La Propiedad de los Pueblos Indígenas en Argentina (página 2)

A
diferencia del Convenio 107, que respondía a la
política de "integración progresiva" de las
comunidades indígenas que consideraba disvalioso que no se
hallarán "integradas todavía" a las colectividades
nacionales, el Convenio 169, se inclina a postular el
reconocimiento de "la diversidad cultural" y, a través de
ella, propender a "la prevención de la
discriminación", con el confesado fin de: "eliminar la
orientación hacia la asimilación" a la que
tendían las normas anteriores del Convenio
107.

Por otra parte, el Art. 75 inciso 17 de la
Constitución Nacional: "Reconocer la preexistencia
étnica y cultural de los pueblos indígenas
argentinos. Garantizar el respeto a su identidad y el derecho a
una educación bilingüe e intercultural; reconocer la
personería jurídica de sus comunidades, y la
posesión y propiedad comunitarias de las tierras que
tradicionalmente ocupan; y regular la entrega de otras aptas y
suficientes para el desarrollo humano; ninguna de ellas
será enajenable, transmisible ni susceptible de
gravámenes o embargos. Asegurar su participación en
la gestión referida a sus recursos naturales y a los
demás intereses que los afecten. Las provincias pueden
ejercer concurrentemente estas atribuciones" es
coherente con la norma internacional que lo inspiró, nos
referimos al Convenio N° 169 de la OIT. Este Convenio, a
diferencia del que lo precedió históricamente, el
N° 107, solo se ocupa de reconocer la propiedad comunitaria
de las tierras por parte de los pueblos indígenas y
descarta el reconocimiento de igual derecho al sujeto individual,
es decir, al indígena con independencia de su comunidad.
Este cambio en la legislación supranacional
obedeció, sin duda, a la modificación de la
filosofía determinante de esos Convenios

El Convenio 107 propugnaba la absorción de las
comunidades indígenas por la colectividad nacional y esa
es la razón por la cual preveía la propiedad
individual, ya que esta era un instrumento útil para esa
absorción. En cambio, el Convenio 169 está en la
antípoda de aquél, ya que abiertamente propende a
la perdurabilidad de los pueblos indígenas, y solo
contempla la propiedad comunitaria como herramienta de
concreción de su confesada finalidad.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos, en su fallo
del 31 de agosto de 2001, en la causa "Comunidad Mayagna
(Sumo) Awas Tingi c/ Nicaragua" puntualizó, a
través del voto del juez Salgado Pesantes, que el derecho
a la tierra, reivindicado por los indígenas, se inscribe
en el derecho a la propiedad, desbordando el concepto tradicional
en el que prima la relación individual, toda vez que las
culturas indígenas tienen una vinculación muy
particular con la tierra secular de sus antepasados, en la que
cumplen su ciclo vital y donde buscan alcanzar su plenitud humana
espiritual y material.

Desde la antropología se sostiene que el
fenómeno de la distribución de la tierra en
propiedad individual se ha juzgado como disvalioso y
representativo de la política de "asimilación", ya
superada a nivel internacional. Así con el advenimiento
del siglo XIX (…) surge el indigenismo republicano, que
sostiene que los indios deben asimilarse para formar una sola
nación mestiza. El reconocimiento de la igualdad entre
indios y criollos llevó a la liquidación de la
propiedad comunal y a la distribución de las tierras en
propiedades individuales, que dejó a los indígenas
inermes frente al avance del latifundio. Se produce así
durante los siglos XIX y XX, una contradicción entre la
legislación plena de intenciones liberadoras que en la
práctica se transforma en un instrumento de
expoliación (Slavky Leonor "Los indígenas y la
sociedad nacional. Apuntes sobre política indigenista en
la Argentina", en La Problemática indígena.
Estudios antropológicos sobre pueblos indígenas de
la Argentina, Bs As, Centro Editor de América Latina,
1992, pág 67-80, en pág 69).

Quizás, en el trasfondo del Convenio 107 subyace
la suposición de que el mundo moderno absorbería a
las culturas históricas que en ese sentido no se
prolongarían con el tiempo. Muy por el contrario, el
Convenio 169 parte de concebir a las comunidades indígenas
como grupos culturales perdurables, aunque emplazados "dentro del
marco de los Estados en que viven".

El desaliento de la pretensión de
absorción de los pueblos indígenas por la
colectividad nacional, explica diversas previsiones del Convenio.
Así, en tanto el Convenio 107 recomendaba que los
gobiernos desarrollaran planes con miras a la integración
progresiva de las poblaciones a la vida de sus respectivos
países, el Convenio 169 dispone que: "deberán
(…) garantizar el respeto de su integridad". Desaparece el
apartado del art del Convenio 107 que excluía el recurso a
la fuerza o a la coerción como medio de promover la
integración a la comunidad nacional y la exclusión
de esos recursos reaparece en el Convenio 169, pero no ya
relacionado con la mentada absorción, sino para evitar la
violación de "los derechos humanos y las libertades
fundamentales de los pueblos interesados".

• c) Los sujetos: pueblos y no
  poblaciones:

Luce como primera diferencia con el Convenio 107 el
remplazo del vocablo "poblaciones" por el de
"pueblos". El término poblaciones tiene una
dirección conceptual algo mezquina, que más bien
apunta al número de habitantes de un lugar, mientras que
la riqueza del vocablo "pueblo" permite captar la fuerza
antropológica del fenómeno social descripto. Como
lo señala Rafael Bielsa en "Los conceptos
jurídicos y su terminología", 3° Ed. Bs
As, Depalma, 1961, pág 36: "el concepto de pueblo
(…) es un concepto político, a diferencia de
población, que es administrativo y geográfico
(además de estadístico, razón por la cual su
estudio interesa a la demografía y a la
demología)".

Como muy bien precisa el destacado especialista de la
OIT, Arturo Bronstein, la sustitución del término
poblaciones indígenas por el de pueblos indígenas,
importa mucho más que un cambio de lenguaje. Mientras que
el Convenio 107 se refería a poblaciones indígenas
y tribuales, los grupos indígenas insistían en que
se les reconociera como pueblos, término que finalmente
fue acogido por el Convenio 169. Para los grupos indígenas
el término poblaciones posee connotaciones peyorativas, o
cuando menos restrictivas pues expresa la idea de un conglomerado
de personas que no comparten una identidad precisa y se
encuentran en un estado transitorio de subdesarrollo con respecto
a una sociedad dominante. En contraste el término pueblo
tendería a respetar mejor la idea de que existen
sociedades organizadas, con cultura e identidad propias,
destinadas a perdurar, en lugar de simples agrupaciones de
personas que comparten algunas características raciales o
culturales.

El Art 1 del Convenio establece los sujetos a los cuales
se aplica el Convenio: "El presente Convenio se
aplica:

a) A los pueblos tribales en países
independientes, cuyas condiciones sociales, culturales y
económicas les distingan de otros sectores de la
colectividad nacional, y que estén regidos total o
parcialmente por sus propias costumbres o tradiciones o por una
legislación especial;

b) A los pueblos en países independientes,
considerados indígenas por el hecho de descender de
poblaciones que habitaban en el país o en una
región geográfica a la que pertenece el país
en la época de la conquista o la colonización o del
establecimiento de las actuales fronteras estatales y que,
cualquiera sea su situación jurídica, conservan
todas sus propias instituciones sociales, económicas,
culturales y políticas, o parte de ellas".

Es significativo que el sujeto no sea de manera directa
una persona individual, un "miembro", sino los pueblos como
expresión colectiva; claro está que los derechos
del pueblo que reconoce el Convenio 169 se refleja sobre quienes
forman parte de él. Desaparece la connotación de
"semitribual", lo que concuerda con la circunstancia de que el
Convenio 169 no alienta la absorción por los Estados de
las identidades de los pueblos tribales e
indígenas.

Existen tres (3) notas propias de los sujetos
comprendidos, o sea aquellas necesarias para que los pueblos
indígenas queden abarcados por la Convención
169:

• 1) Condiciones sociales, culturales y
  económicas que los distingan de otros sectores de la
  colectividad nacional;

• 2) Descender de poblaciones que
  habitaban en el país o en una región
  geográfica a la que pertenece el país en la
  época de la conquista o la colonización o del
  establecimiento de las actuales fronteras
  estatales;

• 3) Cualquiera que sea su
  situación jurídica, conservan todas sus propias
  instituciones sociales, económicas, culturales y
  políticas, o parte de ellas".

La Convención establece que deberá
considerarse un criterio fundamental para determinar los sujetos
comprendidos, la "conciencia de su identidad indígena o
tribal".

• d) Régimen de las
  tierras. Sus distintas categorías:

El tema de las tierras es abordado por la Parte II del
Convenio 169, comprendiendo los artículos 13 a 19 del
mismo.

El Art. 13 importa un colorario de la defensa de la
identidad cultural de los pueblos involucrados: "Al aplicar las
disposiciones de esta parte del Convenio, los gobiernos
deberán respetar la importancia especial que para las
culturas y valores espirituales de los pueblos interesados
reviste su relación con la tierra o territorios, o con
ambos, según los casos, que ocupan o utilizan de alguna
otra manera, y en particular los aspectos colectivos de esa
relación".

Esto así dicho, nos permite afirmar que el sujeto
de la propiedad indígena no es una persona humana
determinada, sino el pueblo interesado. La consagración de
cada uno de los pueblos como exclusivo sujeto titular de derecho
a las tierras, es una línea conceptual invariable, pues se
reitera en todos los artículos restantes de la Parte II
(Arts. 15 a 18 de la Convención 169).

Bien puede explicarse la eliminación del
reconocimiento de la propiedad indígena a un sujeto
individual, por el cambio de filosofía inspiradora de la
Convención 169. Así, mientras el Convenio 107
propendía a la absorción de las comunidades
indígenas por la colectividad nacional y consiguientemente
no descartaba la propiedad individual como instrumento de esa
absorción, el Convenio 169, con el confesado designio de
propender a la perdurabilidad de los pueblos indígenas,
también sería coherente sólo si se acepta
que suprimió la protección de la propiedad
indígena individual como medio más para realizar
sus objetivos.

La Convención 169 de la OIT se ocupa de los
derechos de los pueblos sobre las tierras, distinguiendo al
efecto cuatro categorías jurídicas
diferentes:

• Las tierras que tradicionalmente ocupan (Art. 14
  inciso 1°, primer párrafo).

• Las tierras que no estén exclusivamente
  ocupadas por ellos pero a las que hayan tenido
  tradicionalmente acceso para sus actividades tradicionales y
  de subsistencia (Art. 14 inc. 1°, segundo y tercer
  párrafos).

• Las tierras adicionales, cuando las tierras de
  que dispongan sean insuficientes para garantizarles los
  elementos de una existencia normal o para hacer frente a su
  posible crecimiento numérico (Art. 19 inc.
  a).

• Las tierras sustitutas por traslado (Art. 16
  inciso 4°).

Tierras que tradicionalmente ocupan:
responde al objetivo de reparación histórica cuya
fuerza movilizadora es indiscutible.

Se les reconoce "el derecho de propiedad y de
posesión". Entendemos que la fórmula empleada
pretende resguardar el derecho de propiedad, no solo en
abstracto, sino también a través de su concreto
ejercicio que supone la posesión efectiva de la tierra. Se
busca que la proclama del derecho de propiedad no pueda quedar
desvirtuada en los hechos por la imposibilidad del uso y del
goce, los que quedan asegurados si concurran la propiedad y la
posesión.

En la Argentina el vocablo "propiedad" utilizado por la
Convención es más cercano a la idea
específica de dominio y no a la abarcativa de todos los
derechos con contenido patrimonial, que se referencian con el
término genérico propiedad.

El Art. 14 en su inciso 2° establece que: "Los
gobiernos deberán tomar las medidas que sean necesarias
para determinar las tierras que los pueblos interesados ocupan
tradicionalmente".

Tierras que no ocupan con exclusividad:
El Art. 14 contiene una norma que hace referencia a ellas: "A
este respecto, deberá prestarse particular atención
a la situación de los pueblos nómades y de los
agricultores itinerantes".

Esta categoría es congruente con lo dispuesto por
el Art. 13 apartado 2 acerca de que: "la utilización del
término "tierras" en los artículos 15 y 16
deberá incluir el concepto de territorios, lo que cubre la
totalidad del hábitat de las regiones que los pueblos
interesados ocupan o utilizan de alguna otra manera".

Las características de los pueblos mencionados,
ya nómades, ya agricultores itinerantes, los lleva a
utilizar tierras pero a no hacerlo de manera exclusiva, por
ejemplo, cazando o pescando o rotando los lugares donde asientan
sus cultivos.

Se trata de derechos reales de utilización, de
grado menor al dominio o de actos materiales, incluso posesorios,
que no excluyen la concurrencia de derechos en cabeza de
terceros.

En el Código Civil argentino no son posibles las
servidumbres a favor de una persona, si ésta no es titular
de un fundo dominante, pues sólo reconoce como tales a las
servidumbres que involucran a dos inmuebles (Art. 2973 y 2974
C.C). Como el codificador lo manifiesta en la nota al Art. 2972,
las servidumbres que beneficien a personas, sin que deba existir
un fundo dominante, fueron admitidas en la historia del derecho
"por ejemplo el derecho de cazar o de pescar".

Precisamente la Convención parece reconocer a
favor de los pueblos nómades o de agricultores
itinerantes, por lo menos, una suerte de servidumbre sin fundo
dominante, sin perjuicio de que pueda llega a admitirse un
disfrute a la manera del uso o del usufructo, pero sin que le sea
aplicable ningún límite temporal, ni siquiera para
el usufructo, que si puede tener como sujeto a una persona
jurídica, el de 20 años previsto por el Art. 2920
del C.C. El límite temporal sería incompatible con
la peculiar naturaleza de la propiedad indígena. La
alternativa antecedente revela una de las tantas inconveniencias
que resultarían de una absorción legislativa de la
propiedad indígena en el derecho privado
común.

Tierras adicionales: el Convenio
garantiza la asignación de tierras adicionales, si
aquéllas de la que disponen los pueblos, o sea las que
ellos utilizan, ya sea en forma exclusiva, por ser las que
ocuparan tradicionalmente, o a las que hayan tenido
tradicionalmente acceso, aunque no fuera de modo exclusivo, o
incluso las sustitutas de ambas, no fueran suficientes para una
"existencia normal o para hacer frente a su posible crecimiento
numérico".

El objetivo de la norma se transparenta si pensamos en
que el Convenio abandona la tesis de la asimilación de los
pueblos, por las comunidades nacionales y es así que, por
aspirar a la perdurabilidad de esos pueblos, prevé no
sólo la preservación de una existencia normal, o
sea en condiciones dignas, sino también que la posible
expansión cuantitativa del pueblo haga menester que sus
necesidades se cubran con tierras complementarias.

Tierras sustitutas para traslado:
existen supuestos en los que es ineludible el traslado de los
pueblos de las tierras que ocupan y la reubicación en
otras. En algunos casos el traslado es simplemente temporario,
hasta que sea posible el regreso a las tierras que antes
ocupaban. En cambio, si el retorno definitivo no es factible, el
otorgamiento de tierras sustitutas se convierte en
perdurable.

Los pueblos pueden optar por reemplazar la
concesión de tierras sustitutas por "una
indemnización en dinero o en especie" (Art. 16 inciso
4° in fine), previéndose "las garantías
apropiadas" para que esa indemnización llegue
efectivamente a su beneficiario, que es el pueblo.

El otorgamiento de tierras sustitutas o la
indemnización sucedánea, importan hipótesis
indiscutibles de la aplicación del instituto de la
subrogación real, en virtud de la cual a la cosa o bien
entregados en sustitución se les aplica un régimen
semejante al que regía la situación jurídica
originaria. El derecho argentino presenta diversos supuestos que
se corresponden con la subrogación real: Arts. 1247, 3110,
3943, Art. 28 de la Ley 21.499 de expropiación, entre
otros.

e) Régimen protectorio de las
tierras:

1) Principio General: las tierras de los
pueblos indígenas están sujetas a un régimen
específico y con esa finalidad el Art. 14 inc. 2°
establece como principio general: "Los gobiernos deberán
tomar las medidas que sean necesarias para (…) garantizar
la protección efectiva de sus derechos de propiedad y
posesión".

2) Derecho de reivindicación: el
Art. 14 inciso 3°, dispone: "Deberán instituirse
procedimientos adecuados en el marco del sistema jurídico
nacional para solucionar las reivindicaciones de tierras
formuladas a los pueblos indígenas
interesados".

El otorgamiento a los pueblos indígenas de la
acción petitoria de reivindicación de las tierras
que les correspondan, en cualquiera de las cuatro
categorías antes enunciadas, reafirma que éstas les
son otorgadas con el carácter de derecho real.

El derecho de reivindicar consagrado a favor de los
pueblos indígenas, abarca no sólo el dominio sino
también derechos reales de grado menor, como el usufructo,
el uso, las servidumbres, etc. En la noción amplia se
cobijan tanto la privación de la relación
física con la cosa (desposesión) o la
turbación de dicha relación mediante lesiones que
no tengan la entidad de excluir al pueblo indígena del
ejercicio del respectivo derecho real (por ejemplo, si alguien se
arroga sobre esas tierras el derecho de que su ganado pastoree en
ellas).

En el derecho positivo vigente en la Argentina, el
derecho de reivindicación, en el sentido genérico
resaltado, se hace efectivo mediante las acciones reales
típicas: reivindicatoria, negatoria, confesoria (Arts.
2756 a 2806 del C.C) y hasta a través de la acción
de deslinde (Art. 2746 a 2755 del C.C).

3) Defensa de la posesión: el
ordenamiento jurídico debe aseguras las vías
idóneas que permitan la defensa de la posesión. Los
pueblos indígenas están legitimados para defender
extrajudicialmente la posesión mediante las vías de
hecho o legítima defensa (Art. 2470 del C.C) y por
extensión, ante la amplitud de ese resguardo,
también los miembros de la comunidad. Igualmente, los
pueblos pueden promover acciones posesorias (Art. 2469 y 2471 y
sigs. Del C.C) e incluso los interdictos que regula el
CPCCN.

4) Tutelas judiciales comunes para los derechos
reales y la posesión: los pueblos
indígenas también están legitimados para
promover la acción de amparo en defensa de sus derechos
sobre las tierras (Art. 43 CN: "Toda persona puede interponer
acción expedita y rápida de amparo, siempre que no
exista otro medio judicial más idóneo contra todo
acto u omisión de autoridades públicas o de
particulares que en forma actual o inminente lesione, restrinja,
altere o amenace con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta,
derechos y garantía reconocidos por esta
Constitución, un tratado o una ley").

La legitimación enunciada fue reconocida en la
sentencia dictada el 24/03/2000 por el Juzgado de Primera
Instancia en lo Civil, Comercial, Laboral y de Minería de
Pico Truncado, provincia de Santa Cruz, en los autos "Paisman,
Rubén Alejandro c/ Consejo Agrario Provincial s/
acción de amparo", al aceptar la demanda promovida por el
cacique tehuelche Rubén Alejandro Paisman. Declaró
la inconstitucionalidad de normativas locales y revocó
adjudicaciones unipersonales de tierras, transformándolas
en "adjudicación comunitaria a favor de todos los
descendientes indígenas-tehuelches de Don Francisco de
Vera".

La acción meramente declarativa, reglada por los
Códigos procesales, también puede constituir un
recurso judicial idóneo para hacer cesar un estado de
incertidumbre sobre la existencia, alcance o modalidades de una
relación jurídica.

Los pueblos indígenas pueden ejercer las acciones
indemnizatorias correspondientes para resarcir el daño
sufrido en sus derechos sobre las tierras ya por
invocación de un delito civil o de un cuasidelito (Art.
1072, 1094, 1095, 1109 y conc. Del Código
Civil).

También pueden ejercer las defensas judiciales de
naturaleza penal: por ejemplo: por delito de usurpación,
estafa u otras figuras delictivas afines, que las pueblos
indígenas están legitimados a promover en resguardo
de los derechos sobre las tierras.

5) Prevención y sanción:
el Art. 18 de la Convención dispone que las leyes
deberán: "prever sanciones apropiadas contra toda
intrusión no autorizada en las tierras de los pueblos
interesados o todo uso no autorizado de las mismas por personas
ajenas a ellos" y que "los gobiernos deberán tomar medidas
para impedir tales infracciones".

Se trata de sancionar tanto la desposesión de las
tierras como la turbación en el ejercicio de los derechos
sobre ellas. Las medidas sancionatorias pueden ser tanto civiles
(de tipo pecuniario), como penales, a través del
diseño de tipos delictivos ajustados a la
problemática.

La prevención de estos ilícitos no se no
se alcanzará tan sólo con el impedimento efectivo
de esas infracciones, por las vías legales que
correspondan, sino además mediante la difusión de
derechos indígenas por los medios de comunicación,
su inclusión en los programas educativos de las distintas
instituciones, por la presencia activa de eventuales
instituciones estatales que se ocupen de la cuestión
indígena (INAI) y en general a través de la
asunción por la comunidad de las proyecciones de la
temática aborigen y para que los propios indígenas
tomen conciencia de los derechos que les asisten y de cómo
ejercerlos. Ello explica el dictado, en el 2002, de la Ley N°
25.607 de "Campaña de Difusión de los Derechos de
los Pueblos Indígenas".

6) La costumbre y la ignorancia de las
leyes: el Art. 17 en su inciso 3° establece:
"Deberá impedirse que personas extrañas a esos
pueblos puedan aprovecharse de las costumbres de esos pueblos o
de su desconocimiento de las leyes por parte de sus miembros para
arrogarse la propiedad, la posesión o el uso de las
tierras pertenecientes a ellos". El Convenio impone aquí
la concreción de otras peculiares medidas de
prevención. La norma guarda sustancial semejanza con el
Art. 13 inc. 2° del Convenio N° 107. La alusión al
aprovechamiento por personas extrañas que realiza el
precepto es parangonable con el instituto de la "lesión"
que regula el Código Civil Argentino en el Art. 954 del
C.C.

Se debe tener en cuenta que el Convenio tiene en cuenta
la ignorancia de las leyes y el error de derecho lo que importa
una excepción a la regla general del derecho argentino, en
el sentido de que "la ignorancia de las leyes no sirve de excusa,
si la excepción no está expresamente autorizada por
la ley" (Art. 20 del C.C, concordante con el Art. 923 del
C.C).

La ignorancia de la ley en el ámbito de
los pueblos indígenas constituye un supuesto de
excepción a la pauta general de que la ley se presume
conocida y que la ignorancia de su existencia no es invocable
como causal de excusación.

7) Desarrollo de las tierras: en
coherencia con la filosofía de la Convención que se
orienta a la perdurabilidad de los pueblos indígenas, el
Art. 19 en su inc. b), dispone que se debe garantizar a los
pueblos indígenas interesados, en condiciones equivalentes
con otros sectores de la población, "el otorgamiento de
los medios necesarios para el desarrollo de las tierras que
dichos pueblos ya poseen", a través de los programas
agrarios nacionales.

8) Traslados: el principio general en el
Convenio 169 consiste en la prohibición de que los pueblos
sean trasladados de las tierras ocupadas por ellos. Así,
el Art. 16 inciso 1), dispone: "A reserva de lo dispuesto en los
párrafos siguientes de este artículo, los pueblos
interesados no deberán ser trasladados de las tierras que
ocupan".

El principio general reconoce excepciones, en primer
lugar el traslado solo puede disponerse "excepcionalmente" y
siempre que la "reubicación se considere necesaria" (Art.
16 inciso 2°).

Ante la decisión del traslado pueden presentarse
dos alternativas:

• a) Que el pueblo preste su consentimiento al
  traslado;

• b) Que el pueblo rechace el
  traslado.

En el primer caso, el Convenio procura garantizar que la
decisión sea espontánea y que se tome con la debida
información previa, pues exige que el
consentimiento debe ser "dado libremente y con conocimiento de
causa".

En el segundo caso, sólo podrá
efectivizarse el traslado y reubicación, luego de una
discusión amplia en el seno de la comunidad en la que
participen los pueblos indígenas involucrados. Por ello,
el traslado y la reubicación sólo deberá
tener lugar al término de procedimientos adecuados
establecidos por la legislación nacional, incluidas
encuestas públicas, cuando haya lugar, en que los pueblos
interesados tengan la posibilidad de estar efectivamente
representados"

9) Derecho de regreso: en el Art. 16
inciso 3° se reconoce el derecho de los pueblos a recuperar
la propiedad y posesión de las tierras tradicionalmente
ocupadas de las que hubieran sido trasladados, cuando cesaren las
causas que motivaron su desplazamiento. En este sentido, afirma:
"Siempre que sea posible, estos pueblos deberán tener el
derecho a regresar a sus tierras tradicionales en cuanto dejen de
existir las causas que motivaron su traslado y
reubicación".

El reconocimiento de este derecho de regreso tiene su
causa en el vínculo especial que los indígenas
mantienen con la tierra, el que reviste hasta connotaciones
espirituales.

La Conferencia Episcopal Argentina tuvo en miras los
perfiles espirituales de la cuestión y dijo, a
través del Documento base de Trabajo Pastoral Aborigen,
producido en 1984:

"El aborigen sin tierra no es aborigen. Para
ellos la tierra no es una simple mercancía o un bien de
producción y lucro. Es como un espacio cultural, el lugar
de sus mitos y su historia. Es el hábitat de vida
penetrada de tradiciones y valores. Es el lugar donde reposan sus
antepasados. Es la madre tierra con quien conviven y mantienen
una relación mística y religiosa (…). La
tierra es en su concepción cultural un ámbito
comunitario donde no se comprende lo mío ni lo tuyo. Es
don, y por ello para ser compartido por todos, su relación
con ella no es la del desequilibrio depredador, sino la de
armonía".

Las tierras no sólo constituyen una
demarcación administrativa para el aborigen, sino que
representan un vínculo histórico, religioso,
espiritual, que excede lo meramente jurídico
formal.

Creo encontrar cierto paralelo entre el derecho de
regreso de los pueblos indígenas y la acción de
retrocesión, que permite a quien se le expropiara un bien
recuperarlo, si se le diere un destino diferente al previsto en
la ley expropiatoria, o no se le diere destino alguno en
determinado lapso (Arts. 35 y sigs. de la ley de
expropiación 21.499).La comparación se asienta en
que la acción de retrocesión responde a la idea de
respetar los vínculos de pertenencia, que es uno de los
fundamentos en los cuales subyace la garantía de la
inviolabilidad de la propiedad, en el caso sobre la tierra, pues
se justifica la transferencia de la propiedad al Estado
sólo ante incuestionables razones de utilidad
pública, traducida efectivamente en los hechos. Claro
está que la noción de pertenencia acentúa su
importancia en el "derecho de regreso", dado que el retorno se
circunscribe a las "tierras tradicionales" o sea, a las
tradicionalmente ocupadas.

Si el regreso no fuera posible, los pueblos
deberán recibir tierras sustitutas (Art. 16 inciso
4°). La mentada imposibilidad de regreso deberá surgir
de un "acuerdo" entre el pueblo y el Estado, en el cual
aquél explicita o tácitamente reconocerá el
impedimento de retorno; "o, en ausencia de tales acuerdos, por
medio de procedimientos adecuados". Estos procedimientos
deberán resguardar el derecho de los pueblos a ser
oídos y de insistir en el traslado si los
obstáculos fueran falaces, todo lo cual podrán
hacerlo valer incluso en la instancia judicial.

La Convención concede los pueblos interesados una
opción por el sucedáneo de la indemnización.
Ese es el alcance del párrafo final del Art. 16 inciso
4°, que expresa: "Cuando los pueblos interesados prefieran
recibir una indemnización en dinero o en especie,
deberá concedérseles dicha indemnización,
con las garantías apropiadas". La opción no
sólo recae sobre la aceptación de una
indemnización sustitutiva, sino también sobre la
posibilidad de elegir que lo sea en dinero o "en especie". Todo
lo que conducirá al avenimiento sobre la modalidad
indemnizatoria y a su magnitud, y en su caso, se
dilucidará el conflicto por las vías
judiciales.

10) Indemnización plena: el Art.
16 inciso 5° establece: "Deberá indemnizarse
plenamente a las personas trasladadas y reubicadas por cualquier
pérdida o daño que hayan sufrido como consecuencia
de su desplazamiento".

La propiedad
comunitaria indígena como derecho real
autónomo

Se trata de un derecho real, ante todo, porque se
ejercita en relación directa con las tierras sobre las que
recae. Tiene un indudable contenido patrimonial. Su
régimen es de orden público. Su estructura la
diseña la ley (Constitución Nacional), a
través de preceptos imperativos a las que deben someterse
inexorablemente, tanto las comunidades como todas las otras
personas. Otorga a la comunidad titular los dos derechos
esenciales en cualquier derecho real, el "ius persequendi", o
derecho de persecución y el "ius preferendi", o derecho de
preferencia, ambos oponibles "erga omnes".

Es un derecho real autónomo. Presenta algunas
semejanzas con el dominio y el condominio, en el caso de las
tierras tradicionalmente ocupadas con exclusividad, o asignadas
para el desarrollo humano en propiedad exclusiva o en las
sustitutas de ambas; o parangones con derechos reales de disfrute
(usufructo, servidumbre, etc.), en los restantes casos, en que no
es exclusiva la ocupación originaria, la asignación
posterior o la sustitución de algunas de ellas por
traslado.

Identificar la propiedad comunitaria
indígena con las formas tradicionales de propiedad,
importa desconocer las profundas diferencias que existen entre
ellas.

En un antiguo fallo la CSJN "Guari Lorenzo
c/Provincia de Jujuy y sucesores de Fernando Campero", del 9
de septiembre de 1929 (Fallos 155:302), en la creencia de que los
únicos derechos reales aceptables eran los regulados con
ese carácter en el Código Civil, puso
énfasis en que no existía otro tipo de propiedad
comunitaria más que la del condominio. Se infiere,
así, que la Corte Federal distinguió
implícitamente la distinta naturaleza de los derechos
reales del Código Civil y la de la propiedad comunitaria
indígena, por entonces no reconocida
legalmente.

Germán Bidart Campos, en un dictamen sobre los
derechos históricos de la Comunidad Mapuche Véasea
de la provincia de Neuquén, del 6 de noviembre de 1997,
producido en su condición de Director del Instituto de
Investigaciones Jurídicas Dr. Ambrosio I. Gioja, de la
Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Buenos Aires,
expuso ideas concordantes con las defendidas en el texto: "El
Art. 75 inciso 17 prevé en forma operativa y directa un
régimen diferente a la normativa del Código Civil
en materia de propiedad y derecho sucesorio".

En punto a la publicidad de este derecho real
autónomo, teniendo en cuenta que la propiedad comunitaria
tiene normalmente como fuente a la ley, no requiere
inscripción registral para su publicidad frente a terceros
interesados de buena fe, ya que esta registración
sólo es exigible respecto de los derechos reales
inmobiliarios con fuente en negocios jurídicos entre
vivos.

En los casos particulares de las otras tierras "aptas y
suficientes para el desarrollo humano" y de las "sustitutas" por
traslado, dado que la fuente no es la ley, sino el acto estatal
de adjudicación, que dispone la transferencia de la
propiedad o de la utilización temporaria de las tierras,
es sostenible la necesidad de registración para la
oponibilidad a los terceros antes connotados (Arts. 2505 C.C y 2,
20 y 22 de la Ley 17.801).

La propiedad comunitaria es un derecho real sobre cosa
propia. Tal vez no haya errado el constituyente en decir
propiedad, porque no es dominio, ni siquiera un condominio con
indivisión forzosa; es una propiedad especial.

Entre los caracteres de la propiedad comunitaria
indígena distingo:

1) Perpetuidad: aunque la
Constitución no explicita acerca de la duración de
este particular derecho real, no debemos dudar de su
carácter perpetuo.

Esta propiedad es perpetua porque no se extingue por el
no uso, a la manera del derecho real de dominio (Art. 2510 C.C).
Ni siquiera se extingue por el no uso, si la asignación en
propiedad lo es a través de un derecho real de grado
menor, como el usufructo, la servidumbre, etc. También es
perpetua porque la propiedad comunitaria indígena en
ningún caso puede ser subordinada a plazos o condiciones
resolutorios. De ello se infiere que la perpetuidad tiene rasgos
más acentuados en esta propiedad que en el dominio
regulado por el Código Civil, pues éste sí
puede sujetarse a plazos o condiciones resolutorios (Art. 2507,
2661 y conc C.C).

La perpetuidad característica de la propiedad
comunitaria indígena resultante de la Constitución
Nacional contrasta con la temporalidad de la propiedad
indígena encuadrada en la Ley N° 23.302 y su decreto
reglamentario 155/89, a tenor de su revocabilidad. A partir de
ello podemos afirmar que la mencionada ley ha quedado
vacía de contenido en el mencionado aspecto por la
vigencia de la Constitución Nacional.

2) Exclusividad: con semejanza con el
dominio (Art. 2508 C.C), es una propiedad exclusiva, pues
sólo puede tener un único titular; la comunidad
indígena respectiva.

3) Ausencia de absolutez: es habitual
calificar al dominio del Código Civil como absoluto, en
tanto es el derecho real con mayor contenido que reconoce ese
Ordenamiento. En cambio, la propiedad comunitaria indígena
no ostenta ese carácter, pues carece de toda posibilidad
de disposición jurídica.

La
indisponibilidad e inembargabilidad de la propiedad comunitaria
indígena

La Constitución Nacional establece, con
relación a las tierras, que: "ninguna de ellas será
enajenable, transmisible ni susceptible de gravámenes o
embargos". Estas limitaciones alcanzan a las cuatro
categorías de tierras que hemos enunciado al describir el
objeto de la propiedad comunitaria indígena, es decir:
Tierras que tradicionalmente ocupan; Tierras que no estén
exclusivamente ocupadas por ellos pero a las que hayan tenido
tradicionalmente acceso para sus actividades y de subsistencia;
Tierras adicionales "aptas y suficientes para el desarrollo
humano"; Tierras sustitutas para traslado.

La prohibición de enajenar implica que la
comunidad indígena titular de la propiedad respectiva no
puede transmitirla a nadie, ni siquiera a otra comunidad o a
algún miembro en particular de una de ellas; o sea que la
inalienabilidad es absoluta. La inalienabilidad o
intransmisibilidad, entendidas como sinónimo, importa que
el impedimento de desprenderse de la propiedad no pueda eludirse
a través de ningún tipo de transmisión.
Así, es imposible la venta, la donación, la
permuta, la constitución de fideicomiso, etc.

Si la asignación de la tierra lo fue en
condición de derecho real a la manera de dominio, no se
podrá enajenar la propiedad de aquélla. Igualmente
está impedida la posibilidad de transmitir eventuales
derechos reales de grado menor, como el usufructo, el uso, la
superficie forestal, etc.

La imposibilidad de gravar la tierra y con mayor
razón los derechos de grado menor veda la
constitución de cualquier derecho real como la hipoteca,
la anticresis, el usufructo, la servidumbre, la superficie
forestal.

La directiva de la Constitución Nacional
se presenta como una suerte de antítesis del principio de
la enajenabilidad de la propiedad individual, que tiene su
más clara expresión en el Art. 2612 del
Código Civil. En este sentido la propiedad comunitaria
indígena se acerca a la propiedad que le corresponde al
Estado sobre los bienes de dominio público, que tampoco
son por regla enajenables.

La Ley 23.302 había limitado la
enajenación de las tierras adjudicadas bajo su
régimen al transcurso del plazo de veinte años (20)
a contar desde la fecha de otorgamiento del título
pertinente (Art. 11) y el Art. 21 del Decreto Reglamentario
155/89 dispuso que no eran transferibles "sin autorización
del INAI", por cierto que dicha autorización era
sólo necesaria durante la vigencia del plazo de
inalienabilidad -20 años- ya que fenecido el plazo, la ley
23.302 declaraba la libre disponibilidad de las
tierras.

Pienso que es más beneficiosa la inalienabilidad
absoluta y permanente que establece el Art. 75 inc. 17 de la CN,
puesto que si se tiende a la reparación histórica y
a la protección efectiva de las comunidades
indígenas, ese fin podría malograrse por la
desaparición de la tierra como base de sustento
económico-social y cultural de la comunidad o por exponer
a los indígenas al riesgo de las maniobras de
aprovechamiento por parte de terceros.

La prohibición de enajenación, de
constitución de gravámenes y la regla de la
inembargabilidad sin excepciones constituyen claras medidas de
acción positiva tendientes a afianzar la pluralidad
étnica y cultural cuya preexistencia reconoce la Ley
Fundamental. En doctrina se ha justificado la restricción
a la libre disponibilidad en estos términos: "Esto es
así por la unión indisoluble entre la identidad
étnica de los pueblos indígenas y los territorios
que ocupan tradicionalmente".

Conclusión

Al llegar al final de la exposición sobre la
problemática particular de la tierra, debo señalar
que existen otras no menos importantes, que también deben
ser solucionadas por el Estado argentino y los estados
provinciales y municipales para garantizar de modo pleno este
derecho y que ya no son ajenas a nadie como son:

Los desalojos colectivos de los pueblos indígenas
de sus tierras.

La utilización por los gobiernos de la amenaza a
través de organizaciones políticas con negar
derechos a los indígenas, sino acceden a reclamar sin
manifestaciones públicas.

La privación de la vida y de la libertad personal
por parte de los agentes de seguridad a quienes se manifiestan
pacíficamente en la vía pública.

La falta de consentimiento libre, previo e informado de
los pueblos indígenas acerca de la utilización de
los recursos naturales por parte de empresas privadas.

La ausencia del Estado Nacional y algunos Estados
provinciales de controles efectivos sobre la explotación
racional de los recursos naturales en la propiedad comunitaria
indígena.

Podríamos seguir enumerando más
vulneraciones de derechos, pero entendemos que con la amplitud de
los ya citados los demás se entienden como
implícitamente derivados de ellos.

Para finalizar cito el Expediente N° 68 que fuera
presentado a la Comisión "Nuevos Derechos y
Garantías" de la Convención Nacional Constituyente
de 1994, como propuesta de nuevo texto del Art. 67 inciso 15°
de la Constitución Nacional por el Convencional Horacio
Rosatti, con especial acento en la problemática de la
tierra donde se recomendó reconocer a los
indígenas, entre otros, los siguientes derechos: "a) La
propiedad sobre los territorios que tradicionalmente habitan y el
derecho de participar en el control y utilización de sus
recursos; b) Su arraigo territorial. En caso de ser necesario el
traslado y la reubicación de las comunidades según
las condiciones y requisitos que establecen las leyes,
deberá garantizarse el pleno conocimiento de esas
circunstancias por parte de los interesados y
adjudicárseles en propiedad tierras de similares
condiciones jurídicas, geográficas y
económicas que las que ocupaban". Entre sus extensos
fundamentos, rescatamos su adhesión al criterio "que
procura congeniar la identidad socio-cultural del aborigen dentro
de un contexto jurídico-político de mayor escala.
En el intento de compatibilizar lo particular con lo general, lo
singular con lo universal, con el convencimiento de que el
pluralismo étnico enriquece la vitalidad de una
nación en lugar de constituir un estorbo para su
desarrollo".

Bibliografía y jurisprudencia
consultada

Bibliografía:

• 1) Juan Manuel Salgado y María Micaela
  Gomíz "Convenio 169 de la OIT sobre Pueblos
  Indígenas: Su aplicación en el derecho interno
  argentino". Observatorio de Derechos Humanos de pueblos
  Indígenas (ODHPI). Segunda Edición,
  Neuquén, 2010.

• 2) Susana Albanesse "Derecho de los pueblos
  indígenas" en "La Aplicación de los
  Tratados sobre derechos humanos en al ámbito local, La
  experiencia de una década" .Víctor
  Abramovich, Alberto Bovino y Christian Courtis
  (compiladores), págs. 781 a 809. Editores del Puerto
  S.R.L. Buenos Aires, 2007.

• 3)  Jorge H. Alterini, Pablo M. Corna y
  Gabriela A. Vázquez "Propiedad
  Indígena" .Editorial de la Universidad
  Católica Argentina, Buenos Aires, Julio de
  2005.

Jurisprudencia:

• 1) Comunidad Indígena Mayagna Sumo de
  Awas Tigni c/ República de Nicaragua (Año
  2001).

• 2) Comunidad Indígena Eben Ezer c/
  Provincia de Salta (30/09/2008).

• 3) Provincia de Río Negro c/ Valle
  Nicolás desalojo, sumarísimo
  (30/10/2013).

Autor:

Milton Gabinetti