Que es la fundación – Código Civil Peruano

Introducción

Como Todos sabemos el Código Civil es una norma
de regulación para la vida de la ciudadanía y su
carácter de segundo cuerpo de leyes en importancia en una
sociedad, luego de la Constitución Política del
Estado, que empezó a regir en el Perú desde el 29
de Julio de 1852 y que tuvo una vigencia de 84 años,
siendo derogado por el Articulo 1823 del Código Civil de
1936, código del cual fue muy técnico para su
época y tuvo una vigencia de 48 años y el Tercer
Código Civil peruano fue promulgado el 24 de Julio de 1984
por el Presidente Arquitecto Fernando Belaunde Terry, mediante
Decreto Legislativo N° 295 y comenzó a regir el 14 de
Noviembre de 1964.

En sus 27 años de vigencia del Código
Civil de 1984, ha sufrido varias modificaciones que van de
acuerdo a la realidad que vivimos y al ejercicio eficaz de los
derechos y deberes de las personas, ya que de nada
serviría un Código Civil, cuando sus
artículos son obsoletos e inaplicables en la realidad, por
eso es necesario que constantemente se actualice y revise en
forma permanente dicha norma.

Los estudiantes que presentamos este trabajo sobre las
fundaciones, hemos tenido el mayor cuidado al momento de
transcribir , interpretar la doctrina , la jurisprudencia, las
modificaciones , su reforma y así de esta manera
contribuir al esclarecimiento para la comprensión
teórica y practica respecto a la razón de ser de
las fundaciones.

La fundación es, como la asociación, una
persona jurídica. Su origen consiste en un negocio
jurídico, en una declaración de voluntad. Se crea
la fundación para que, como institución, como ser
dotado de autonomía, tenga personalidad jurídica.
Elemento objetivo determinante es un patrimonio – fin pues
el bien fundacional es el punto de referencia de imputabilidad
jurídica reconoce al ente, al que por esto se le atribuye
personalidad, esta ultima se confunde con el patrimonio
fundacional, con el patrimonio, esta ultima se confunde con el
patrimonio fundacional, con el patrimonio identificado con un fin
propio, y por ello el sujeto social esta dotado de capacidad para
obrar como un subjetum juris. (1)

________________________________________________________________________

(1) Todos los textos de José
León Baradiaran en este capitulo, provienen de:
Comentarios el Código Civil Peruano.- En: Revista de
derecho y Ciencias Políticas. Año XV, 1951, N°
2, Pgs. 246 y sgtes.

Las fundaciones en su verdadera dimensión
Jurídica. Titulo IV . Articulo 64 que pretende definir la
naturaleza de la fundación. Establece que este articulo
que " las fundaciones tienen por objeto afectar bienes a favor de
un fin especial"., tesis que no es compartida por Carlos
Fernández Sessarego, porque explica y considera que las
personas colectivas o jurídicas se disuelven en conducta
de hombres singulares, de donde estas personas jurídicas o
morales son simplemente organizaciones de hombres tras
determinados fines que el hombre solo no puede realizar. Por ello
el elemento capital de la fundación instituidas
según las formalidades exigidas por la ley, es el conjunto
de hombres que , de acuerdo a la voluntad del instituyente o
supletoriamente por disposición gubernativa , administra
el patrimonio afectado a un fin especial. En consecuencia, al
enunciar lo referente a la naturaleza de esta persona
jurídica o colectiva no puede dejarse de tener en cuenta
la presencia del órgano administrador sin el que la
fundación no tendría sentido ni existencia. El
Articulo 64 deberá describir esta realidad, si es que se
acuerda mantenerlo dado su carácter doctrinario y
definitorio. (2)

El acto fundacional que nos habla Ramón Badanes
Gasset, es, simultáneamente personal y real. Estos lados
están unidos por un estrecho vinculo que es dado por el
fin al cual sirven sujeto y objeto. Y en la cual concluye que
desde las postrimerías del siglo pasado hasta nuestra
época la opinión dominante es considerar a la
fundación como un negocio unilateral no receptivito.
(3)

El acto fundacional que da nacimiento a la persona
jurídica que es la fundación, es una
declaración de voluntad, de disposición patrimonial
y revestido de una formalidad de solemnidad. Este acto contiene,
o debe contener, todas las notas estructurales de la
institución. Como acto de dotación, indicara los
hechos económicos, bienes o rentas, aportados para servir
de cuerpo estructural de la fundación. Expresara el fin
social, como dirección y objeto de la actividad del ente,
proveerá en cuanto a la forma como se organice y
administre el mismo (Art. 66); contendrá la
designación del nombre y el domicilio de la
fundación.

_____________________________________________________________________

(2) Consideraciones sistemáticas preliminares
para la Revisión del Libro Primero del Código Civil
Peruano, p. 31, 32.

(3) El Negocio Jurídico de Fundación.
N: Revista Jurídica de Cataluña. Barcelona, 1959,
p. 151.

La declaración fundacional no requiere
aceptación, porque no es recepticia. Pero es indispensable
la inscripción en el registro de personas colectivas
(artic. 42 y 1055) (4)

Maroi, nos argumenta que la fundación implica un
negocio autónomo de carácter gratuito que no se
identifica con la donación. El negocio de fundación
requiere como elemento básico un patrimonio que se
adscribe al cumplimiento de unos fines. En la fundación el
enriquecimiento se opera instrumentalmente en favor de la persona
moral que surge a la sazón con el designio de atender
ciertos fines de interés popular o colectivo, por lo que
mediatamente tal enriquecimiento se torna beneficio social,
(5)

_______________________________________________________________________

4.- José León Barandiaran. Comentarios
al código Civil Pruano Pags. 246 y sgtes.

Tomado de Pontificia Universidad Catolica del Peru.
Programa académico de derecho. Personas Jurídicas.
Materiales de enseñanza. Javier de Belaunde . Setiembre de
1978. Pags 234, 235.

5.- José León Barandiaran. Comentarios
al código Civil Peruano Pags. 246 y sgtes.

Tomado de Pontificia Universidad Católica del
Perú. Programa académico de derecho. Personas
Jurídicas. Materiales de enseñanza. Javier de
Belaunde. Setiembre de 1978. Pags 234, 235.

Antecedentes
Código Civil de 1936 Arts. 64 al 69

ARTÍCULO 64.-

Las fundaciones tienen por objeto afectar
bienes en favor de un fin especial.

 ARTÍCULO
65.-

Las fundaciones se constituirán por
escritura pública o por testamento y se inscribirán
en el registro.

  ARTÍCULO
66.-

En el instrumento de fundación debe
indicarse los órganos de ésta y la manera de
administrarla. A falta de disposiciones suficientes, el Gobierno
dictará las reglas necesarias.

 ARTÍCULO
67.-

El ministerio fiscal vigilará que
los bienes de las fundaciones se empleen conforme a su
destino.

  ARTÍCULO
68.-

La fundación se disuelve de pleno
derecho cuando su fin no sea realizable.

A los bienes afectados a la
fundación se aplican las reglas del artículo
63.

 ARTÍCULO
69.-

Cuando el patrimonio de la fundación
no sea suficiente asumirá la administración de los
bienes la institución oficial de fines
análogos.

Fundación
artículos 99 al 110 C.C. de 1984 vigente

NOCIÓN

ARTÍCULO 99.-

La fundación es una
organización no lucrativa instituida mediante la
afectación de uno o más bienes para la
realización de objetivos de carácter religioso,
asistencial, cultural u otros de interés social.
(*)

FORMAS DE
CONSTITUCIÓN

ARTÍCULO 100.-

La fundación se constituye mediante
escritura pública, por una o varias personas naturales o
varias personas naturales o jurídicas, indistintamente, o
por testamento.

ACTO CONSTITUTIVO DE LA
FUNDACIÓN

ARTÍCULO 101.-

El acto constitutivo de la fundación
debe expresar necesariamente su finalidad y el bien o bienes que
se afectan. El fundador puede también indicar el nombre y
domicilio de la fundación, así como designar al
administrador o a los administradores y señalar normas
para su régimen económico, funcionamiento y
extinción así como el destino final del
patrimonio.

Pueden nombrarse como administradores de la
fundación a personas jurídicas o a quien o quienes
desempeñen funciones específicas en ellas. En el
primer caso, debe designarse a la persona natural que la
representa.

El registrador de personas jurídicas debe enviar
al Consejo de Supervigilancia de Fundaciones el título de
constitución que careciere de alguno de los requisitos
señalados en el primer párrafo del presente
artículo. El Consejo procederá en un plazo no mayor
de diez días, con arreglo al artículo 104, incisos
1 a 3, según el caso.

_______________________________________________________________

(*) Rectificado por Fe de Erratas
publicado el 24-07-84.

REVOCABILIDAD E
IRREVOCABILIDAD DEL ACTO CONSTITUTIVO

ARTÍCULO 102.-

La facultad de revocar no es transmisible.
El acto de constitución de la fundación, una vez
inscrito, es irrevocable.

CONSEJO DE
SUPERVIGILANCIA DE FUNDACIONES

ARTÍCULO 103.-

El Consejo de Supervigilancia de
Fundaciones es la organización administrativa encargada
del control y vigilancia de las fundaciones.

Su integración y estructura se determinan en la
ley de la materia.

FUNCIONES DEL CONSEJO DE
SUPERVIGILANCIA DE FUNDACIONES

ARTÍCULO 104.-

El Consejo de Supervigilancia de
Fundaciones ejerce las siguientes funciones
básicas:

1. Indicar la denominación y
domicilio de la fundación, cuando no consten del acto
constitutivo.

2. Designar a los administradores cuando se
hubiese omitido su nombramiento por el fundador o sustituirlos al
cesar por cualquier causa en sus actividades, siempre que no se
hubiese previsto, para ambos casos, en el acto constitutivo la
forma o modo de reemplazarlos.

En el caso previsto en el párrafo anterior,
están impedidos de ser nombrados como administradores de
las fundaciones, los beneficiarios o los representantes de las
instituciones beneficiarias. Asimismo, en dicho supuesto, el
cargo de administrador es indelegable. (*)

3. Determinar, de oficio y con audiencia de los
administradores o a propuesta de éstos, el régimen
económico y administrativo, si hubiere sido omitido por el
fundador, o modificarlo cuando impidiese el normal funcionamiento
o conviniere a los fines de la fundación.

4. Tomar conocimiento de los planes y del
correspondiente presupuesto anual de las fundaciones, para lo
cual éstas elevan copia de los mismos al Consejo al menos
treinta días antes de la fecha de iniciación del
año económico.

5. Autorizar los actos de disposición y
gravamen de los bienes que no sean objeto de las operaciones
ordinarias de la fundación y establecer el procedimiento a
seguir, en cada caso.

6. Promover la coordinación de las
fundaciones de fines análogos cuando los bienes de
éstas resulten insuficientes para el cumplimiento del fin
fundacional, o cuando tal coordinación determinase una
acción más eficiente.

7. Vigilar que los bienes y rentas se empleen
conforme a la finalidad propuesta.

8. Disponer las auditorías
necesarias.

9. Impugnar judicialmente los acuerdos de los
administradores que sean contrarios a ley o al acto constitutivo
o demandar la nulidad o anulación de los actos o contratos
que celebren, en los casos previstos por la ley. La
impugnación se tramita como proceso abreviado; la demanda
de nulidad o de anulación como proceso de conocimiento.
(**)

10. Intervenir como parte en los juicios en que
se impugne la validez del acto constitutivo de la
fundación.

11. Designar al liquidador o a los liquidadores
de la fundación a falta de disposición en el acto
constitutivo.

12. Llevar un registro administrativo de
fundaciones.

_______________________________________________________________

(*) Inciso vigente conforme a la modificación
establecida por el Artículo Único de la Ley N°
26813, publicada el 20-06-97.

(**) Inciso vigente conforme a la
modificación establecida por la Primera Disposición
Modificatoria del Texto Único Ordenado del Código
Procesal Civil, aprobado por Resolución Ministerial
Nº 10-93-JUS, publicada el 23-04-93.

Nota: La Resolución Ministerial Nº
10-93-JUS, recoge la modificación hecha anteriormente a
este inciso por la Primera Disposición Modificatoria del
Decreto Legislativo Nº 768, publicado el
04-03-92.

OBLIGACIÓN DE PRESENTAR
CUENTAS Y BALANCES

ARTÍCULO 105.-

Los administradores están obligados
a presentar al Consejo de Supervigilancia de Fundaciones, para su
aprobación, las cuentas y el balance de la
fundación, dentro de los cuatro primeros meses del
año.

ACCIONES CONTRA LOS
ADMINISTRADORES POR INCUMPLIMIENTO

ARTÍCULO 106.-

El Consejo de Supervigilancia de
Fundaciones puede iniciar acción judicial contra los
administradores que no cumplan con presentar las cuentas y el
balance anual es de la fundación o si éstos fueron
desaprobados y en otros casos de incumplimiento de sus
deberes.

A pedido de parte, el juez de primera instancia puede,
por causa justificada, suspender a los
administradores.

Declarada la responsabilidad, los administradores cesan
automáticamente en el ejercicio de sus funciones, sin
perjuicio de la acción penal a que hubiere
lugar.

Los administradores suspendidos son reemplazados de
acuerdo a lo dispuesto en el acto constitutivo o, en su defecto,
por el Consejo de Supervigilancia de Fundaciones.

La demanda de presentación de cuentas y balances
y la de suspensión de los administradores en su cargo, se
tramitan como proceso abreviado. La demanda de
desaprobación de cuentas o balances y la de
responsabilidad por incumplimiento de deberes, como proceso de
conocimiento (*)

_______________________________________________________________

(*) Párrafo agregado por la Primera
Disposición Modificatoria del Texto Único Ordenado
del Código Procesal Civil, aprobado por Resolución
Ministerial Nº 10-93-JUS, publicada el
23-04-93.

Nota: La Resolución Ministerial Nº
10-93-JUS, recoge el agregado hecho anteriormente a este
artículo por la Primera Disposición Modificatoria
del Decreto Legislativo Nº 768, publicado el
04-03-92.

PERSONAS PROHIBIDAS PARA
CONTRATAR CON LA FUNDACION

ARTÍCULO 107.-

El administrador o los administradores de
la fundación, así como sus parientes hasta el
cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad, no pueden
celebrar contratos con la fundación, salvo
autorización expresa del Consejo de Supervigilancia de
Fundaciones.

La prohibición se hace extensiva a
las personas jurídicas de las cuales sean socios tanto el
administrador o los administradores de la fundación, como
sus parientes en los grados señalados en el párrafo
anterior.

AMPLIACIÓN Y MODIFICACIÓN
DEL FIN FUNDACIONAL

ARTÍCULO 108.-

El Consejo de Supervigilancia de Fundaciones, respetando
en lo posible la voluntad del fundador, puede solicitar al Juez
Civil:

1. La ampliación de los fines de la
fundación a otros análogos, cuando el patrimonio
resulta notoriamente excesivo para la finalidad instituida por el
fundador.

2. La modificación de los fines, cuando
haya cesado el interés social a que se refiere el
artículo 99.

La pretensión se tramita como proceso abreviado,
con citación del Ministerio Público, considerando
como emplazados a los administradores de la fundación.
(*)

_______________________________________________________________

(*) Artículo vigente conforme a la
modificación establecida por la Primera Disposición
Modificatoria del Texto Único Ordenado del Código
Procesal Civil, aprobado por Resolución Ministerial
Nº 10-93-JUS, publicada el 23-04-93.

Nota: La Resolución Ministerial Nº
10-93-JUS, recoge la modificación hecha anteriormente a
este artículo por la Primera Disposición
Modificatoria del Decreto Legislativo Nº 768, publicado el
04-03-92.

DISOLUCIÓN DE LA
FUNDACIÓN POR IMPOSIBILIDAD DEL FIN
FUNDACIONAL

ARTÍCULO 109.-

El Consejo de Supervigilancia puede
solicitar la disolución de la fundación cuya
finalidad resulte de imposible cumplimiento.

La demanda se tramita como proceso abreviado ante el
Juez Civil de la sede de la fundación, emplazando a los
administradores. La demanda será publicada por tres veces
en el diario encargado de los avisos judiciales y en otro de
circulación nacional, mediando cinco días entre
cada publicación.

La sentencia no apelada se eleva en consulta a la Corte
Superior. ( *)

DESTINO DEL HABER NETO
POST-LIQUIDACIÓN

(DESTINO DEL PATRIMONIO RESTANTE A LA
LIQUIDACIÓN)

ARTÍCULO 110.-

El haber neto resultante de la
liquidación de la fundación se aplica a la
finalidad prevista en el acto constitutivo. Si ello no fuera
posible, se destina, a propuesta del Consejo, a incrementar el
patrimonio de otra u otras fundaciones de finalidad
análoga o, en su defecto, a la Beneficencia Pública
para obras de similares propósitos a los que tenía
la fundación en la localidad donde tuvo su
sede.(*)

_______________________________________________________________

(*) Artículo vigente conforme a la
modificación establecida por la Primera Disposición
Modificatoria del Texto Único Ordenado del Código
Procesal Civil, aprobado por Resolución Ministerial
Nº 10-93-JUS, publicada el 23-04-93.

Nota: La Resolución Ministerial Nº
10-93-JUS, recoge la modificación hecha anteriormente a
este artículo por la Primera Disposición
Modificatoria del Decreto Legislativo Nº 768, publicado el
04-03-92.

Concordancia

(*)

• Antecedentes: Arts. 64 a 69 del C.C. de
  1936.

• C.C Arts. 127 y ss. Fundación
  irregular); 236 y 237 (Parientes Prohibidos de contratar);
  686 y 798 (Se constituye por testamento); 2024 inc. 2 y 2025
  (Inscripción en los Registros Públicos).

• C.P.C.: Arts. 17 (Competencias para
  personas jurídicas); 113 y ss. (Ministerio
  Público); 408 (Consulta); 475 y ss. (Proceso de
  conocimiento); 486 y ss. (Proceso abreviado).

• Ley Nº 1305 y D.S. (21-01-59)
  – Exoneración de impuestos.

• Ley Nº 25293: Art. 28 (Pertenece
  al Sector Justicia)

• CONSEJO DE SUPERVIGILANCIA DE
  FUNDACIONES – Reglamento. D.S. Nº 03-94-JUS (11-03-94).
  Normas Legales, T. 214, pág. 132.

• Fusión BENEFICIENCIAS Y
  FUNDACIONES – D.S. Nº 008-98 PROMUDEH (07-08-98),
  Gaceta 57. Pág. 79.

(*) Nota: Texto extraído de C.C. Tomo I
Pág. 182. Dr. Wilverder Zavaleta Carrutitero. EDITORIAL
RODHAS SAC, 2da. Edición Enero, 2006.

Comentarios

5.1. DE LA
DEFINICIÓN

Javier de Belaunde López de
Romaña (*)

Referente al Artículo 99, la Fundación es
una Persona Jurídica no lucrativa, que no debe llevar a
confusión: tener un fin no lucrativo no impide el realizar
actividades económicas que generen excedentes. Lo que
sí implica el carácter no lucrativo es que estos
excedentes no podrán destinarse a él o los
fundadores, en caso se trate de una fundación constituida
mediante escritura pública, o a los herederos del fundador
si la fundación se constituyó por testamento, sino
que deberán ser aplicados a la consecución del fin
fundacional.

Al respecto, debe notarse que el fin no solo debe ser no
lucrativo, sino además debe tener el calificativo de
"interés social", Definir el "interés social" de
manera concreta resulta imposible por la diversidad de
necesidades de las sociedades en momentos determinados. Es
así que el contenido de este término varía
de acuerdo a circunstancias tales como el espacio, el tiempo, la
cultura y el nivel de desarrollo, pues no en todas las sociedades
los intereses y necesidades son las mismas. El fin fundacional
debe tratar de satisfacer demandas de la sociedad, demandas que
Va-rían de acuerdo al lugar y al momento
histórico.

Como es fácil deducir, el que se introduzca un
elemento indeterminado como el "interés social" conlleva
un serio riesgo de arbitrariedad por parte de los Registros
Públicos al momento de calificar la inscripción de
una fundación, pues siempre se podrá discutir el
grado de interés de la sociedad en cierto tema o su
utilidad para ésta. De esta suerte, estimamos que la
interpretación de "interés social" debe ser la
más amplia posible, pues en caso contrario se corre el
riesgo de dejar fuera actividades que podrían ser de
interés para la sociedad pero cuya novedad impida el que
esto se entienda así por el registrador. Creemos que el
riesgo de impedir la constitución de fundaciones que
beneficien a la sociedad debe hacer que en caso de duda se
prefiera la inscripción y que, ante cualquier problema
posterior, se opte por la modificación de los fines hacia
otros que sí sean claramente de "interés
social".

Si bien la fundación debe contar con una
organización, pues ésta es necesaria para la
existencia de toda persona jurídica, existe controversia
en cuanto a si la fundación cuenta con miembros o no. Es
nuestro parecer que esta persona jurídica no tiene
miembros por cuanto ni los fundadores, que al constituirla se
desligan necesariamente de la misma, ni los administradores,
simple órgano administrativo, son miembros de la misma. Al
no tener miembros es el Consejo de Súpervigilancia de
Fundaciones el ente que asume las principales prerrogativas en
cuanto a su control.

Se tiene así que la fundación es un
patrimonio, administrado por una organización de personas
que no son miembros de la misma, destinado a realizar un fin de
"interés social" bajo la supervisión del Consejo de
Supervigilancia de Fundaciones.

Sin embargo, hay un sector de la doctrina nacional que
sostiene que la fundación es una organización de
personas que administra un patrimonio afectado a un fin
(FERNÁNDEZ SESSAREGO, ESPINOZA ESPINOZA, entre
otros).

Por último, la constitución de la
fundación requiere de la afectación de bienes que
habrán de constituir su patrimonio, ya que, a diferencia
del comité cuyo propósito es recaudar fondos para
un determinado fin altruista, la fundación se constituye
con el objetivo de lograr un fin de interés social. La
consecución de este fin requiere que ya existan fondos, lo
que no impide que para continuar se realice actividades
económicas que generen excedentes lo que será
especialmente importante en fines de larga
duración.

_____________________________________________________________________________

(*) Javier de Belaunde López de
Romaña: (Arequipa, 15 de agosto de 1947 – )
Es un reconocido jurista y catedrático peruano. Ha
participado en importantes comisiones como la CERIAJUS, el Grupo
de Trabajo Iniciativa por la Justicia-IJU, e Integrante de la
Comisión de Estudio de Bases para la Reforma
Constitucional. Actualmente es socio principal del Estudio
Echecopar.

Nota: Texto extraído de la GACETA
JURÍDICA C.C. tomo I Pág. 479

5.2. FORMAS DE
CONSTITUCÓN

Yuri Vega Mere
(*)

Las fundaciones, de acuerdo al artículo 100 del
Código Civil, pueden constituirse por escritura
pública o por testamento. En el primer caso, resulta obvio
que solo puede ser creada por personas en vida, mientras que en
el segundo solo cuando muere el testador y se abre su testamento,
se conoce su última voluntad de crear una
fundación.

Existe, por otro lado, una diferencia debido a que el
testamento, como negocio jurídico, puede ser otorgado
únicamente por una sola persona. No existe la posibilidad
de que dos personas otorguen un testamento en conjunto, lo que
también se reflejará en el caso que la
fundación sea constituida por medio de ese procedimiento.
En cambio, cuando la fundación es creada por escritura
pública, en su constitución pueden participar
varios fundadores, pero en este caso no se puede, jamás,
hablar de una asociación o de un vínculo asociativo
o contractual entre los varios fundadores. El acto de
constitución, que es también un negocio
jurídico, siempre será un acto unilateral
(GALGANO).

Por otro lado, la fundación que se encuentra
prevista dentro de las disposiciones testamentarias puede ser
materia de revocación por parte del testador mientras se
encuentre en vida, pudiendo, por tanto, dejar sin efecto
cualquier decisión sobre el particular. Ello es imposible
en materia de fundaciones creadas por medio de una escritura
pública o inter vivos.

Por cierto, la experiencia demuestra que no hay
obstáculo para que el fundador, inclusive, se designe a
sí mismo como uno de los administradores, pero esta
circunstancia no le da ninguna atribución

_____________________________________________________________________________

(*)Yuri Vega Mere. Estudió en la
Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Obtuvo el grado de
abogado en 1992. Escuela de Especialización en Disciplinas
Bancarias de la Facultad de Economía de la Universidad de
los Estudios de Siena (Italia).

Trabajó como Asesor de dos Ministros de
Justicia; como Presidente del Consejo de Supervigilancia de
Fundaciones; Director Nacional de Asuntos Jurídicos;
Consultor Internacional de Naciones Unidas. Ex Asesor de la
Comisión de Reforma del Código
Civil.

Su actividad Académica la desarrollo en
Pontificia Universidad Católica del Perú, y la
Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Profesor Honorario de
la Universidad Católica Santa María de Arequipa. Ha
sido Catedrático en diversas Universidades del país
y ha participado como Expositor en Congresos Nacionales e
Internacionales.

Especialista en Derecho Civil, Derecho Corporativo,
Derecho Comercial, Inversión Extranjera, Derechos del
consumidor y Legislación sobre Juegos de
Azar.

Autor de diversos libros y numerosos ensayos
jurídicos publicados en Argentina, Colombia,
España, Puerto Rico y Perú.

Nota: Texto extraído de la GACETA
JURÍDICA C.C. tomo I Pág. 482.

especial distinta a la que tienen los gestores o
administradores comunes de una fundación.

La fundación, a diferencia de lo que ocurre con
la generalidad de las personas jurídicas, puede ser
constituida por una sola persona: el fundador. Siempre se ha
mirado a la persona jurídica como un expediente de
confluencia de varias personas, naturales o jurídicas, que
a través de una actividad en común se proponen
perseguir ciertos fines valiosos que no podrían alcanzar
individualmente.

En el caso de la fundación no se exige que los
constituyentes de la misma sean dos o más personas. y aun
cuando concurran varios individuos a crearla, siempre será
un acto unilateral de contenido similar salvo en lo que respecta
a la dotación inicial pues es claro que si son más
de uno los fundadores, todos convendrán en la forma de
organizar al nuevo sujeto de derecho, todos convendrán en
asignarle unos fines de interés social determinados, pero
cada uno de ellos deberá aportar bienes diversos a la
fundación.

La creación de una fundación no implica,
per se, el nacimiento de una persona jurídica, pero
sí de un nuevo sujeto de derecho. Para alcanzar el ropaje
de persona jurídica es indispensable que el acto
constitutivo sea materia de inscripción en el Registro de
Personas Jurídicas.

Dado que la creación de una fundación
exige, como veremos, un acto de dotación patrimonial
inicial, algunos han creído veren el acto de
constitución una donación. Empero, existen
diferencias entre el acto constitutivo de una fundación y
la donación, Sobre el particular no ha faltado quien ha
sentado (COCCA) algunas muy agudas distinciones que
reseñamos seguidamente.

En primer lugar, la donación se hace en favor de
una persona determinada, en tanto que la fundación tiene
un destinatario general, integrado por sujetos indeterminados. En
la donación, por ende, se requiere de la
determinación del donatario, sobre todo porque su
individualización reviste interés para el
donante.

En segundo término, en la donación se
precisa de la aceptación, no así en la
fundación. Además, la declaración del
fundador no es receptivita (ENNECCERUS).

La donación, además, es un acto aislado.
La fundación, dado que implica un acto de
organización, exige una esmerada administración
permanente, para cumplir con sus fines.

A ello agregamos que la donación es un contrato.
La fundación es un negocio jurídico
unilateral.

Igualmente agregamos que la donación puede tener
fines egoístas. La fundación, no.

Finalmente, la donación es revocable por las
mismas razones que motivan la indignidad para suceder y la
desheredación. La fundación, una vez inscrita, no;
aunque a ello debe añadirse, como supuesto de
irrevocabilidad del acto de constitución, e! hecho que la
fundación se encuentre desplegando las actividades que le
son propias (FERNANDEZ SESSAREGO).

Pasando a otro tema, es de destacar que el Código
Civil no establece ninguna limitación al inciso 13 del
artículo 2 de la Constitución que reconoce como
derecho de toda persona el constituir fundaciones. De esta
manera, bien se puede afirmar que toda persona, natural o
jurídica, pública o privada, nacional o extranjera,
puede constituir una fundación. El único requisito
es que la persona goce de capacidad para disponer de los bienes
que atribuirá a la fundación para que ésta
pueda cumplir sus fines.

5.3. ACTO CONSTITUTIVO
DE LA FUNDACIÓN

Yuri Vega Mere
(*)

El acto de constitución de una fundación
tiene una serie de matices que han sido agudamente puestos en
evidencia (por GALGANO).

El acto de constitución es un negocio unilateral
no receptivo que tiene notas especialmente propias:

a) Es un acto de disposición, pues solo
nace si el fundador aporta todo o parte de su patrimonio. Como lo
hemos anotado en precedencia, es un elemento sustancial para el
nacimiento de la fundación. Se trata, pues, de un
requisito ab substantialJ1 que distingue a la fundación de
las demás personas jurídicas reguladas por el
Código Civil. A esta nota señalativa también
se le conoce como acto de dotación patrimonial.

b) Es un acto de organización, pues el
fundador organiza a las personas, generalmente terceros para que
ve en por el patrimonio y lo apliquen a fines de interés
social que él ha señalado en el acto de
constitución.

c) Es un acto un acto de creación de un nuevo
sujeto de derecho

La fundación, en efecto, es un ente distinto del
fundador y éste queda al margen de ella. No es su titular.
Los requisitos sustantivos a los que se refiere el
artículo 101 del Código Civil varían
según se trate de una fundación constituida por
escritura pública o por testamento.

En la primera hipótesis, el fundador, al otorgar
el acto de constitución, debe señalar qué
bienes destina a la fundación, de manera precisa,
qué

_____________________________________________________________________________

(*)Yuri Vega Mere. Estudió en la
Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Obtuvo el grado de
abogado en 1992. Escuela de Especialización en Disciplinas
Bancarias de la Facultad de Economía de la Universidad de
los Estudios de Siena (Italia).

Trabajó como Asesor de dos Ministros de
Justicia; como Presidente del Consejo de Supervigilancia de
Fundaciones; Director Nacional de Asuntos Jurídicos;
Consultor Internacional de Naciones Unidas. Ex Asesor de la
Comisión de Reforma del Código
Civil.

Su actividad Académica la desarrollo en
Pontificia Universidad Católica del Perú, y la
Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Profesor Honorario de
la Universidad Católica Santa María de Arequipa. Ha
sido Catedrático en diversas Universidades del país
y ha participado como Expositor en Congresos Nacionales e
Internacionales.

Especialista en Derecho Civil, Derecho Corporativo,
Derecho Comercial, Inversión Extranjera, Derechos del
consumidor y Legislación sobre Juegos de
Azar.

Autor de diversos libros y numerosos ensayos
jurídicos publicados en Argentina, Colombia,
España, Puerto Rico y Perú.

Nota: Texto extraído de la GACETA
JURÍDICA C.C. tomo I Pág. 485.

fines perseguirá la fundación; cuál
será su régimen administrativo y económico;
cuál será la duración; el domicilio; el
nombre; qué órganos se harán cargo de la
administración y gestión de la fundación;
quiénes serán las personas que se ocuparán
de la marcha de la institución; si los administradores
tendrán la potestad de modificar la estructura de la
persona jurídica y cuál será el destino del
haber neto que resulte dela liquidación de la
fundación en caso que ésta se disuelva.

En el caso en que la fundación se constituya por
testamento (por lo demás, por medio de cualquier tipo de
testamento) bastará que el testador señale, incluso
genéricamente, qué bienes o porción de sus
bienes destinará a la fundación y qué fines
cumplirá. Los demás aspectos, si no han sido
determinados por el testador, serán integrados por el
Consejo de Supervigilancia de Fundaciones.

Nada dice el Código Civil en cuanto a la entidad
económica de los bienes que deben ser asignados por el
fundador para la creación de la fundación. Este
silencio ha sido suplido por una acertada jurisprudencia
administrativa del Consejo de Supervigilancia de Fundaciones. De
acuerdo a lo resuelto por dicho órgano administrativo la
dotación patrimonial debe ser suficiente y adecuada para
los fines previstos por el fundador, al menos por un tiempo
inicial, no definido -ciertamente-por el Consejo.

Antiguamente gozaba de cierto crédito la
concepción de lo que se ha llamado con acierto la
"fundación mausoleo" (DE BELAUNDE) para la cual el
patrimonio con el cual nacía la fundación
debía responder al requisito del bastanteo durante la
entera vida de la institución, es decir, ser suficiente
para poder cumplir sus fines mientras se mantuviese en marcha.
Esta concepción ha sido abandonada. En su lugar hoy en
día las fundaciones satisfacen su necesidad de fondos por
medio de todo tipo de actividades, incluso mercantiles y
lucrativas, que sirven como apoyatura instrumental para poder
alcanzar sus fines y sin que con ello se las pueda acusar de
haber dejado de ser entidades no lucrativas (VEGA MERE). De esa
forma, incrementan sus recursos y acentúan su
independencia respecto de favores estatales sustentados en
exoneraciones o inafectaciones de orden tributario, que a la
fecha no son numerosos.

No debe pasarse por alto que la afectación de
bienes a la que se refiere esta norma no necesariamente implica
la transferencia de dominio de tales bienes. También es
admisible -y así lo hemos constatado en el plano de la
realidad-que se aporte un derecho limitado sobre ciertos objetos.
Nada obsta a que se entregue un bien en usufructo para su
explotación por parte de la fundación. Es ese caso,
por cierto, será indispensable conocer el plazo por el
cual la organización lo aprovechará y si la
conclusión del plazo puede implicar la subsistencia o no
de la fundación. Tampoco es extraño que una
fundación se constituya con la asignación de un
porcentaje de utilidades de una empresa que será entregado
anualmente. Empero, lo cierto es que en casos como el descrito,
el Consejo de Supervigilancia también ha aplicado el
criterio de la suficiencia y adecuación de la
dotación fundacional, al menos para el período de
existencia inicial de la fundación.

Nada dice el Código con relación a los
órganos que conforman la fundación. A diferencia de
lo que sucede con la asociación, en esta parte el
Código calla. Sin embargo, en la experiencia en esta
materia los interesados crean una Junta de administradores o bien
un administrador único que será el responsable de
la marcha de la organización. Por otro lado, no existe
impedimento para que la fundación posea otros
órganos a los cuales se asigne determinadas competencias.
Ciertamente, es deseable que en una posible reforma del
Código se contemple de una manera sistemática
cuáles son las instancias de administración de una
fundación a efectos de evitar la usual constitución
de órganos que toman el nombre de los órganos de la
asociación e inclusive el nomen iuris de
comité, que es, más bien, otra persona
jurídica.

En el año 1995, una Comisión Oficial,
denominada Comisión Elaboradora del I Anteproyecto de Ley
de Fundaciones (integrada por Carlos Fernández Sessarego,
Javier de Belaunde, Guillermo Lohmann, Carlos Enrique Becerra y
Yuri Vega Mere), concibió un texto en el cual se
reguló de una manera ordenada una Junta de
Administración encargada de velar por los fondos de la
institución para el cumplimiento de sus fines.

En este documento de interés para el estudioso,
por otro lado, a iniciativa de uno de los integrantes de dicha
Comisión (DE BELAUNDE) se incluyó la denominada
Junta de Fundadores (que también podría ser un
único fundador) que, sin tener la responsabilidad de la
gestión de la organización, contribuía a
supervisar la adecuada marcha de la institución.
Según se explicara al interior de la Comisión por
el autor de la propuesta, existen muchos casos en los cuales el
fundador (que deberá ser siempre un fundador en vida)
tiene interés en participar en la vida de la
fundación, pero sin asumir tareas de administrador y sin
quedar al margen de la persona jurídica (que suele ser el
efecto natural del acto constitutivo con relación al
fundador). De esa manara, al dar cabida a su presencia en una
condición de supervisor de los administradores, se creaba
un incentivo y se aliviaba la labor de control que corresponde al
Estado. Lamentablemente, el documento pre-Legislativo que se
elaboró hace más de seis años sigue sin ser
parte de la preocupación del Congreso.

No existe obstáculo para que la
administración recaiga sobre personas jurídicas. En
este caso será indispensable que la administradora designe
a la persona natural que la representará como tal en la
fundación.

5.4. REVOCABILIDAD E
IRREVOCABILIDAD DEL ACTO CONSTITUTIVO

Yuri Vega Mere
(*)

La constitución de una fundación es, por
esencia, un acto que deriva de una decisión
personalísima, producto de la libertad que tiene el
fundador sobre el destino de sus bienes, siempre dentro de los
límites impuestos por el ordenamiento jurídico
cuando el fundador tiene herederos forzosos a los cuales la ley
les asegura una parte determinada de la masa patrimonial del
ascendiente.