El proceso de solución de diferencias en la OMC y los trips

Introducción

El presente trabajo se proponer analizar el sistema de
solución de diferencias de la OMC. Este sistema
cuasi-judicial resulta esencial para aportar seguridad al sistema
multilateral de comercio resultante de la Ronda Uruguay. Su
objetivo es garantizar la solución positiva de las
diferencias. Este proceso se encuentra regulado en el Anexo II
del Acta Final de Negociaciones Multilaterales, y que se denomina
"Entendimiento relativo a las normas y procedimientos por los que
se rige la solución de diferencias" (el "ESD"). Este
sistema busca establecer un sistema eficiente, fiable y orientado
por las normas para resolver, dentro de un marco multilateral,
las diferencias que surjan en relación con la
aplicación de los acuerdos que se aplican al amparo de la
Organización Mundial del Comercio.

En materia de protección de propiedad
intelectual, resulta sumamente importante la existencia de este
proceso, ya que es a través de éste, que se logra
por primera vez en la historia de la humanidad, darle
algún carácter efectivamente coercitivo a
instrumentos de esta naturaleza. El Acuerdo sobre los Aspectos de
los Derechos de Propiedad Intelectual Relacionados con el
Comercio (ADPIC), se ve debidamente fortalecido por un sistema
multilateral de solución de diferencias. Este proceso de
solución de diferencias, es el resultado de la
evolución de un sistema desarrollado antes del nacimiento
de la OMC, cuando las Partes Contratantes de GATT debieron
ingeniárselas para improvisar mecanismos que le dieran
estabilidad al sistema de comercio mundial, a pesar de no haber
sido previsto en el texto original de dicho acuerdo.

El Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de
Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (ADPIC)
incorpora la mayoría de las regulaciones contenidas en
cuatro acuerdos internacionales en materia de protección
de propiedad intelectual. Estos convenios que se mencionan son la
Convención de París para la Protección de
Derechos de Propiedad Industrial y el Acta de Estocolmo de 1967;
La Convención de Berne para la protección de la
Creación Artística y Literaria, y el Acta de
París de 1971; La Convención Internacional para la
Protección de Actores, Productores, Cineastas, y
Organizaciones de Transmisión de 1961; Tratado de
Propiedad Intelectual en relación de Circuitos Integrados.
Sin embargo, es válido aclarar que los países
signatarios del TRIPS no está obligados a suscribir los
instrumentos antes dichos. Los países miembros
están autorizados para desarrollar legislación
más proteccionista que los estándares regulados por
el ADPIC en el tanto que no se le oponga.

El ADPIC establece por primera vez una base general y
amplia de normas para la protección de patentes, marcas
comerciales, diseños industriales, secretos de comercio,
indicaciones geográficas, y derechos de autor. Estos
nuevos estándares son mucho más estrictos que
aquellos contenidos en las actuales convenciones sobre
protección de propiedad intelectual; así como, las
disposiciones sobre aplicación de dichos estándares
son más rigurosas. [1]

El acuerdo incluye los principios generales de
Nación Más Favorecida y Trato Nacional. El concepto
de trato nacional, es prácticamente el mismo aplicado en
otras áreas del derecho internacional, y consiste en "no
otorgar un trato menos favorable a los extranjeros que el
otorgado a los nacionales en relación con la
protección de derechos de propiedad intelectual", a menos
que se hayan establecido previamente excepciones para el caso
específico.

El presente trabajo está dirigido a exaltar los
aspectos más relevantes de este sistema de solución
de diferencias, así como su aplicación en
situaciones en las que el objeto en discordia son obligaciones
emanadas del ADPIC y para lo cual se plantea en primer momento
tres objetivos generales, los cuales a pesar de estar
interconectados entre si, considero por razones prácticas
mantener en forma independiente:

• 1. Analizar el sistema de solución de
  diferencias desde un enfoque procesal.

• 2. Analizar los sistemas alternos de
  solución de conflictos previstos por la
  OMC.

• 3. Identificar aquellos elementos especiales en
  el ADPIC que puedan tener relevancia al estudiar el sistema
  de solución de diferencias de la OMC.

Para lograr dar contenido a dicho objetivos generales,
he dispuesto desarrollarlos mediante otros un poco más
concretos, o bien específico, entre los que puedo indicar
en primer lugar describir los principios que rigen el proceso de
solución de diferencias en la OMC. Posteriormente
analizaré las fases procesales existentes en el proceso de
solución de diferencias de la OMC, desde la fase
consultiva, pasando por la fase procesal específicamente y
llegando hasta la fase de impugnación. En relación
con esta última etapa cobra relevancia entender el
procedimiento de adopción y ejecución de los
informes resultantes del proceso de solución de
diferencias. En el mismo orden de importancia, se prevé
comentar sobre la posibilidad alterna del arbitraje y otros
medios alternativos de solución de diferencias con el
proceso de solución de diferencias de la OMC. Por
último se comentarán algunas normas
específicamente del ADPIC que ante un eventual conflicto
cobrarían importancia en su aplicación.

SECCION I.

La
Organización Mundial del Comercio y el proceso de
solución de diferencias

Los antecedentes de la Organización Mundial del
Comercio deberemos ubicarlos al final de la década de los
40"s, cuando surgen una serie de figuras que delinean un nuevo
orden económico mundial como consecuencia de una serie de
decisiones económicas tomadas por los vencedores de la
segunda guerra mundial. Es en este escenario donde surgen el
Fondo Monetario Internacional y el Banco Internacional de
Reconstrucción y Desarrollo (hoy conocido como Banco
Mundial), ambos producto de las negociaciones discutidas en la
Conferencia de Bretón Woods. Estas dos instituciones
dejaban establecidos los dos primeros pilares sobre la que
debería descansar la economía mundial: a) El
financiamiento para el desarrollo y b) el control monetario.
Faltaba un tercer ingrediente que vendría dado por un
mecanismo de eliminación de obstáculos al comercio.
Este último objetivo se vería alcanzado en dos
etapas, la primera sería lograda mediante compromisos
arancelarios y la definición de reglas claras en las
relaciones comerciales entre los países; y la segunda
mediante el establecimiento de un organismo internacional que
velaría por el cumplimiento de estas promesas.

De esta forma a partir de 1947, el Acuerdo General sobre
Aranceles Aduaneros y Comercio conocido por sus siglas en
inglés como GATT surge como el instrumento más
importante para promover y regular la liberalización
comercial en el ámbito internacional. Este acuerdo fue
originalmente suscrito por 23 países, en aquel momento
bajo la perspectiva de que sería administrado por la
Organización Internacional del Comercio (OIC). No
obstante, este organismo internacional sufriría de una
muerte prematura cuando en 1948 los Estados Unidos diera a
conocer su decisión de no participar en el mismo por
razones de carácter político interno. Dichosamente,
las negociaciones previas y que dieron vida al GATT,
habrían sido tan exitosa que los países firmantes
impacientes por ponerlo en vigencia habrían firmado un
Protocolo de Aplicación Provisional, y aunque no fue
previsto para durar casi los 50 años, sirvió de
sustento legal para gestar en su seno el tan esperado sustituto
institucional.

El GATT sería sucesivamente enmendado en 8 rondas
de negociación. La ultima ronda, llamada Ronda Uruguay
conocida como el proceso más largo de negociación
en la historia del comercio mundial iniciaría en Punta del
Este Uruguay y concluiría en Marruecos en 1994. El fruto
de dicho esfuerzo resultó en la creación de la
Organización Mundial del Comercio (OMC),
organización que cuenta hoy con 144 miembros y cuya
función es aplicar y administrar los acuerdos logrados en
el ámbito del GATT y que tiene como objetivo la
promoción de nuevos acuerdos, la profundización de
los ya existentes y la solución de las diferencias que
pudieran surgir entre sus miembros.

En relación a este ultimo objetivo, uno de los
acuerdos logrados en la Ronda Uruguay fue la modificación
del sistema para la solución de diferencias que derivan de
la aplicación e interpretación de los acuerdos
multilaterales comerciales sobre mercancías, servicios y
aspectos de los derechos de propiedad intelectual relacionados al
comercio.

El objetivo de este trabajo es en primer lugar analizar
el funcionamiento del nuevo sistema de solución de
diferencias desde un enfoque procesal, buscando identificar
inclusive aquellos mecanismos alternos de solución de
conflictos que hayan sido previstos. Como un segundo objetivo se
propone investigar las medidas aplicables en el caso de
incumplimiento de las obligaciones emanadas del Acuerdo sobre los
Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio
ADPIC.

Este trabajo se ha organizado de la siguiente manera: la
primera sección delinea las reglas del sistema de
solución de diferencias en el período GATT
(1947-1994); la segunda, describe el proceso tal y como existe
actualmente, la sección tercera analiza los mecanismos
alternos previstos en dicho proceso, y finalmente en la
última sección busco detallar aquellas reglas
especiales aplicables cuando nos encontramos ante el
incumplimiento del ADPIC.

Antecedentes: la Solución de Diferencias producto
del GATT del 47.

El GATT no era una organización internacional
sino un acuerdo internacional sobre aranceles aduaneros y
comercio. Por lo tanto, no tenía "miembros" sino "partes
contratantes". A pesar del role tan preponderante que tuviese en
la vida económica de la segunda mitad del siglo XX, el
GATT es lo que fue conocido como una "NO INSTITUCION", la cual a
pesar de tener una vida de intercambio de ideas y
negociación ágil y constante no gozaba de una
estructura jurídica propia de una entidad
internacional.

Ahora bien, al no crearse una organización
internacional que le sirviera de marco y tener que asumir el GATT
el rol de organización, los países signatarios del
acuerdo establecieron una manera de distinguir la actividad y
decisiones de todos los países actuando conjuntamente, es
decir como una organización que toma una decisión,
de la actuación individual de los países.
Así, cuando en el Acuerdo se refiere en minúscula a
una "parte" o "parte contratante" designa a los países
firmantes del Acuerdo y a los derechos y obligaciones emergentes
de éste para con aquellos, y cuando se refiere a las
"PARTES CONTRATANTES" – en mayúscula- designa a los
países actuando conjuntamente y tomando una
decisión como organización.

En cuanto a estas últimas – las decisiones del
GATT como organización -, se debían tomar por
consenso, y aunque no se preveían votaciones, los
países firmantes tenían derecho a "veto", ya que si
no prestaban su consentimiento, nada se podía decidir.
Este tipo de decisiones descansaban sobre el principio
jurídico de"Pacta Sunt Servanda", y que les
permitía de esta forma modificar las relaciones entre
todas las "PARTES CONTRATANTES". Se desarrolla de esta
forma un importante uso del principio del consenso para las
decisiones conjuntas lo cual tendría una gran influencia
sobre el sistema de solución de diferencias. De forma tal
que cuando el GATT debía adoptar una recomendación
o "sanción" para una de las partes también
debía hacerlo por consenso y por lo tanto el propio
país afectado debía prestar su voluntad para
auto-recomendarse, es decir tenía que acceder a la
sanción.

La piedra angular del sistema de solución de
diferencias estaba constituida por los arts. XXII y XXIII del
GATT. Estos artículos no fueron modificados en la Ronda
Uruguay -y por lo tanto aún constituyen el núcleo
central del sistema- aunque el acuerdo logrado en materia de
procedimiento alteró notablemente no sólo su
funcionamiento sino que generó una gran expectativa en los
países en desarrollo en relación a la efectividad
del sistema para batallar con los países
desarrollados.

El Art. XXII dispone:

Consultas.

• 1. Cada parte contratante examinará
  con comprensión las representaciones que pueda
  formularle cualquier otra parte contratante, y deberá
  brindar oportunidades adecuadas para la celebración de
  consultas sobre dichas representaciones, cuando éstas
  se refieran a una cuestión relativa a la
  aplicación del presente Acuerdo.

• 2. Las PARTES CONTRATANTES podrán, a
  petición de una parte contratante, celebrar consultas
  con una o más partes contratantes sobre toda
  cuestión para la que no haya sido posible hallar una
  solución satisfactoria por medio de las consultas
  previstas en el párrafo 1.

El Art. XXIII dispone:

Anulación o menoscabo.

• 1. En caso de que una parte contratante
  considere que una ventaja resultante para ella directa o
  indirectamente del presente Acuerdo se halle anulada o
  menoscabada o que el cumplimiento de uno de los objetivos del
  Acuerdo se halle comprometido a consecuencia
  de:

• a) que otra parte contratante no cumpla con
  las obligaciones contraídas en virtud del presente
  Acuerdo; o

• b) que otra parte contratante aplique una
  medida, contraria o no a las disposiciones del presente
  Acuerdo; o

• c) que exista otra
  situación,

dicha parte contratante podrá, con objeto de
llegar a un arreglo satisfactorio de la cuestión, formular
representaciones o proposiciones por escrito a la otra u otras
partes contratantes que, a su juicio, estime interesadas en ella.
Toda parte contratante cuya intervención se solicite de
este modo examinará con comprensión las
representaciones o proposiciones que le hayan sido formuladas.

• 2. Si las partes contratantes interesadas
  no llegan a un arreglo satisfactorio en un plazo razonable o
  si la dificultad surgida es una de las previstas en el
  apartado c) del párrafo 1 de este artículo, la
  cuestión podrá ser sometida a las PARTES
  CONTRATANTES. Estas últimas efectuarán
  rápidamente una encuesta sobre toda cuestión
  que se les someta al respecto y, según el caso,
  formularán recomendaciones apropiadas a las partes
  contratantes que consideren interesadas, o dictarán
  una resolución acerca de la cuestión. Las
  PARTES CONTRATANTES podrán, cuando lo juzguen
  necesario, consultar a partes contratantes, al Consejo
  Económico y Social de las Naciones Unidas y a
  cualquier otra organización intergubernamental
  competente. Si consideran que las circunstancias son
  suficientemente graves para que se justifique tal medida,
  podrán autorizar a una o varias partes contratantes
  para que suspendan, con respecto a una o más partes
  contratantes, la aplicación de toda concesión o
  el cumplimiento de otra obligación resultante del
  Acuerdo General cuya suspensión estimen justificada,
  habida cuenta de las circunstancias. Cuando se suspenda
  efectivamente esa concesión y otra obligación
  con respecto a una parte contratante, ésta
  podrá, en un plazo de sesenta días a contar de
  la fecha de aplicación de la suspensión,
  notificar por escrito al Secretario Ejecutivo de las PARTES
  CONTRATANTES que es su propósito denunciar el Acuerdo
  General; esta denuncia tendrá efecto cuando expire un
  plazo de sesenta días a contar de aquél en que
  el Secretario Ejecutivo de las PARTES CONTRATANTES haya
  recibido dicha notificación.

Como se puede apreciar, el "derecho" de consulta que
tenia un país en el sistema GATT según el art XXII,
no importaba una obligación en particular en un tiempo
determinado para el país consultado. Sin embargo,
consultar (ya sea la consulta prevista en este articulo o la
prevista en el articulo XXIII) se convertía en requisito
indispensable para acceder al mecanismo previsto en el art.
XXIII, que preveía un tipo de medidas de retorsión
(la suspensión de concesiones).

Con la práctica, el sistema de solución de
diferencias evolucionó hacia un sistema de paneles de
especialistas que se ocuparon de los conflictos no resueltos
mediante consultas, pero la formación del panel y la
adopción de sus recomendaciones debían ser
consensuadas por todos los países del GATT. Esta
mecánica dejó abierta la posibilidad a los
países de bloquear la formación de paneles no
deseados y la adopción de recomendaciones no favorables.
Es decir, aun y cuando todos los países miembros
estuvieren de acuerdo en la existencia de un incumplimiento con
sólo uno de ellos, incluyendo como posibilidad al
incumpliente la recomendación no podría ser puesta
en ejecución, ni tampoco sería posible el uso de
mecanismo de coerción.

Finalmente y en relación a las posibilidades de
"sanción", como se desprende del Art. XXIII el
procedimiento de solución de diferencias podía
resultar en: que el país demandado implemente la
recomendación y ponga en conformidad con la normativa del
GATT las medidas de política comercial cuestionadas;
ó que, ante la negativa a implementar las recomendaciones,
el país demandante solicite autorización para
suspender concesiones otorgadas al demandado (autorización
para adoptar medidas de retorsión).

Obviamente sólo tienen poder real de
retorsión aquellos países cuyas medidas de
política comercial son capaces de impactar negativamente
en el otro país, por ejemplo reduciendo sus exportaciones
o encareciendo sus importaciones. Este no sería el caso de
los países en desarrollo. La falta de mecanismos de
coerción reales produjo durante muchos años una
merma en la participación de países en desarrollo o
menos desarrollados, ya que a la postre no tendrían como
imponerse ante los países desarrollados.

Al dar inicio la Ronda Uruguay en 1986, se
había producido una judicialización del sistema en
el sentido de que la investigación de las diferencias y la
recomendación de los informes dejó de estar en
manos de los representantes de los gobiernos para pasar a grupos
de especialistas. Sin embargo, algunos aspectos del sistema lo
volvieron poco efectivo: el hecho de que la formación del
grupo de especialistas y la adopción de los informes que
producían debía ser aprobado con el consenso de
todas las partes contratantes –incluido el del país
encontrado en falta-; que en la práctica de los paneles se
interpretó restrictivamente el concepto de
anulación o menoscabo de beneficios derivados de medidas
no violatorias del GATT; y que el recurso último para
presionar a un país a que implemente la
recomendación de un panel era la capacidad individual
económica de un
país.[2]

Innovaciones en el Entendimiento de Solución de
Diferencias.

Uno de los resultados más importante de la Ronda
Uruguay de Negociaciones Comerciales fue la implantación
de un nuevo sistema de solución de controversias en el
seno de la Organización Mundial del Comercio (OMC). El
Entendimiento Relativo a las Normas y Procedimientos por los que
se Rige la Solución de Diferencias (ESD) se encuentra en
el ANEXO II del Acta Final. Este mecanismo constituye una firme
evolución del sistema de solución de controversias
acrecentando la seguridad jurídica en el trámite y
resultado de una controversia.

El sistema de solución de diferencias contenido
en el ESD provee a los Países Miembros de la OMC de un
foro para la satisfactoria solución de las controversias
que puedan surgir de la implementación o
interpretación de las normas establecidas en los distintos
Acuerdos de la OMC. El sistema de solución de
controversias descansa sobre el principio de "anulación y
menoscabo" formulado en el Artículo XXIII del GATT. Este
término se aplica cuando un Miembro considera que un
beneficio que ha podido obtener resultante de alguno de los
Acuerdos de la OMC esta siendo anulado o menoscabado como
resultado de una medida o acción de otro
Miembro.

En el sistema de soluciones desarrollado por GATT se
estableció que la medida tomada por la parte demandada
debe afectar negativamente la relación de competencia
entre el producto doméstico y el producto importado, para
ocasionar una anulación o menoscabo. En los casos de
violación directa de los Acuerdos no es necesario probar
el efecto de la medida transgresora, en estos casos se habla de
una anulación y menoscabo prima facie,
estableciéndose de esta manera una presunción, que
no parece admitir prueba en contrario, de los efectos negativos
de la medida. Además de la acción por
anulación y menoscabo también existe la posibilidad
de poner en marcha el procedimiento cuando un Miembro comprometa
los objetivos de la OMC y los Acuerdos. Esta acción
prácticamente no ha sido utilizada en el curso de la
historia del sistema multilateral de comercio.

Los procedimientos de solución de controversias
son esenciales para el debido funcionamiento y existencia del
sistema de comercio multilateral. Los mismos están
diseñados para proporcionar una manera objetiva y justa de
resolver los desacuerdos que puedan surgir de la
implementación de los Acuerdos. La liberalización
arancelaria alcanzada en la Ronda Uruguay, así como el
incremento en la seguridad y transparencia en el comercio
internacional resultante de los Acuerdos, han contribuido a un
significativo aumento en los volúmenes de
mercancías siendo intercambiados entre los Miembros. Este
mayor flujo comercial no se ha producido sin existir fricciones y
reajustes por parte de las industrias domésticas de
países importadores, las cuales presionan a los sectores
políticos para proteger su parte de mercado.

La existencia de un mecanismo de solución de
controversias asegura en gran parte el que los Miembros
permanezcan fieles a los compromisos adoptados en los Acuerdos,
teniendo un efecto disuasorio debido a que cualquier
violación puede ser sometida a examen por parte del
país afectado u otro Miembro de la OMC. El sistema de
solución de controversias también tiene un efecto
positivo en la política interna de los Miembros, ya que
ayuda a los Gobiernos a sobrellevar o resistir presiones de parte
de grupos proteccionistas internos, al señalar que sus
propuestas pueden ser contrarias a los compromisos
internacionales adquiridos lo cual podría desembocar en un
costoso procedimiento de solución de
diferencias.

Ahora bien, dentro de las principales innovaciones
introducidas en el proceso de solución de diferencias es
posible destacar a criterio de Valentina Delich tres importantes
cambios, dos a nivel institucional al crearse el Órgano de
Solución de Diferencias y el Órgano Permanente de
Apelación; y el establecimiento de Consultas obligatorias
en plazos cortos. Esta autora nos las destaca de la siguiente
forma:

• 1. Se creó un Órgano de
  Solución de Diferencias (OSD), facultado para
  establecer grupos especiales, adoptar los informes de estos
  grupos y del Órgano de Apelación, supervisar la
  implementación de las resoluciones y recomendaciones y
  autorizar la suspensión de concesiones. Todos los
  miembros de la OMC pueden participar en el trabajo y
  decisiones de este órgano.

• 2. Se creo un Órgano Permanente de
  Apelación, que entiende en los recursos de
  apelación interpuestos contra las decisiones de los
  grupos especiales. Está integrado por siete personas,
  de las cuales tres actúan en cada caso. Los
  integrantes del Organo de Apelación son nombradas por
  cuatro años (con un mandato renovable por una vez).
  Los integrantes de este órgano no deben estar
  vinculados a ningún gobierno y tienen 60 días
  para resolver las cuestiones de derecho tratadas en el
  informe del grupo especial y las interpretaciones
  jurídicas formuladas por éste. Las actuaciones
  son confidenciales, los informes se redactan sin las partes
  presentes y las opiniones expresadas en el informe por los
  distintos integrantes de éste son
  anónimas.

• 3. En materia de consultas, estas deben
  responderse en un plazo de 10 días y se debe entablar
  consultas de buena fe dentro de un plazo de no más de
  30 días. Las consultas son confidenciales y si no se
  arriba a una solución satisfactoria, el miembro
  reclamante puede pedir que se establezca un grupo especial.
  Para casos de urgencia se contemplan plazos más
  breves, vgr. por tratarse de productos
  perecederos[3]

En mi criterio podemos agregar algunas otras igualmente
importantes. Por ejemplo se cambio la forma de adoptar los
informes emitidos por los paneles de expertos. Como bien se dijo
al hablar sobre el sistema de solución de diferencias
vigente antes de 1994, el país afectado gozaba del derecho
a veto, de forma tal que para imponer sanciones el sancionado
debía estar de acuerdo con ella. Esta situación
provocaba un debilitamiento en el sistema GATT, efecto el cual es
reversado, ya que en el nuevo sistema de solución de
diferencias, la adopción de las recomendaciones son
automáticas por parte del Órgano de Solución
de Diferencias, a menos que exista un consenso en no adoptarlo.
Esto es lo que se ha llamado consenso negativo, ya que se
requiere un voto unánime –en este caso incluyendo el
asentimiento del país afectado para no adoptar y aplicar
el informe del panel de expertos- para desechar la
solución ofrecida por el grupo de expertos a un
conflicto.

Otro adelanto muy significativo, es el tiempo de
duración del proceso en si. Mientras que en el
régimen anterior la duración era demasiado extensa,
los plazos se redujeron significativamente logrando que el tiempo
total sea de 9 a 12 meses a partir del momento de
instauración del grupo de expertos dependiendo de que haya
o no apelación de las partes involucradas en el proceso.
El hecho de lograr una resolución más expedita
permite a los miembros de la OMC tener la seguridad de resolver
el asunto de forma tal que en un corto plazo puedan controlarse
los efectos nocivos del incumplimiento de obligaciones ante la
OMC.

Principios que regulan el proceso de solución de
diferencias.

El nacimiento del GATT en 1947, dio luz a una serie de
principios que regularía el comercio internacional entre
sus miembros iniciales y que luego se extendería al resto
del mundo conforme aumentara la cantidad de partes contratantes.
Como ya he indicado hoy los 144 miembros de la OMC, heredera del
legado del GATT, se rigen por una serie de reglas y principios,
pilares fundamentales del tráfico de bienes y servicios.
El principio de nación más favorecida, el principio
de trato nacional, el principio de transparencia, y el principio
de prohibición de restricciones cuantitativas entre otros
han servido de guía para modelar el perfil de un comercio
abierto, libre, igualitario, y pujante. Estos principios han
servido de inspiración para la materialización de
una gran cantidad de formas de integración
económica, las cuales siguiendo los pasos del GATT los han
incluido en forma semejante en tratados e instrumentos
internacionales.

Por su parte el sistema de solución de
diferencias, si bien pretende hacer cumplir estos principios,
posee los propios. El ligamen entre ambos grupos es innegable, ya
que en la mayoría de los asuntos motivo de conflicto se
debate el cumplimiento o incumplimiento de dichos principios.
Ahora bien, mi interés particular en este momento es
centrarme en los principios que rigen el sistema de
solución de diferencias propiamente dicho.

Multilateralismo en lugar de unilateralismo

El Entendimiento de solución de diferencias
fomenta el uso de un sistema multilateral de solución de
diferencias en lugar del unilateralismo en la resolución
de los conflictos comerciales, tal y como se indica en el
párrafo primero del artículo 23 del Entendimiento.
Esto significa que ante el incumplimiento de obligaciones o
cualquier tipo de anulación o menoscabo de las ventajas
resultantes de los acuerdos abarcados los miembros involucrados
se comprometen a resolver sus diferencias mediante el
procedimiento dispuesto por la Organización Mundial del
Comercio, para dichos efectos.

Se pretende de esta forma fortalecer el sistema
multilateral, evitando que los países tomen medidas por su
cuenta que ponga en riesgo el balance del sistema comercial
evolucionado a través de la historia del GATT. El objetivo
de fondo es lograr que la OMC no solamente sea un foro de
negociación para el mejoramiento de las relaciones
comerciales, sino un mecanismo pacífico de entendimiento
entre todos sus miembros. De esta manera se asegura el
éxito de una estructura jurídico institucional que
facilite la solución de todos los distintos problemas que
surjan precisamente del acelerado mundo del tráfico de
bienes y servicios.

Aplicación exclusiva de las normas de la OMC
sobre solución de diferencias a las diferencias
relacionadas con la OMC

Las disposiciones sobre solución de diferencias
de la OMC, se encuentran contenidas en el Anexo II del Acta Final
en la que se incorporan los resultados de la Ronda Uruguay de
Negociaciones Comerciales Multilaterales, conocida simplemente
como Ronda Uruguay. Dicho anexo contiene el "Entendimiento
relativo a las normas y procedimientos por los que se rige la
solución de diferencias". Este acuerdo consiste en una
serie de normas internacionalmente convenidas a las que deben
recurrir los Miembros de la OMC cuando tratan de reparar los
efectos de medidas adoptadas por otros Miembros de la OMC con
arreglo a los Acuerdos de la OMC, es decir, cuando alguna de
ellas alegue que ha habido el incumplimiento de obligaciones u
otro tipo de anulación o menoscabo de las ventajas
resultantes de los acuerdos; o un impedimento al logro de
cualquier objetivo de los acuerdos.

El artículo 23 del Entendimiento nos indica que
cuando un Miembro trate de reparar los efectos de medidas
adoptadas por otros Miembros con arreglo al Acuerdo sobre la OMC
no formulará una determinación de que existe
cualquiera de las situaciones contempladas en los apartados i) o
ii) excepto mediante el recurso a la solución de
diferencias de conformidad con las normas y procedimientos del
ESD. Formulará tal determinación de forma coherente
con las constataciones que figuren en el informe del grupo
especial o del Órgano de Apelación adoptado por el
OSD o en el laudo arbitral dictado con arreglo al entendimiento.
Debe respetarse asimismo los procedimientos pertinentes con
arreglo al entendimiento en relación con la
aplicación de las recomendaciones y resoluciones y la
suspensión de las concesiones u otras
obligaciones.

De esta forma los miembros se comprometieron de manera
exclusiva a aplicar este acuerdo, y no buscar ninguna otra forma
de solución de diferencias. Más adelante
desarrollaré los distintos sistemas previstos para la
solución de controversias. Mediante lo dispuesto en el
artículo 23 indicado los miembros de la OMC establecen una
jurisdicción exclusiva en manos del Órgano de
Solución de Diferencias. En otras palabras, los miembros
no podrán dejar de aplicar las normas contenidas en este
acuerdo, ni tampoco ningún otro organismo internacional
podría obviar este acuerdo en cumplimiento de la
Convención de Viena. Debemos recordar que la
función jurisdiccional en el derecho internacional no se
encuentra concentrada, como si sucede en el sistema
político a lo interno de las naciones. En el Derecho
Internacional por el contrario contamos con una gran cantidad de
entes que realizan dicha función, siendo entonces
disgregada o desconcentrada.

Aplicación uniforme a todos los Acuerdos de la
OMC

El sistema de solución de diferencias
diseñado en la Ronda Uruguay, resultó en un proceso
uniforme aplicable en el eventual incumplimiento de cualquiera de
los acuerdos. Las normas y procedimientos del Entendimiento
serán aplicables a las diferencias planteadas de
conformidad con las disposiciones en materia de consultas y
solución de diferencias de los Acuerdos de la OMC. Si bien
existen algunas normas especiales y variaciones
específicas para ciertos acuerdos, el procedimiento en si
continúa siendo el mismo. Es decir, no importará la
naturaleza del conflicto, sea por comercio en servicios,
mercancías, o por una insuficiente protección de
los derechos de propiedad intelectual, el proceso aplicable a
cualquiera de estas ramas seguirá siendo el mismo. Esto
permite inclusive que en un proceso se pueda analizar una
problemática que se relacione simultáneamente con
varios procesos.

Otro aspecto que se puede considerar destacable en
cuanto a la uniformidad del procedimiento, es la posibilidad para
que en el caso de que un país incumpliente de sus
obligaciones haya sido sancionado por la recomendación de
un grupo especial pueda sufrir represalias cruzadas en la
suspensión de derechos provenientes de otro acuerdo. En
otras palabras; si a un país se le ha indicado que ha
actuado de manera incompatible con alguno de los acuerdos y no
adecua su conducta, el país lesionado podría
suspenderle derechos y concesiones inicialmente en el mismo
sector del comercio afectado, si considera que ello es
impracticable o ineficaz, podrá suspender concesiones u
otras obligaciones en otros sectores del mismo acuerdo; y si
aún así resultase impracticable o ineficaz, se
podrán suspender concesiones u obligaciones en el marco de
otro acuerdo. Estas disposiciones refuerzan nuestra
posición en el sentido de que el sistema es aplicable bajo
un techo que abarca y protege de manera unificada todos los
acuerdos y áreas del comercio cubiertas por la
Organización Mundial del Comercio.

Régimen especial y diferenciado para los
países en desarrollo y menos adelantados.

El acuerdo mantiene una política similar a la que
es posible encontrar en todos los demás acuerdos
existentes al amparo de la Organización Mundial del
Comercio al referirse a los países en desarrollo miembros
y los países menos adelantados miembros. En general se
puede encontrar a lo largo de los acuerdos aprobados en la Ronda
Uruguay como constante un trato especial y diferenciado que busca
compensar las diferencias económicas existentes entre los
países desarrollados y el resto del mundo. Así por
ejemplo el artículo 4 párrafo 10 dispone que
"durante las consultas los Miembros deberán prestar
especial atención a los problemas e intereses particulares
de los países en desarrollo Miembros". Adicionalmente en
materia de integración de los grupos especiales se
incluyeron disposiciones específicas en este tema,
así por ejemplo "cuando se plantee una diferencia entre un
país en desarrollo Miembro y un país desarrollado
Miembro, en el grupo especial participará, si el
país en desarrollo Miembro así lo solicita, por lo
menos un integrante que sea nacional de un país en
desarrollo Miembro".

En relación a los plazos el artículo 12.
permite la posibilidad de ampliar el período de consultas
según se ha dispuesto en el artículo 4
párrafos 7 y 8 si la medida cuestionada ha sido
establecida por un país en desarrollo miembro. En el mismo
sentido el párrafo 11 de este artículo 12 dispone
que el informe del panel de especialistas debe "indicar
explícitamente la forma en que se han tenido en cuenta las
disposiciones sobre trato diferenciado y más
favorable".

Una posición igualmente interesante es lo dicho
por el artículo 21 en el sentido de que "en los asuntos
planteados por países en desarrollo Miembros, el OSD
considerará qué otras disposiciones puede adoptar
que sean adecuadas a las circunstancias" y que "si el caso ha
sido promovido por un país en desarrollo Miembro, el OSD,
al considerar qué disposiciones adecuadas podrían
adoptarse, tendrá en cuenta no sólo el comercio
afectado por las medidas objeto de la reclamación sino
también su repercusión en la economía de los
países en desarrollo Miembros de que se trate".

Régimen cuasijudicial – conciliatorio

Como un último principio, podría indicar
que el proceso de solución de diferencias contiene como
filosofía más que como principio, buscar la
solución pacífica y consensuada entre las partes en
conflicto. La existencia de un reconocimiento directo a medios
alternos de solución de diferencias como los buenos
oficios, la mediación y la conciliación, nos indica
claramente que por encima de la decisión de un panel,
siempre privará la decisión de las partes mismas en
el conflicto.

La fase inicial del proceso es consultiva con la
finalidad de que las partes sin intervención de tercero u
órgano alguno puedan presentarse directamente sus
posiciones y eventualmente lograr una solución anticipada
en sus diferencias. Este proceso es cuasijudicial en el sentido
de que como veremos en la sección siguiente, es un proceso
el cual será dirigido por un grupo de personas neutrales,
quienes recibirán argumentos y prueba, dictarán una
resolución – recomendación, y eventualmente
se les concederá a las partes a una revisión de
dicho resultado. Este proceso puede ser detenido en cualquier
momento si durante su tramitación las partes en conflicto
logran conciliar sus intereses. Es por ello, que a pesar de
encontrarnos en un proceso formal, se deja abierta la posibilidad
del arreglo entre las partes, como la medio más efectivo
para solucionar sus diferencias.

SECCION II.

Fases en el
proceso de solución de diferencias

En esta sección se pretende realizar una
descripción detallada de las etapas y fases del proceso de
solución de diferencias según el procedimiento
ordinario. Si bien en una sección posterior
analizaré los mecanismos alternos de solución de
controversias utilizables al amparo de la Organización
Mundial del Comercio, en esta se estará restringido al
proceso de paneles o mejor llamada de grupos de expertos. Este
análisis abarcará desde la fase inicial de
consultas hasta la fase de ejecución de lo acordado por el
Órgano de Solución de Diferencias.

La fase consultiva

Como estadio previo a cualquier gestión que desee
realizar un miembro inconforme con las acciones de otro u otros
miembros de la organización, deberá realizar un
llamado a consultas con aquel o aquellos que considere lesionan
sus derechos. Este procedimiento se regula en el artículo
4 del Entendimiento, así como también encontramos
normas específicas en los diversos Acuerdos de la Ronda
Uruguay. El objetivo final de dicho proceso es intentar un primer
acercamiento entre las partes del conflicto que les permita
buscar una solución satisfactoria de la cuestión
antes de recurrir a otras medidas. Resulta así que las
consultas se convierten en una etapa necesaria e indispensable
para poder proceder a cualquier otra forma de
solución.

En relación con el espíritu con el cual la
partes deben afrontar las consultas el párrafo 2 del
artículo 4 del Entendimiento nos indica:

2. Cada Miembro se compromete a examinar con
comprensión las representaciones que pueda formularle otro
Miembro con respecto a medidas adoptadas dentro de su territorio
que afecten al funcionamiento de cualquier acuerdo abarcado y
brindará oportunidades adecuadas para la
celebración de consultas sobre dichas
representaciones

Las consultas tienen varias funciones. Permiten que las
partes aclaren los hechos, poniendo así fin a cualquier
malentendido sobre la verdadera naturaleza de la medida de que se
trate, de hecho varios procesos han sido solucionados en esta
etapa previa, gracias al entendimiento logrado mediante la
cooperación entre los países en conflicto. Las
consultas se realizan mediante un procedimiento que es
completamente confidencial y no prejuzgarán los derechos
de ningún miembro en otras posibles
diligencias.

Cuando se solicite la celebración de consultas el
Miembro al que se haya dirigido dicha solicitud responderá
a ésta, a menos que se convenga de mutuo acuerdo lo
contrario, en un plazo de 10 días contados a partir de la
fecha en que la haya recibido, y entablará consultas de
buena fe dentro de un plazo de no más de 30 días
contados a partir de la fecha de recepción de la
solicitud. Si el Miembro no responde en el plazo de 10
días contados a partir de la fecha en que haya recibido la
solicitud, o no entabla consultas dentro de un plazo de no
más de 30 días, u otro plazo mutuamente convenido,
contados a partir de la fecha de recepción de la
solicitud, el Miembro que haya solicitado la celebración
de consultas podrá proceder directamente a solicitar el
establecimiento de un grupo especial.