscribe, el principio de oportunidad es la
facultad que tienen la autoridad a cargo de la persecución
penal para disponer o no el inicio de investigaciones ante el
conocimiento de un hecho que esté tipificado en la Ley
Sustantiva Penal como delito, pudiendo igualmente decidir sobre
el destino de las investigaciones que se encuentren en
curso[6]por lo que podrá apreciarse
que se trata de una institución que trajo consigo un
verdadero proceso de reforma de la administración de
justicia.

En efecto, no se exagera cuando se afirma que la
definitiva instalación de este criterio de justicia y de
simplificación procesal en el ordenamiento y
práctica cotidiana de los fiscales, cuyo antecedente
más idóneo se encuentra en el instituto de la
conciliación, permitirá no sólo llegar sin
proceso a los destinatarios del Derecho Penal, sino evitar y
erradicar la saturada carga procesal y penitenciaria,
posibilitando con ello una mejor calidad de justicia para todos,
especialmente para la víctima, tan venida a menos en el
proceso penal.

Es por esta razón que se plantea que el principio
de oportunidad se puede aplicar ante la ocurrencia de dos
modalidades[7]

• Cuando la renuncia a la persecución penal
  puede conllevar a la imposición de una multa
  administrativa o una advertencia al autor de la actividad
  delictiva, porque esta última esté carente de
  peligrosidad social y las características del
  responsable sean favorables.

• Cuando el delincuente acepta su participación
  en el delito y expresa su disposición a negociar con
  la autoridad la pena a imponer; lo que da surgimiento a la
  figura de la conformidad o negociación.

Ahora, una vez definido señalado principio se
hace ineluctable argumentar qué clase de oportunidades
existen y por tanto, a los que pueden acogerse los ordenamientos
jurídicos penales.

I.II.2.1. Clases.

Lato sensu puede decirse que se habla de
principio de oportunidad en contraposición al de
legalidad, para referirse a aquellos ordenamientos
jurídicos en los que el ejercicio de la acción
penal por los órganos encargados de su actuación no
resulta imperativo para todo supuesto subsumible en una norma
penal, sino que se permite un margen de apreciación en
cuanto a la oportunidad de la persecución. Este margen
puede encontrarse taxativamente establecido, esto es, previsto
únicamente para casos concretos (en cuyo caso está
haciendo referencia a la «oportunidad reglada») o
bien, cabe que carezca de previsión normativa
específica (supuesto que se denomina sistema de
«oportunidad discrecional»). En cualquier caso,
oportunidad no es sinónimo de oportunidad política
o, al menos, no lo es en el sentido peyorativo que se le pretende
dar al término.

• Oportunidad Libre: La oportunidad libre puede
  apreciarse en el derecho anglosajón y parte de una
  premisa: el fiscal solo lleva a juicio aquello que puede
  ganar logrando una condena, por tanto de un lado si no existe
  tal posibilidad no hay acusación, y por otro, para
  lograr la condena por un delito se permiten negociaciones,
  que pueden llevar a su impunidad parcial o de otros delitos
  cometidos.

En esta concepción amplia, de libre
disponibilidad de la acción, su titular, que es el Fiscal,
puede iniciarla o no ejercitarla, puede una vez iniciada
desistirla, puede acordar con el acusado reducir cargos y
disminuir su pedido de pena en la medida en que este acepte su
responsabilidad en el hecho, o en uno menos importante o puede
dar oportunidad total o parcial por la comisión de un
delito cuando ello sea útil para el descubrimiento de otro
más grave; en tanto taxativamente no está definido
cuando es que se puede hacer uso del principio como
tal.

• Oportunidad Reglada: Significa que sobre la base de
  la vigencia del principio de legalidad, por razones de
  oportunidad que se encuentran previstos taxativamente en la
  legislación penal, se le permite a funcionarios
  judiciales predeterminados, generalmente con el
  consentimiento del imputado y a veces también de la
  víctima, no llevar a cabo la investigación,
  acusación y juzgamiento de manera cabal, todo lo que
  requiere el control del órgano jurisdiccional para que
  este pueda determinar si el caso en el que se ha hecho uso
  del criterio de oportunidad, es de los que la ley autoriza
  para ello y además si amerita o no dicho tratamiento;
  o sea es el establecimiento en la propia ley de las
  condiciones que deben darse para que la autoridad pueda hacer
  uso de la misma, al considerar que responde a la utilidad
  pública o el interés social. Esta modalidad es
  la que predomina en Argentina y Alemania y la seguida en el
  proceso penal cubano.

Lo antepuesto significa que si un ordenamiento
jurídico penal determinado se acoge al mentado principio,
puede hacerlo acogiéndose a cualquiera de estas dos
modalidades.

I.II.2.Crítica al Principio de
Oportunidad.

Pese a la ventaja que supone el estudiado principio al
lograr una agilización y simplificación del proceso
penal, lo que permitiría una mayor calidad en la
administración de justicia, existen grandes posiciones
detractoras al definir que las decisiones finales deben salir del
proceso y estar siempre en manos de los jueces, ya que lo
contrario sería desproteger a los derechos lesionados por
la actividad delictiva y por otra parte que con su uso pueden
quedar sin sentido el esfuerzo del legislador al tipificar
conductas y fijar penas los cuales logran su perfección en
el principio de legalidad.

Sin embargo, dogmáticamente se ha refutado lo
anterior sobre la base de que es posible la inserción del
principio de oportunidad en el proceso penal, ya que brinda la
posibilidad de descongestionar el sistema judicial, no obstante
no se hará referencia precisa de este aspecto en el
presente sub-epígrafe, ya que será la gnosis del
procedente al cobrar gran importancia para esta
investigación.

I.II.3. Legalidad y Oportunidad, principios que no se
contraponen.

Como bien se argüía anticipadamente,
independientemente de las ventajas que acarrea el principio de
oportunidad, para muchos estudiosos del tema, el mismo supone una
exclusión del principio de legalidad, puesto que aquel es
entendido como persecución absoluta de los hechos penales,
ya que lo que está en juego es la concepción que
debe manejarse sobre el fundamento y fin de la pena, así
como sobre cuáles son los fines que deben conseguirse con
el proceso penal, por lo tanto lo consideran
antítesis.

Sin embargo, siempre que sea entendido stricto
sensu dicho principio nunca podrá tenerse un proceso
penal como medio para dar solución a los conflictos
sociales y tampoco podrá alcanzarse los fines de la pena
ya que ella necesita ser un instrumento que útil y
necesario como presupuesto legitimador de su aplicación, y
por tanto no es aplicar por aplicar.

Por esta razón no es loable exponer o, al menos,
no debería decirse, que existen sistemas penales en los
que el principio de legalidad es la regla y otros en los que
junto a este principio aceptan, como excepción, el
principio de oportunidad; y no puede concebirse así puesto
que realmente en la actualidad no cabe pensar en un sistema que
no acepte como premisa el principio de oportunidad. De esta
manera, teniendo en cuenta esta afirmación, lo
único discutible serán sus contenidos, pero no su
propia existencia, es más, no puede definirse hoy
día el principio de legalidad sin dejar un margen al
principio de oportunidad.

Lo anterior se debe a la necesidad, de una parte, de
aliviar el saturado sistema judicial, permitiendo evitar los
irracionales efectos que en la práctica provoca el
abarrotamiento de causas, la canalización de la
selectividad intrínseca de la persecución penal
evitando con ello desigualdades en contra de los más
débiles, la punición total o parcial de algunos
delitos cuando esto permita el descubrimiento y sanción
del ilícito de mayor gravedad o él desbaratamiento
de organizaciones delictivas (arrepentido) o de convenir (bajo
ciertas condiciones) y la menor extensión de la pena por
acuerdo entre el acusador y el acusado o la priorización
de otros intereses sobre el de la aplicación de la pena,
sobre todo en delitos de mediana gravedad, autores primarios, o
mínima culpabilidad o participación.

Por otra parte, debido la escasa lesión social
producida mediante la perpetración del delito y la falta
de interés en la persecución penal, el
estímulo a la pronta reparación de la
víctima al ser uno de los objetivos de los sistemas de
transacción penal, evitar los efectos criminógenos
de las penas cortas privativas de libertad, conseguir la
rehabilitación del delincuente a su sometimiento
voluntario a un procedimiento de readaptación y obtener la
reinserción social de miembros de grupos
terroristas[8]

En sentido general, el principio de oportunidad resulta
justificado en razones de igualdad, pues corrige las
desigualdades del proceso de selección; en razones de
eficacia, dado que permite excluir causas carentes de importancia
que impiden que el sistema penal se ocupe de asuntos más
graves; en razones derivadas de la actual concepción de la
pena, ya que el principio de legalidad, entendido en sentido
estricto (excluyente del de oportunidad) sólo se conjuga
con una teoría retribucionista de la pena. Por el
contrario, cuando a la imposición de la pena se le busca
un fin distinto a la pura retribución, el principio de
oportunidad surge como un instrumento altamente preciso para
llevar a cabo tal misión, excluyendo la pena cuando por
diversas circunstancias sea perturbadora para la
resocialización, o cuando por diversas circunstancias
carece de sentido su imposición.

De esta manera podría afirmarse que en el caso de
la oportunidad reglada evidentemente no existe una genuina
antítesis en cuanto esta viene establecida por ley (por
ser precisamente tasada) y por tanto se establece un control
judicial para evitar que su uso pueda apartarse de los
límites señalados en la ley. No existe
oposición tampoco entre los principios de legalidad y
oportunidad en los supuestos de oportunidad
discrecional

En efecto si se estima que la oportunidad se opone a la
legalidad, entonces la vigencia de este principio
conllevará categóricamente la inadmisibilidad de
aquél. Por el contrario, si oportunidad y legalidad no se
oponen, y cabe admitir la oportunidad como manifestación
de la legalidad cuando dicho principio está regulado
legalmente, entonces tanto la oportunidad tasada como la
discrecional son legalidad, cualquiera que sea su amplitud, con
tal de que el principio se encuentre legalmente
previsto. Así pues, el principio de oportunidad
introducido legalmente es admisible en el marco constitucional,
pues ya es legalidad.

Por tanto el hecho de visualizar una
interrelación entre el principio de oportunidad y el de
legalidad se debe, a que la aplicación a ultranza del
principio de legalidad puede dar lugar a auténticos
absurdos esencialmente en aquellas conductas delictuosas en que
carezcan de elevada peligrosidad social y sean favorables las
características personales de su comisor, los que son
objetos de imposición de penas que rebasan la finalidad
correctiva que debe inspirar el derecho penal. Siendo así,
obsérvese tratamiento que otorga el ordenamiento
jurídico penal cubano a dichos principios sobre la base
de: ¿coexisten ambos principios en el ordenamiento
jurídico penal cubano o están considerados
antítesis?

El Principio de
Legalidad y Oportunidad en la Legislación
Cubana

II.I El Principio de Legalidad en el proceso penal
cubano.

En el proceso penal cubano rige de forma absoluta el
principio de legalidad, empero, no existe en su Carta Magna y
tampoco en la Ley de Procedimiento Penal precepto alguno que lo
disponga de manera concluyente; donde del estudio del primer
cuerpo legal señalado la única limitación o
condición para el ejercicio del poder penal del Estado
aparece en su artículo 59 al refrendar refrenda "Nadie
puede ser encausado ni condenado sino por Tribunal Competente en
virtud de leyes anteriores al delito y con las formalidades y
garantías que éstas establecen". Pero como
bien se podrá valuar no preceptúa en ningún
lugar que ante un delito, se debe imponer una pena o se debe
iniciar un proceso y además, aun cuando reconoce
expresamente la necesidad de acusación como presupuesto
del juicio (AcusaciónJuicioCastigo), no ordena que aquella
se produzca en todo caso.

Por otra parte, en el terreno práctico, lo
plasmado en la Constitución se hace realidad con la
aplicación de la Ley No 5/1977relativa al procedimiento
penal y conjuntamente la Ley Sustantiva Penal número
62/1987.

Ahorra en el caso de la Ley Procesal
Penal[9]evidentemente se recoge el principio de
legalidad, sin embargo no lo expresa de manera categórica;
muestra de la existencia de este principio es el propio
artículo uno al plantear "Todo delito debe ser probado
con independencia[10]empero no dispone que
deberán de iniciarse de oficio todas las acciones penales
y en consecuencia también se sobrentiende por una
interpretación extensiva de la ley, cardinalmente de sus
artículos 104-120[11]que plantea que
corresponde a órganos estatales la probanza de los delitos
y éstos son los que pueden actuar de oficio;
sensu se plantea que es una interpretación
extensiva ya que en los predichos preceptos se fija la
obligatoriedad de la persecución penal de los hechos
delictivos por los órganos punitivos.

Además de lo anterior, se hace una
distinción entre los delitos de acción
pública y los de acción privada al regular el
procedimiento de querella en los casos de la ocurrencia de los
delitos de injuria y calumnia[12]lo que a grandes
rasgos significa que en todos los demás las autoridades
competentes deben pesquisar las conductas humanas que ostentes
caracteres de delito desde su conocimiento, salvo aquellos que
para su investigación es requisito sine qua non
la perseguibilidad o procedibilidad, pero una vez efectuada la
denuncia por la persona agraviada se persigue de oficio, con
excepción de algunos que permitirá el archivo de
las actuaciones cuando el perjudicado así lo quiera
verbi gratia el delito de daños.

En el Código Penal, además de los delitos
que requieren de la perseguibilidad para su promoción
penal, también se puede encontrar el principio de
legalidad en la regulación del artículo 139, delito
de prevaricación; al reprimirse la conducta de los
funcionarios públicos que debiendo promover la
persecución o sanción de un delincuente no lo
hagan.

Por tanto podrá observarse que en primer lugar,
como se arguyó anticipadamente, rige en el proceso penal
cubano el principio de legalidad pero no de una forma stricto
sensu, ya que el propio hecho de la existencia del requisito
de perseguibilidad y la existencia de la acción privada
constituyen en sí limitaciones del mismo; pero
además al unísono existe evidentes criterios de
oportunidad dentro del propio proceso, que no son excepciones al
principio de legalidad, sino que rige de manera autónoma
al cual se hará alusión procedentemente.

Véase entonces estos criterios de oportunidad
para poder ultimar fundadamente si existe o no tal
principio.

II.II- El Principio de Oportunidad en el proceso
penal cubano

En primer lugar se halla el artículo 8 apartado 2
del Código Penal cubano al establecer: "No se
considera delito la acción u omisión, que aun
reuniendo los elementos que lo constituyen, carecen de
peligrosidad social por la escasa entidad de sus consecuencias y
las condiciones personales de su autor"[13];
aquí se observa una exención de promoción y
persecución penal basado en el criterio de peligrosidad
social y condiciones personales del sujeto activo, que permite
resolver sobre una denuncia a la Policía, al Instructor
con aprobación fiscal y al propio Fiscal sin elevar a un
juicio. Este precepto puede aplicarse también por el
Tribunal en caso de apertura a juicio pero aquí aún
cuando el culpable es exonerado, el órgano jurisdiccional
interviene aunque no concluye con pena.

Es de destacar que este precepto; una vez que se inicia
el Expediente de Fase Preparatoria para su aplicación
requiere la aprobación del Tribunal mediante auto que
equivale a una sentencia absolutoria[14]lo que
requiere en este caso a la valoración del mismo, ya que en
definitivas en su base hay un delito y para ser consecuente
entonces con el principio de legalidad en su
interpretación y procesamiento debe seguirse este
procedimiento; en estos casos se debe despojar de los bienes al
autor del hecho y exigir el pago de la responsabilidad civil como
garantías de su aplicación.

El otro criterio del principio de oportunidad es
precisamente el artículo 8.3 del propio cuerpo legal el
cual dispone que "en aquellos delitos en los que el
límite máximo de la sanción aplicable no
exceda de un año de Privación de Libertad o de
multa no superior a trescientas cuotas o ambas, la autoridad
actuante está facultada para en lugar de remitir el
conocimiento del hecho al Tribunal, imponer al infractor una
multa administrativa; siempre que en la comisión del hecho
se evidencie escasa peligrosidad social, tanto por las
condiciones personales del infractor como por las
características y consecuencias del
hecho"[15].

Este revolucionario paso en el ordenamiento
jurídico penal crea amplias posibilidades para la
descriminalización de conductas de menor gravedad y
descarga el sistema de justicia penal como finalidad primaria del
principio de oportunidad.

De esta manera se supedita la acción de la
justicia penal vía judicial al asentimiento del acusado al
pago de la multa y resarcimiento de la responsabilidad civil,
penándose en caso de su aceptación con una multa
administrativa que no podrá ser inferior a doscientos
pesos ni superior a mil pesos, no obstante, el límite de
la multa podrá extenderse hasta dos mil pesos cuando las
circunstancias concurrentes en el hecho o en el infractor
así lo aconsejen[16]

Resulta oportuno aclarar que la aplicación de
este precepto ha sido objeto de normativas internas por el
Ministerio del Interior relativa a la Orden 19 de Julio de 1997,
por la Fiscalía en este caso la Instrucción
número1/97 del Fiscal General de la República y las
Indicaciones del Presidente del Tribunal Supremo Popular sobre
Modificaciones del Código Penal.

Es importante subrayar que tanto la Policía como
el Fiscal son considerados autoridades con facultades para la
aplicación del prementado artículo y en este caso
el Tribunal no puede devolver las actuaciones cuando considere
que el mismo no debió ser aplicado, todo lo que se debe a
que es una estricta facultad de la Policía Nacional
Revolucionaria o del Fiscal.

No obstante, resulta importante aclarar que en la Orden
19 de Julio de 1997 del Ministerio del Interior (MININT);
contempla un grupo de figuras delictivas a las que se les
prohíbe a la Policía Nacional Revolucionaria
aplicar el citado artículo 8 apartado 3 del Código
Penal; entre las que se encuentran:

• Evasión de Presos o Detenidos

• Incesto

• Abuso de la Libertad de Cultos

• Privación de Libertad

• Registro Ilegal

• Amenazas

• Prevaricación

• Aborto Ilícito

Debido a las "circunstancias que rodean los hechos y las
implicaciones sociales y políticas que estos pudieren
tener", por tanto vemos que esto es una limitación
establecida a este criterio de oportunidad o
disponibilidad.

No obstante, estas disposiciones administrativas
dictadas por el MININT para el tratamiento a tales conductas no
impide al Fiscal, si lo estima procedente, aplicar el
artículo 8.3 del Código Penal; pues esta
institución está facultada por la Ley para tal
proceder sin que exista constricción u obstáculo
para ello. La Fiscalía a través de su
Instrucción No. 1/97 del Fiscal General de la
República reguló el control fiscal en la
aplicación del tratamiento administrativo previsto en el
tratado artículo; prescribiendo que los Fiscales que
controlan los procesos penales en los distintos órganos de
la Policía Nacional Revolucionaria (PNR) y de la
Instrucción, comprobarán mediante muestreos
periódicos que los actuantes ejerzan las facultades que
les otorga el artículo 8 apartado 3 del Código
Penal con arreglo a la Ley y a las indicaciones impartidas al
respecto mediante la Orden No.19 del Viceministro del Ministerio
del Interior y Jefe de la PNR.

Igualmente se dispone que cuando el Fiscal decida
aplicar directamente el tratamiento administrativo previsto en el
apartado 3 del Código Penal requerirá la
aprobación del Fiscal Jefe Municipal o del Fiscal Jefe de
Departamento de Procesos Penales; cuando en éste se
ejecuten funciones de control.

Finalmente el Presidente del Tribunal Supremo Popular
mediante indicaciones internas reguló el modo de proceder
de los jueces ante la aplicación del artículo 8
apartado 3 del Código Penal; precisando que esta facultad
concedida a la Policía o al Fiscal no puede ser
cuestionada por el Tribunal, ni es causa para devolver las
actuaciones cuando se considere no debió ser aplicada,
esto soporta y colabora con el criterio de oportunidad que
trasunta levemente nuestro orden penal. Igualmente se sugiere a
los Tribunales que cuando el acusado no abone la multa impuesta
al aplicársele el artículo 8 apartado 3 del
Código Penal y se de cuenta al Tribunal éste debe
por norma general imponer una sanción pecuniaria superior
a la que estableció la Policía o el
Fiscal.