La Propiedad de los Pueblos Indígenas en Argentina

Leyes más
relevantes que operan como antecedentes normativos de la
legislación vigente

La Ley N° 215 del 13/08/1867 de "Frontera contra los
indios", frontera establecida sobre la ribera del Río
Neuquén, dispuso que a las tribus nómades
existentes en el territorio nacional se les concedería
todo lo que fuera necesario para su existencia fija y
pacífica y en ese sentido se previó que la
extensión y límite de los territorios que se
otorgaren serían fijados por convenios entre las tribus
que se sometieran voluntariamente y el Ejecutivo Nacional. El
proyecto de ley primigenio reconocía a los indios el
derecho originario para la posesión del territorio que le
fuera necesario para su existencia pacífica y fija. Sin
embargo en el trámite en el Senado, esa previsión
fue suprimida, argumentándose que importaba un
reconocimiento de derechos políticos e internacionales,
contradictorio con las ventas, donaciones o cesiones de terreno
que la provincia de Buenos Aires había realizado a
caciques y tribus.

Son llamativas las expresiones vertidas por el senador
Rojo en el debate parlamentario respectivo: "es imprudente cuando
menos, reconocer en los indígenas un derecho cualesquiera
respecto del territorio, sea que se les reconozca como
individuos, como asociación civil, o como cuerpo de
nación, necesariamente extraña e independiente de
la Nación Argentina (…) hay una diferencia enorme,
la que existe entre reconocer y conceder un derecho al territorio
(…) si se reconoce derechos a las tribus indígenas
¿con qué facultad ni razón vamos a
despojarlos?

La Ley 215 forma parte de una serie de textos
legislativos extendidos desde 1853 a 1884, en las que aparece
como concepto central la necesidad de establecer una frontera
para poner límites a la presencia indígena, como
reflejo de la antítesis "civilización y barbarie".
Se ha dicho que a través de la frontera: "se explicita y
define un modelo de país que tiene como proyecto el avance
territorial como condición necesaria para lograr la
expansión económica…" desde un orden
conceptual en que se visualiza la presencia del indígena
como un obstáculo.

La Ley N° 817 del 06/10/1876 de "Inmigración
y colonización", contemplaba la creación de
misiones para el establecimiento de las tribus indígenas y
disponía un fondo especial de tierras con destino, entre
otros, a la reducción de indios. En el debate del proyecto
de ley se refleja el inicio de un evidente cambio de pensamiento,
tanto que se llegó a decir que "un deber de justicia exige
que el indio, aunque no se le reconozca como hombre civilizado,
por lo menos debe reconocérsele derecho de propiedad a la
tierra en que ha nacido y habita".

La Ley N° 1744 del 02/11/1885, que autorizaba gastos
para el sostenimiento de indios sometidos y auxiliares, importa
un interesante antecedente de que la clase dirigente de fines del
siglo XIX, no le pasaba inadvertido que la exclusión de
los indígenas había importado un despojo de las
tierras que ocupaban y que les permitía su
subsistencia.

La Ley de colonización N° 12.636 del
18/09/1940, creó el Consejo Agrario Nacional y dispuso que
este organismo entregara tierras en propiedad, en los territorios
nacionales, a indígenas argentinos, estableciendo su
régimen de explotación, "teniendo en cuenta sus
costumbres y método de trabajo". Se previó que las
tierras adjudicadas no podrían ser vendidas, gravadas ni
embargadas, sin el consentimiento del Consejo Agrario. Esta ley
fue reglamentada por el decreto 10.063/43 de 1943, que
determinó en el Capítulo XIX: "De la
colonización indígena" (Art. 142 a 150), que la
adjudicación de tierras en las colonias indígenas
sería a título gratuito (Art. 147) y precario por
un plazo de diez años, y a su conclusión se las
escrituraría en propiedad (Art. 144). No obstante, se
condicionó la escrituración a que los
concesionarios hubieran demostrado aptitudes técnicas y
cualidades morales para desempeñarse como colonos y no
tuvieran deudas por mejoras (Art. 144 in fine). Asimismo, la
propiedad de la tierra estaría sujeta a distintas
limitaciones, como: vender, gravar, ser embargadas, o cualquier
forma de disposición, sin el consentimiento del Consejo.
La adjudicación caducaría de mediar condena
judicial por delito grave, por infracciones reiteradas al
régimen de vida de la colonia y a las normas de cultivo,
explotación y comercialización fijadas por el
Consejo Agrario. La caducidad podría producirse
también ante cualquier otro acto que pusiere en peligro el
orden interno de la colonia. El colono expulsado sería
indemnizado por el valor de las mejoras realizadas con
autorización del Consejo.

El Convenio 107
de la Organización Internacional del Trabajo: la
política de absorción y régimen de
tierras

Un hito importante en lo atinente al reconocimiento de
la propiedad indígena, fue el Convenio 107 de la OIT sobre
"Protección e Integración de las Poblaciones
Indígenas, Tribuales y Semitribuales en los países
independientes". Suscripto en Ginebra el 26 de junio de 1957,
durante la sesión de la Conferencia N° 40,
comenzó a regir a nivel internacional desde el 2 de junio
de 1959. La República Argentina lo ratificó por Ley
N° 14.932 el 29 de diciembre de 1959 y el Poder Ejecutivo
depositó los instrumentos ratificatorios el 18 de enero de
1960. Entró en vigor para la Argentina, a tenor de lo
dispuesto en el Art. 30 inciso 3° de dicho Convenio, el 18 de
enero de 1961, o sea, doce meses después de la fecha en
que haya sido registrada su ratificación"

Este Convenio, en virtud de que fue revisado por el
nuevo Convenio 169 de la OIT, tuvo vigencia para la Argentina
hasta la entrada en vigencia, con relación a nuestro
país, del Convenio modificatorio, o sea hasta el 2 de
julio del año 2001.

Entre los objetivos generales del Convenio 107, fijados
en su Preámbulo, se destacan, en cuanto inciden sobre el
régimen de las tierras, el de integración de las
poblaciones indígenas "que no se hallan todavía en
la colectividad nacional y cuya situación social,
económica o cultural les impide beneficiarse plenamente de
los derechos y oportunidades de que disfrutan los otros elementos
de la población". Otra finalidad central, es "el
mejoramiento de las condiciones de vida y trabajo de esas
poblaciones". Como una suerte de resumen de esos objetivos se
concluye en que la Convención persigue "la
protección e integración de las poblaciones
indígenas "; es que, se perseguía más
que un reconocimiento de la diversidad cultural de la etnia
indígena, su progresiva asimilación a las pautas de
la modernidad, sobre la base de suponer que la cultura
indígena estaba condenada a
desaparecer.

El Convenio 169 importa un cambio visceral con respecto
al Convenio 107 ya que a diferencia de este último alienta
la aceptación de la pluralidad cultural sobre la idea de
la permanencia de las sociedades indígenas o
tribales.

El Convenio 107 establece en el Art. 1 a los sujetos
comprendidos en su ámbito de aplicación:

• 1. El presente Convenio se aplica:

• a) A los miembros de la poblaciones
  tribuales y semitribuales en los países
  independientes, cuyas condiciones sociales y
  económicas correspondan a una etapa menos avanzada que
  la alcanzada por los otros sectores de la colectividad
  nacional y que estén regidas total o parcialmente por
  sus propias costumbres o tradiciones o por una
  legislación especial.

• b) A los miembros de las poblaciones
  tribuales y semitribuales en los países
  independientes, consideradas indígenas por el hecho de
  descender de poblaciones que habitaban en el país, o
  en una región geográfica a la que pertenece el
  país, en la época de la conquista o
  colonización y que, cualquiera que sea su
  situación jurídica, viven más de acuerdo
  con las instituciones sociales, económicas y
  culturales de dicha época que con las instituciones de
  la nación a que pertenecen.

• 2. A los efectos del presente Convenio, el
  término semitribual comprende los grupos y personas
  que, aunque próximos a perder sus
  características tribuales, no están aún
  integrados en la colectividad nacional.

• 3. Las poblaciones indígenas y otras
  poblaciones tribuales o semitribuales mencionadas en los
  párrafos 1 y 2 del presente artículo se
  designan en los artículos siguientes con las palabras
  "las poblaciones en cuestión".

De la literalidad del texto del Convenio 107 surge una
relación de género a especie entre las poblaciones
tribuales o semitribuales y las poblaciones indígenas. Son
requisitos comunes a las poblaciones indígenas y a las
poblaciones tribuales o semitribuales:

• 1) Condiciones sociales y económicas que
  correspondan a una etapa menos avanzada que la alcanzada por
  los otros sectores de la colectividad nacional.

• 2) Que estén regidas total o
  parcialmente por sus propias costumbres o tradiciones o por
  una legislación especial. Se entiende por
  población semitribual a "los grupos y personas que,
  aunque próximos a perder sus características
  tribuales, no están aún integrados en la
  colectividad nacional".

Son requisitos específicos de las
poblaciones indígenas:

• 1) Descender de poblaciones que
  habitaban en el país o en una región
  geográfica a la que pertenece el país, en la
  época de la conquista o
  colonización.

• 2) Que cualquiera que sea su
  situación jurídica, vivan más de acuerdo
  con las instituciones sociales, económicas y
  culturales de dicha época que con las instituciones de
  la nación a la que pertenecen".

Nos centraremos solamente en las poblaciones
indígenas, no en las poblaciones tribuales y
semitribuales, aunque es evidente la dificultad de fijar una
línea divisoria más o menos nítida entre
ambas manifestaciones comunitarias. En el Convenio 169 OIT la
hipotética relación de género a especie
parece atenuarse, para diagramarse dos especies distintas, pero
subsistiendo las complejidades de base para determinar los
perfiles de una y de otra.

Este Convenio 107 postula que "Deberá excluirse
el recurso a la fuerza o a la coerción como medio de
promover la integración de dichas poblaciones en la
colectividad nacional". Esta directriz respondía a la
necesidad de impedir que en el futuro se repitieran los excesos
que presentó la conquista y la
colonización.

Contrariamente a la tradición comunitaria
de la propiedad indígena, el Convenio 107 se refiere en el
Art. 11, tanto al derecho de propiedad "colectiva" como al
"individual".

Cuando el Convenio menciona el derecho de propiedad
colectiva, tiene en mira la adjudicación a la comunidad
respectiva, con el carácter de persona jurídica. En
cambio, la alusión al derecho de propiedad individual
apunta a la entrega en esa calidad a alguna o algunas personas
humanas "miembros de poblaciones en cuestión". Pensamos
que el vocablo propiedad es empleado en su estricto sentido o sea
que se corresponde con la noción de dominio.

Las tierras cuya propiedad se les reconoce son las
"tradicionalmente ocupadas" por las poblaciones indígenas.
Como pauta general en el Art. 12 dispone que "No deberá
trasladarse a las poblaciones en cuestión de sus
territorios habituales sin su libre consentimiento". La formula
"territorios habituales" del Art. 12 apartado 1°, se
corresponde con las de "tierras tradicionalmente ocupadas del
Art. 11.

Sin embargo, a título excepcional, se deja a
salvo la posibilidad del traslado "por razones previstas por la
legislación nacional relativas a la seguridad nacional, al
desarrollo económico del país o a la salud de
dichas poblaciones".

Es discutible el acierto de justificar el traslado si
éste se funda exclusivamente en el resguardo de la "salud
de dichas poblaciones", porque podría llegar a atentar
contra el programa de vida del indígena, que involucra
derechos humanos reconocidos internacionalmente, incluso por la
propia Convención. Claro está que si el estado de
salud de la población indígena afectada pudiera
afectar la salud general de la población del país,
la excepción encontraría sustento en el poder de
policía del Estado en un área tan sensible como es
la de la salud de sus integrantes.

Si el traslado no fue consentido y se presentaran las
indicadas razones excepcionales, la Convención establece
distintos lineamientos para compensar a las comunidades.

• a) "Los interesados deberán recibir
  tierras de calidad por lo menos igual a la de las que
  ocupaban anteriormente y que les permitan subvenir a sus
  necesidades y garantizar su desarrollo futuro" (Art. 12 ap.
  2°).

• b) "Cuando existan posibilidades de que
  obtengan otra ocupación y los interesados prefieran
  recibir una compensación en dinero o en especie, se
  les deberá conceder dicha compensación,
  observándose las garantías apropiadas" (Art. 12
  ap. 2°, segundo párrafo). Es decir que, aunque no
  se les haya ofrecido a las comunidades tierras de igual o
  mejor calidad, de todos modos las comunidades cuentan en su
  favor con la alternativa de optar por una
  indemnización que no se traduzca en tierras. Por ello,
  queda en pie la posibilidad de que prefieran recibir una
  compensación en dinero o en otra especie.

• c) Se debe indemnizar totalmente. El Art. 12,
  en su apartado 3°, dispone: "Se deberá indemnizar
  totalmente a las personas así trasladadas por
  cualquier pérdida o daño que hayan sufrido como
  consecuencia de su desplazamiento". Si las tierras entregadas
  en sustitución son de calidad igual a las
  tradicionalmente ocupadas, la indemnización
  alcanzará a los daños accesorios derivados del
  traslado. Aunque esta indemnización es parangonable
  con la indemnización expropiatoria, no está
  acotada por las limitaciones previstas por la Ley Nacional de
  Expropiación N° 21.499 (Art. 10) o por las leyes
  provinciales paralelas.

El Art. 13 del Convenio dispone en el primer apartado
que deberán respetarse, en el marco de cada
legislación nacional, "los modos de transmisión de
los derechos de propiedad y de goce de la tierra establecidos por
las costumbres de las poblaciones en cuestión (…)
en la medida en que satisfagan las necesidades de dichas
poblaciones y no obstruyan su desarrollo económico y
social".

El Convenio 107 no contiene ninguna norma expresa que
impida la enajenación de la tierra por los
indígenas, e incluso se infiere del segundo apartado del
Art. 13 que su transferencia es posible.

Si se parte de que es factible la transmisión a
terceros de la propiedad de las tierras o la constitución
de derechos reales o personales de goce sobre ellas (usufructo,
uso, servidumbre, arrendamiento, comodato, etc.), el respeto
irrestricto de los modos consuetudinarios de transferencia,
podría resultar excesivo, por ejemplo, si la comunidad
pretendiera transmitir a terceros la propiedad de alguna de sus
tierras sin ajustarse al régimen general en materia
inmobiliaria, en el que es ineludible que junto con el
título suficiente, inexorablemente formalizado en
escritura pública (Art. 1184, inciso 1° C.C) confluya
el modo de tradición (Art. 577, 2378, 2601 a 2603, 3265 y
conc. Del C.C)

El necesario respeto a la idiosincrasia
indígena puede justificar que, sin perjuicio de
cumplimentar los requisitos impuestos por el ordenamiento
jurídico general, dichas comunidades puedan exigir al
adquirente que se ajuste a las modalidades complementarias que
satisfagan ritualismos dictados por las costumbres tradicionales
propias de la comunidad.

El apartado segundo del Art. 13 contiene una norma con
un acentuado propósito protectorio: "Se deberán
adoptar medidas para impedir que personas extrañas a
dichas poblaciones puedan aprovecharse de esas costumbres o de la
ignorancia de las leyes por parte de sus miembros para obtener la
propiedad o el uso de las tierras que les pertenezcan"

La referencia al aprovechamiento por personas
extrañas que menta el precepto lleva a pensar en supuestos
de hecho con algún parangón con los del vicio de la
"lesión" regulado en el derecho argentino por el Art. 954
del Código Civil ("También podrá demandarse
la nulidad o la modificación de los actos jurídicos
cuando una de las partes explotando la necesidad, ligereza o
inexperiencia de la otra, obtuviera por medio de ellos una
ventaja patrimonial evidentemente desproporcionada y sin
justificación").

La norma permite hacer merito y alegar la ignorancia de
las leyes, lo que es contrario a la directiva general del Art. 20
del Código Civil: "La ignorancia de las leyes no sirve de
excusa, si la excepción no está expresamente
autorizada por la ley" que concuerda con el Art. 923 del
Código Civil: "La ignorancia de las leyes o el error de
derecho en ningún caso impedirá los efectos legales
de los actos lícitos, ni excusará la
responsabilidad por los actos ilícitos".

Para armonizar la Convención N° 107 de
la OIT con el derecho común vigente, debe verse en la
admisión de la "ignorancia de la ley" a favor de los
indígenas un supuesto de excepción a la pauta
general indicada.

El inciso a) del Art. 14 establece que los programas
agrarios nacionales garantizarán a las poblaciones
indígenas la "asignación de tierras adicionales a
dichas poblaciones cuando las tierras de que dispongan sean
insuficientes para garantizarles los elementos de una existencia
normal o para hacer frente a su posible crecimiento
numérico".

La
legislación argentina sobre la propiedad de las
comunidades indígenas anterior a la Reforma Constitucional
de 1994

La Ley N° 23.302 sobre Política
Indígena y apoyo a las comunidades aborígenes, fue
sancionada por el Congreso de la Nación el 30 de
septiembre de 1985, promulgada el 8 de noviembre de 1985 y
publicada en el Boletín Oficial del 12 de noviembre de
1985. La ley se redactó sobre la base de un nuevo
proyecto, cuyo primer suscriptor fue el entonces Senador Nacional
Dr. Fernando De la Rúa.

La importancia de este texto legal radica en haber sido
la primera regulación orgánica en el país de
la problemática aborigen y reflejó
nítidamente la influencia de la Convención de la
OIT N° 107.

El Art. 1 de la Ley N° 23.302 enuncia los grandes
lineamientos del régimen que contempla bajo el
epígrafe "Objetivos": "Declárese de interés
nacional la atención y apoyo a los aborígenes y a
las comunidades indígenas existentes en el país, y
su defensa y desarrollo para su plena participación en el
proceso socioeconómico y cultural de la Nación,
respetando sus propios valores y modalidades. A ese fin, se
implementarán planes que permitan su acceso a la propiedad
de la tierra y el fomento de su producción agropecuaria,
forestal, minera, industrial o artesanal en cualquiera de sus
especializaciones, la preservación de sus pautas
culturales en los planes de enseñanza y la
protección de la salud de sus integrantes".

El Art. 2 contiene un expreso reconocimiento de la
personalidad jurídica de las comunidades indígenas
argentinas, cuando expresa: "Reconócese personería
jurídica a las comunidades indígenas radicadas en
el país". Se advierte la impropia utilización del
vocablo "personería", que no apunta a la existencia de un
sujeto de derecho, sino a la idea del apoderamiento en el
ámbito de la representación.

En el párrafo segundo se vierte la
definición de esas comunidades: "Se entenderá como
comunidades indígenas a los conjuntos de familias que se
reconozcan como tales por el hecho de descender de poblaciones
que habitaban en el territorio nacional en la época de la
conquista o colonización e indígenas o indios a los
miembros de dicha comunidad".

La noción de "comunidad indígena"
que contiene la Ley N° 23.302 es paralela a la de
"población tribual o semitribual" del Art. 1 del Convenio
107 de la OIT.

El reconocimiento aludido impone dos requisitos
centrales:

• a) Que la comunidad descienda de "poblaciones
  que habitaban en el territorio nacional en la época de
  la conquista o colonización".

• b) Que estuvieran "radicadas en el
  país". Se entiende que la radicación debe ser
  al tiempo de la ley.

No obstante el reconocimiento, el apartado final del
Art. 2 expresa: "La personería jurídica se
adquirirá mediante la inscripción en el Registro de
Comunidades Indígenas y se extinguirá mediante su
cancelación". Contrariamente al reconocimiento de la
preexistencia de la personalidad de las comunidades
indígenas, que podría inferirse del primer
párrafo del precepto en análisis, en el
último párrafo se la condiciona a la previa
inscripción en el Registro. Se enuncia una
inscripción constitutiva, tanto que la personalidad se
extingue mediante la cancelación de la inscripción.
La eventual discordancia de los párrafos primero y tercero
ha quedado superada con el Art. 75 inciso 17 de la
Constitución Nacional vigente.

Apartándose de las directivas del Art. 7 de la
Convención 107 de la OIT, que pone énfasis en el
respeto del derecho consuetudinario y de las instituciones
propias de los indígenas, el Art. 4 de la ley impone en
las relaciones internas entre los miembros de la comunidad,
determinados regímenes típicos de entidades
asociativas. En el sentido indicado se establece: "Las relaciones
entre los miembros de las comunidades indígenas con
personería jurídica reconocida se regirán de
acuerdo a las disposiciones de las leyes de cooperativas,
mutualidades u otras formas de asociación contempladas en
la legislación vigente".

Por el Art. 5 se crea el Instituto Nacional de Asuntos
Indígenas (INAI). "como entidad descentralizada con
participación indígena".

En el capítulo IV, bajo la rúbrica
"De la adjudicación de las tierras" (Arts. 7 a 13),
fijó los lineamientos centrales del tema que nos
ocupa:

El Art. 7 estableció: "Dispónese la
adjudicación en propiedad a las comunidades
indígenas existentes en el país, debidamente
inscriptas, de tierras aptas y suficientes para la
explotación agropecuaria, forestal, minera, industrial o
artesanal, según las modalidades propias de cada
comunidad. Las tierras deberán estar situadas en el lugar
donde habita la comunidad o, en caso necesario en las zonas
próximas más aptas para su desarrollo. La
adjudicación se hará prefiriendo a las comunidades
que carezcan de tierras, o las tengan insuficientes, podrá
hacerse también en propiedad individual, a favor de
indígenas no integrados en comunidad, prefiriéndose
a quienes formen parte de grupos familiares. La autoridad de
aplicación atenderá también a la entrega de
títulos definitivos a quienes los tengan precarios
provisorios".

La "adjudicación en propiedad", debe leerse con
el alcance de adjudicación en "dominio".

La ley 23.302 sigue la cuestionada línea del
Convenio 107 OIT pues, al igual que éste, admite que se
otorguen tierras "en propiedad individual", poniendo en crisis el
fundamento mismo de la protección al aborigen, el respeto
a su diversidad aunque enmarcada en la perdurabilidad de su
acervo cultural e histórico. Probablemente, esta ley se
enrole más en la tesis de la asimilación del
indígena que caracterizara al Convenio 107, que en la
consagración de la diversidad cultural a la que tiende el
Convenio 169.

El Art. 8 regula las diversas vías para hacer
efectiva la adjudicación de tierras a favor de los
indígenas, ya sea mediante la transferencia directa de
inmuebles fiscales de propiedad de la Nación, provincial o
municipal, o a través de la expropiación de tierras
de propiedad privada.

El Art. 9 contiene otras modalidades de la
adjudicación: "La adjudicación de tierras previstas
se efectuará a título gratuito. Los beneficiarios
estarán exentos del pago de impuestos nacionales y libres
de gastos o tasas administrativas. El organismo de
aplicación gestionará exenciones impositivas ante
los gobiernos provinciales o comunales. El Poder Ejecutivo
dispondrá la apertura de líneas de crédito
preferenciales a los adjudicatarios para el desarrollo de sus
respectivas explotaciones, destinados a la adquisición de
elementos de trabajo, semillas, ganado, construcciones y mejoras,
y cuanto más pueda ser útil o necesario para una
mejor explotación".

Como la asignación importa una suerte de
reparación histórica, es evidente que solo
podía realizarse a título gratuito. Como no se
trata de una liberalidad y menos de una donación, no rigen
múltiples causas que conspiran contra la estabilidad de
las transmisiones gratuitas (así, parecería que
habría garantía de evicción, que no
podría revocarse el acto de transmisión por
ingratitud del donatario, etc.), aunque la asignación en
propiedad se encuentre expuesta a las causales de
revocación del Art. 10.

Se consagra una exención tributaria legal y
automática para los tributos nacionales inherentes a las
parcelas de tierras adjudicadas, comprensiva tanto de los
impuestos, de las tasas y de las contribuciones que graven a los
inmuebles e incluso el acto de transmisión. Con
relación a los tributos provinciales y municipales, en
resguardo de las respectivas autonomías, se encarga al
órgano de aplicación –INAI- que gestione en
esos ámbitos que se concedan exenciones
semejantes.

Se comisiona al Poder Ejecutivo la apertura de
líneas de créditos preferentes para la
explotación de tierras, idea coherente con la
"suficiencia" de éstas para atender a las necesidades de
sustento de los aborígenes.

La Ley N° 23.302 consagra un derecho de propiedad
indígena, pero lo hace vinculándolo a un fin
concreto: su explotación económica. A diferencia
del dominio clásico legislado por el Código Civil
(Art. 2506 y sigs.), en el que el uso y goce es irrestricto en
tanto no importe un ejercicio irregular (Arts. 2513, 2514, 1071,
2611 y sigs., del C.C), aquí el uso y goce está
vinculado a un destino específico.

La adjudicación está sujeta a la modalidad
del cargo: su explotación económica. Ello se
correlaciona con el Art. 10 de la Ley y con el Art. 23 del
Decreto 155/89 que reglamenta la Ley N° 23.302, convirtiendo
así a la propiedad aborigen en revocable o resoluble por
incumplimiento de dicho cargo.

El Art. 23 del Decreto 155/89 puntualiza: "Si el
Instituto Nacional de Asuntos Indígenas constatase que los
adjudicatarios de tierras que hubiesen adquirido el dominio en
virtud de la Ley 23.302 no cumpliesen con las obligaciones
impuestas por su Art. 12, podrá demandar judicialmente su
restitución".

Dicha disposición reglamentaria es justificable
en determinados supuestos, pero no en otros. Si las tierras
asignadas se corresponden con las tradicionalmente ocupadas por
los indígenas, es muy objetable y no se compadece con esa
suerte de reconocimiento de un derecho originario, que
está en la raíz de la Ley N° 23.302, que esa
pertenencia histórica pueda pulverizarse frente a la
resolución por incumplimiento de la obligación de
explotarlas.

Si tenemos en cuenta la cláusula constitucional
del Art. 75 inciso 17 de la Constitución Nacional vigente,
que prescinde de vincular la subsistencia de la propiedad
indígena al cumplimiento de una afectación
específica, se llega a la conclusión de que con la
reforma constitucional de 1994 ha quedado vaciada de contenido la
Ley 23.302 de 1985 con respecto a las tierras tradicionalmente
ocupadas.

Son resonancias del principio del uso y goce o
explotación personal y también del propósito
tutelar, las prohibiciones del inciso b) del Art. 12 de la ley de
"vender, arrendar o transferir bajo ningún concepto o
forma sus derechos sobre la unidad adjudicada, ni subdividir o
anexar las parcelas, sin autorización de la autoridad de
aplicación", que perduren por el plazo de veinte
años que impone el Art. 11 in fine.

El Art. 11 contiene otra regla tuitiva: "Las tierras que
se adjudiquen en virtud de lo previsto en esta ley son
inembargables e inejecutables. Las excepciones a este principio y
al solo efecto de garantizar los créditos con entidades
oficiales serán previstas por la reglamentación de
esta ley".

Se sustraen las tierras de propiedad aborigen de la
prenda común de los acreedores y sólo se autoriza
su agresión patrimonial en el caso de créditos
concedidos a los adjudicatarios por entidades oficiales. La
naturaleza estatal del acreedor no genera prevenciones en
relación con el cumplimiento de los principios
básicos de la normativa. En este sentido el Art. 21 del
Decreto 155/89 expresa: "Los títulos de dominio de tierras
adjudicadas en virtud de la Ley N° 23.302 y esta
reglamentación, deberán indicar que se tata de
tierras cuya titularidad es inembargable e inejecutable, no
susceptible de ser vendida, arrendada o transferida, sin
autorización del Instituto Nacional de Asuntos
Indígenas, que sólo podrá otorgarse cuando
debiera constituirse garantía real por créditos a
conceder por entidades oficiales de la Nación, las
provincias o los municipios".

El Art. 11 in fine dice: "En los títulos
respectivos se hará constar la prohibición de su
enajenación durante un plazo de veinte años a
contar de la fecha de su otorgamiento". Ello quiere decir que las
tierras son inalienables durante veinte años y que dicha
limitación debe constar en el título. La
inalienabilidad se cuenta a partir de la fecha de otorgamiento
del título y no desde el inicio de la
posesión.

La disponibilidad de la propiedad transcurridos veinte
(20) años no se corresponde con los fundamentos que, en
nuestro criterio, justifican el especial tratamiento de las
comunidades indígenas. Si se propende a una
recuperación histórica y a proteger efectivamente a
las comunidades indígenas, se ve con claridad que esas
finalidades podrían frustrarse, o por la
desaparición de la tierra como base del sustento
económico-social y cultural de la comunidad o por exponer
a los indígenas al riesgo de las maniobras de
aprovechamiento por parte de terceros.

La correlación de las distintas normas
analizadas, tanto de la Ley 23.302 como de su decreto
reglamentario, permite efectuar esta conclusión: la tierra
es indisponible durante el plazo de veinte años salvo la
autorización del organismo de aplicación que es el
Instituto Nacional de Asuntos Indígenas
(INAI).

Si se enajena a un tercero transcurrido el plazo de
veinte años o antes, con la pertinente
autorización, las tierras podrán ser embargadas o
ejecutadas por la desaparición de la
protección.

Existe una evidente colisión entre las
previsiones descriptas sobre excepciones a la inembargabilidad e
inejecutabilidad y las prohibiciones de vender o transferir, con
lo dispuesto por el artículo 75 inciso 17 de la
Constitución Nacional de 1994 que decide, con
relación a todas las tierras indígenas, que
"ninguna de ellas será enajenable, transmisible ni
susceptible de gravámenes o embargos". No es discutible la
primacía de la Constitución Nacional. El conflicto
enunciado se superaría de aprobarse el Anteproyecto
elaborado en la Secretaría de Justicia y Derechos Humanos
de la Nación, hecho suyo por destacados Senadores, que
propició la derogación de los Arts. 11 y 12 de la
ley 23.302.

La propiedad indígena se extingue con la
extinción de la comunidad, alternativa que no es
reprobable y armoniza con la preexistencia de la comunidad como
requisito de adjudicación. En cambio, es reprochable que
idénticos efectos produzca la cancelación de la
inscripción; esta derivación es un colorario
más de la naturaleza constitutiva de la inscripción
registral de la comunidad que subyace en la Ley N° 23.302.
Esta peligrosa causal de inestabilidad de la propiedad
indígena la deja expuesta a la discrecionalidad del poder
administrador y hasta a su arbitrariedad.

El Instituto
Nacional de Asuntos Indígenas

El INAI fue creado por la Ley N° 23.302 como entidad
descentralizada con participación indígena "que
dependerá en forma directa del Ministerio de Salud y
Acción Social" (Art. 5). El Art. 6 de esa ley le
asignó las siguientes funciones:

• 1) Actuar como organismo de aplicación
  de la presente ley, velando por su cumplimiento y la
  consecución de los objetivos.

• 2) Dictar su reglamento funcional, normas de
  aplicación y proponer las que correspondan a la
  facultad reglamentaria el Poder Ejecutivo.

• 3) Llevar el Registro Nacional de Comunidades
  indígenas y disponer la inscripción de las
  comunidades que lo soliciten y resolver, en su caso, la
  cancelación de la inscripción, para todo lo
  cual deberá coordinar su acción con los
  gobiernos provinciales, y prestar el asesoramiento necesario
  para facilitar los trámites. Las resoluciones del INAI
  relativas a la inscripción de las comunidades,
  así como su cancelación, serán apelables
  ante la Cámara Federal del lugar dentro del plazo de
  diez (10) días.

• 4) Elaborar e implementar planes de
  adjudicación y explotación de las tierras, de
  educación y de salud.

• 5) Proponer el presupuesto para la
  atención de los asuntos indígenas y asesorar en
  todo lo relativo a fomento, promoción y desarrollo de
  las comunidades indígenas del país.

En la actualidad por decreto del PEN 345/2004 perdura
como organismo descentralizado en el área del Ministerio
de Desarrollo Social, siendo designado Presidente del INAI el Dr.
Jorge. O. Rodríguez.

La Ley 25.799 modificó el Capítulo VIII de
la Ley N° 23.302, referido a los Planes de Vivienda. Esta ley
fue sancionada el 5 de noviembre de 2003 y promulgada de hecho el
28 de noviembre de 2003. Consta de dos artículos
más un tercero de forma. Se introduce por dicha ley el
Art. 23 bis a la Ley 23.302, que expresa: "Promuévase en
el marco de la presente ley, la conservación de la cultura
e inserción socioeconómica de comunidades
aborígenes, considerando los siguientes aspectos
relacionados con la generación de la infraestructura
social básica y el posicionamiento económico de
base primaria: a) Desarrollo de nuevas destrezas aplicables a los
proyectos sociales, a través de la capacitación
laboral; b) Incorporación de mano de obra propia; c)
Desarrollo de la cultura y fomento de la autogestión
comunitaria; d) Respeto y adaptación de las
técnicas y costumbres de cada comunidad".

La idea fuerza del texto ahora vigente, se vierte en el
párrafo en el que se pone el acento en la
"conservación de la cultura e inserción
socioeconómica de comunidades aborígenes". La ley
se enrola, sin dudas, en la política indígena
más moderna, que inspira al Convenio de la OIT N° 169
y al Art. 75 inciso 17 de la Constitución Nacional,
según la reforma de 1994.

Queda atrás la tendencia hacia la
absorción de las culturas autóctonas y se fortalece
el criterio de respeto a la identidad indígena y de la
preservación de su cultura.

La propiedad
indígena en el Convenio N° 169 de la
OIT

a) Gravitación del Convenio N°
169 en el ordenamiento jurídico argentino:

Como tratado internacional integra el derecho positivo
argentino y tiene jerarquía supralegal, más no
constitucional.

La cuestión de la operatividad de los tratados
internacionales en el ámbito del derecho interno fue,
durante varias décadas, un tema extremadamente
polémico que se expresó, fundamentalmente, a
través de dos posturas antitéticas: la monista y la
dualista.

Para la tesis monista: "el ordenamiento jurídico
es uno solo (…) el derecho internacional y los derechos
internos son meras manifestaciones de aquel (…) las normas
de derecho internacional rigen en los ordenamientos
jurídicos nacionales sin necesidad de que su vigencia sea
ordenada por un acto especial de derecho interno, salvo, en
cuanto a los tratados, el cumplimiento de los requisitos formales
que este último exige para su aprobación"
(Bidegain, Carlos María, Cuadernos del Curso de
Derecho Constitucional, Buenos aires, Abeledo-Perrot, 1975, quien
cita como exponentes de esta posición a Kelsen, Verdross,
Scelle y Goldschmidt).

Para la tesis dualista, para que el derecho
internacional tuviese vigencia en el ordenamiento interno, no
bastaba la aprobación del tratado internacional por una
ley del Congreso y su ratificación por el Poder Ejecutivo.
Se entendía que además era preciso el dictado de
una ley especial que le confiriera vigencia, es decir, que
incorporara las previsiones del tratado al plexo jurídico
interno.

La doctrina dualista, asumida en numerosos fallos, fue
posteriormente abandonada por la Corte Federal en el precedente
"Ekmekdjian", del 7 de julio de 1992 (Fallos 315: 1492).
En ese mismo precedente, el Alto Tribunal de la Nación
Argentina también modificó su criterio en torno de
la cuestión de la jerarquía entre los tratados
internacionales y las leyes. Con fundamento en la
Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados (Art
27: "Una parte no podrá invocar las disposiciones de su
derecho interno como justificación del incumplimiento de
un tratado"), sentó como doctrina la primacía del
derecho internacional convencional sobre el derecho interno. Esta
tesis fue reiterada, en esencia, un año más tarde
en el caso "Fibraca", del 7 de julio de 1993 (Fallos
316: 1669). Por cierto, la regla ha sido y sigue siendo que esos
tratados, no obstante primar sobre las leyes, quedan subordinados
a la Constitución Nacional".

El texto de la constitución Nacional de
1994 ha cerrado todas las disputas, ya que dispone: "Los tratados
y concordatos tienen jerarquía superior a las leyes" (Art.
75 inciso 22 primer párrafo "in
fine").

Sin embargo, también desde la reforma
constitucional de 1994, algunos tratados internacionales tienen
rango constitucional e integran el bloque de constitucionalidad
federal. Son los tratados y declaraciones sobre derechos humanos
que enumera taxativamente el Art. 75 inciso 22, más lo que
pudiere incorporar el Congreso Nacional mediante el procedimiento
previsto en el último párrafo del inciso
(Así, mediante la Ley 24.820, que le dio
jerarquía constitucional, se incorporó la
"Convención Interamericana sobre desaparición
forzada de personas" aprobada por la Asamblea General de la OEA
en su 24° Asamblea General y que había sido ratificada
mediante la Ley 24.556).

b) La política de respeto a la
identidad:

El Convenio N° 169 sobre pueblos indígenas y
tribales, que revisa el Convenio N° 107, fue adoptado el 27
de junio de 1989 por la Conferencia de la Organización
Internacional del Trabajo N° 76, celebrada en Ginebra.
Entró en vigencia, en el orden internacional, el 5 de
septiembre de 1991.

Para la República Argentina rige desde el 3 de
julio de 2001, doce meses después de la fecha en que fue
registrada su ratificación. En efecto, si bien el Convenio
fue ratificado por el Congreso Nacional en el año 1992, el
Poder Ejecutivo demoró el depósito de la
instrumentación ratificatoria. Incluso fue infructuoso el
amparo judicial que se promoviera, para activar el
depósito, "en nombre de los Pueblos Indígenas, sus
organizaciones y comunidades", contra el Poder Ejecutivo
Nacional- Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto (Causa:
"Eulogio Frites y otra c/PEN-MREC, CSJN 04/12/1995, Fallos 318:
2513).

Finalmente se concretó el depósito
recién el 3 de julio de 2000, más de ocho (8)
años después de la ratificación
legislativa.