Que es la fundación – Código Civil Peruano (página 2)

Enviado por José Jayme Pérez Santa Cruz

Partes: 1, 2

La revocación es un concepto asignado a negocios
jurídicos unilaterales. Por medio de la revocación,
el autor de un negocio unilateral priva a éste de
eficacia. La revocación es, ella misma, un nuevo negocio
jurídico, también unilateral. Ello ocurre, por
ejemplo, con el testamento y con el apoderamiento. La
excepción es, en la legislación, el contrato de
donación, pues en esta hipótesis nos encontramos
ante un acto bilateral, ante un contrato. La revocación
recae sobre el negocio jurídico unilateral otorgado por el
mismo autor de la revocación. Si el negocio dejado sin
efecto tiene el temperamento de receptivito, esa misma nota
deberá presentarse en el acto de
revocación.

Es claro, por otro lado, que la revocación de una
fundación actúa sin mayor dificultad en el caso de
la fundación que ha sido constituida por medio de un
testamento en tanto éste no se hubiere abierto como
consecuencia de la muerte del testador. Los herederos
testamentarios o bien los legatarios no tienen
legitimación para poder privar de eficacia al acto de
última disposición por medio del cual el testador
ha decidido que parte de sus bienes se destinen a una
fundación (en tanto no afecte derechos sucesorios).
Inclusive, el testamento inscrito pero no abierto puede ser
pasible de revocación por parte del testador sin que con
ello se afecte la fundación cuya constitución se
encontraba formando parte del mismo, en la medida que existe
plena libertad de la persona para variar el sentido de las
disposiciones que había concebido al momento de otorgar el
testamento.

La revocación de una fundación constituida
por medio de escritura pública presenta mayor complejidad.
En efecto, si nos atenemos a lo dispuesto por el artículo
101 todo parecería indicar que la revocación de una
fundación que nace por escritura pública
será imposible si el acto constitutivo se encuentra
inscrito en el registro respectivo.

Sin embargo, atendiendo a que el propio Código
Civil regula el supuesto de las fundaciones no inscritas
(artículos 127 a 129), la realidad indica que las
fundaciones pueden dar inicio a sus actividades y a la
prosecución de su objeto sin que medie el dato registral.
Por esa razón, no ha faltado quien señale, con
autoridad, que también debe impedirse la revocación
del acto constitutivo cuando la fundación se encuentra en
plena actividad (FERNANDEZ SESSAREGO) aun cuando no se encuentre
inscrita.

Ello nos dejaría, como supuesto residual, a la
fundación creada por medio de una escritura pública
no inscrita que aún no ha llevado a cabo ningún
acto que ponga en evidencia que viene actuando como tal. Al
parecer, este es el único caso (salvedad hecha del
testamento no abierto) al cual se puede aplicar la norma
comentada.

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(*)Yuri Vega Mere. Estudió en la
Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Obtuvo el grado de
abogado en 1992. Escuela de Especialización en Disciplinas
Bancarias de la Facultad de Economía de la Universidad de
los Estudios de Siena (Italia).

Trabajó como Asesor de dos Ministros de
Justicia; como Presidente del Consejo de Supervigilancia de
Fundaciones; Director Nacional de Asuntos Jurídicos;
Consultor Internacional de Naciones Unidas. Ex Asesor de la
Comisión de Reforma del Código
Civil.

Su actividad Académica la desarrollo en
Pontificia Universidad Católica del Perú, y la
Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Profesor Honorario de
la Universidad Católica Santa María de Arequipa. Ha
sido Catedrático en diversas Universidades del país
y ha participado como Expositor en Congresos Nacionales e
Internacionales.

Especialista en Derecho Civil, Derecho Corporativo,
Derecho Comercial, Inversión Extranjera, Derechos del
consumidor y Legislación sobre Juegos de
Azar.

Nota: Texto extraído de la GACETA
JURÍDICA C.C. tomo I Pág. 490.

5.5. CONSEJO DE SUPERVlGILANCIA DE
FUNDACIONES

Yuri Vega Mere
(*)

Las personas jurídicas asociación y
fundación presentan algunas diferencias que son de suma
utilidad para entender por qué las fundaciones
están sujetas al control de una organización
extraña a ella, que se encuentra en manos del
Estado.

A estos efectos, conviene hurgar en la definición
de asociación pues ella aporta algunos elementos
importantes. En primer lugar, es bien sabido que para poder
constituir una asociación se requiere de, por lo menos,
dos personas que decidan "asociarse", es decir, realizar una
actividad en común que, además, satisfaga
requerimientos de ellas mismas, sin buscar el lucro. Por ello, en
la asociación se necesita la participación y
actuación conjunta de sus miembros y la búsqueda de
mecanismos que aporten soluciones a problemas que no pueden
resolver de manera individual.

La asociación, de otro lado, y aunque parezca una
innecesaria aclaración, tiene temperamento asociativo,
pues entre los asociados y entre éstos y la persona
jurídica se crea un vínculo de "necesidad" o, si se
prefiere, de "pertenencia". No hay asociación sin
asociados. La asociación, además, puede crearse sin
necesidad de patrimonio inicial. Los bienes que alcance a tener
son, fundamentalmente, los provenientes de los aportes de sus
miembros y los que adquiera durante su vida
institucional.

La fundación, en cambio, puede ser constituida
-como ya lo hemos anotado-por una sola persona: el fundador. No
se exige que sean dos o más personas. Nada impide, por
cierto, que el acto de constitución sea otorgado por dos o
más fundadores.

La fundación, adicionalmente, carece de asociados
o miembros. El fundador permanece, como tal, al margen de la
institución. Son los administradores quienes se encargan
de la dirección de la persona jurídica. Los
administradores (a diferencia de !os asociados que pueden, en una
asamblea, decidir el destino de la asociación, Inclusive
acordar su disolución) no tienen facultades "dominantes"
sobre la fundación. Están sujetos a la voluntad del
fundador, contenida en el acto constitutivo.

La fundación, de otro lado, no puede, a
través de los fines que cumple, favorece ni al fundador ni
a los administradores. Los beneficiarios de la labor de una
fundación son siempre terceros, ajenos a la
institución.

Existen, además, otras diferencias. El
Código Civil establece, como órganos básicos
o necesarios de la asociación tanto la asamblea general de
asociados como el consejo directivo.

La primera es el órgano máximo, que
reúne a los asociados para que ellos mismos decidan el
destino y la marcha de la persona jurídica. En la asamblea
se designa a los miembros del consejo directivo (que es el
órgano que ejecuta las decisiones de la asamblea) y como
tal queda sujeto al control de dicha asamblea. Por esta
razón, el legislador estima que no es necesario que exista
un órgano estatal especializado que supervise la labor de
las asociaciones.

La cosa es muy distinta en el caso de las fundaciones.
En éstas, atendiendo a que los administradores no son, en
la mayoría de los casos, quienes crearon la
institución, pues la fundación no tiene titulares
(y los administradores pueden variar a lo largo de los
años), y en la medida que deben cumplir con los fines
dispuestos por el fundador, se necesita controlar la actividad
desplegada por los gestores.

Además, en la historia de la fundación se
puede apreciar un dato de sumo interés que a lo largo de
los años ha variado sustancial mente. Antiguamente, las
fundaciones se constituían, como regla, por testamento.
Siendo ello así, era evidente que el fundador jamás
tenía injerencia en la vida de la institución y,
por tanto, deviene deseable que algún tercero supervise a
los administradores.

En todos los países en los que existen
fundaciones el Estado se ha arrogado la labor de
supervisión de las fundaciones. Es un hecho casi natural
que no admite discusión, pese a que la fundación es
una persona jurídica de derecho privado.

En el Perú, esa labor le viene asignada al
Consejo de Supervigilancia de Fundaciones que fue creado por
Decreto Supremo del 6 de octubre de 1955.

Este organismo, actualmente depende del Ministerio de
Justicia. Sin embargo, su composición es multisectorial.
Sus competencias, además de lo dispuesto por el
Código Civil, se encuentran reguladas por el Reglamento
del Consejo de Supervigilancia de Fundaciones, aprobado por
Decreto Supremo Nº 03-94-JUS. Pese a tener su sede en la
ciudad de Lima, su actuación tiene alcance
nacional.

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Especialista en Derecho Civil, Derecho Corporativo,
Derecho Comercial, Inversión Extranjera, Derechos del
consumidor y Legislación sobre Juegos de
Azar.

Nota: Texto extraído de la GACETA
JURÍDICA C.C. tomo I Pág. 493.

Como se dijo en precedencia, se trata de un organismo
creado en 1955. Antes de ello y bajo los primeros años de
vigencia del Código Civil (Je 1936, se asignó la
tarea de controlar a las fundaciones al entonces denominado
Ministerio Fiscal (hoy Ministerio Público). No obstante,
dado que este Ministerio cumplía y cumple labores de las
más variadas en los aspectos civiles y penales que no
permitieron que pudiera supervisar de manera adecuada la labor de
las fundaciones, fue necesario crear un órgano
especializado, de naturaleza administrativa, que tuviera como
obligación velar por el cabal cumplimiento de los fines
que atañen a las fundaciones (FERNÁNDEZ
SESSAREGO).

El Código Civil de 1984, basado en los
antecedentes legislativos relativos a dicho Consejo,
también se ocupó de él, estableciendo sus
atribuciones básicas en el artículo 104.

Como anotamos, el Consejo es un órgano que
pertenece al Ministerio de Justicia, conforme al artículo
28 de la ley 25993. Tiene competencia a nivel nacional y
está integrado por las siguientes personas:

1) El Ministro de Justicia o su representante, quien lo
presidirá;

2) Un representante de la Corte Suprema, elegido entre
sus magistrados jubilados;

3) Un representante de la Fiscal de la
Nación;

4) Un representante del Ministerio de
Educación;

5) Un representante del Colegio de Contadores
Públicos de Lima; y

6) Un representante de la Superintendencia de
Administración Tributaria.

Curiosamente, habida cuenta de su composición,
este organismo constituye única instancia administrativa,
lo cual, en cierto modo, es una excepción -no conveniente
para la tutela de los interesados-a la pluralidad de instancia
como garantía de la administración. Sin embargo,
concebir al Ministro de Justicia como segunda instancia
podría implicar el desconocimiento de la opinión de
los demás sectores presentes en su
conformación.

5.6. FUNCIONES DEL CONSEJO DE
SUPERVIGILANCIA DE FUNDACIONES

Yuri Vega Mere
(*)

El legislador ha querido señalar en esta norma
cuáles son las funciones fundamentales del Consejo, sin
perjuicio de otras que se encuentran dispersas en el mismo
Código o bien en el Reglamento del organismo en
cuestión.

Es de advertirse que estas atribuciones han sido
reguladas de un modo un tanto desordenado, pues en algunos de los
incisos del artículo materia de comentario se alude a
fundaciones constituidas por medio de testamento, en tanto que
otros pueden ser de aplicación a todo tipo de
organización fundacional.

En efecto, si leemos el inciso 1) podemos constatar que
la denominación y domicilio de una fundación solo
pueden faltar en caso de una fundación monis causa en la
que el testador simplemente señaló los bienes y los
fines a los que se destinarán los mismos cuando dispone
que con ellos se cree una fundación. Tales datos no
podrían estar ausentes en caso de una fundación
constituida inter vivos o por escritura pública.
Más allá de ello, lo real es que a todo sujeto de
derecho persona jurídica le debe corresponder una
denominación con la cual individualizarla e identificarla,
a cuyo propósito atañe la intervención del
Consejo También es indispensable que se determine el
espacio geográfico en el que se hallará a la
fundación con el propósito de atribuirle
situaciones jurídicas subjetivas, derechos y deberes. Para
ello, es urgente definir la sede en la que se encontrará
domiciliada la fundación.

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Especialista en Derecho Civil, Derecho Corporativo,
Derecho Comercial, Inversión Extranjera, Derechos del
consumidor y Legislación sobre Juegos de
Azar.

Nota: Texto extraído de la GACETA
JURÍDICA C.C. tomo I Pág. 498.

El segundo inciso 2) tiene dos partes claramente
diferenciables. La primera se refiere al nombramiento de los
administradores cuando se omitió en el acto constitutivo;
la segunda alude a la forma de sustituirlos cuando no existe en
dicho acto de creación mecanismo para que se proceda a tal
sustitución. Igualmente, el primer asunto solo se puede
configurar cuando se trata de una fundación creada por
medio de un testamento. Si no existen administradores nombrados,
la organización no podrá dar inicio a sus
actividades. En esa medida, corresponderá llenar tal
vacío al Consejo de Supervigilancia de Fundaciones, tarea
que debería recaer -en línea de principio- en
personas que tengan experiencia en el sector o en labores de
gestión de empresas, pues a la larga las fundaciones deben
ser administradas como tales, pues son productoras de bienes y
servicios pese a que no persigan fines lucrativos. Bien se ha
dicho que deben tener sentido empresarial (FERNÁNDEZ
SESSAREGO). El siguiente problema que deberá ser resuelto
por el Consejo es el que atañe a la forma de sustituir a
los administradores cuando el acto fundacional no prevé
los mecanismos para ello. Es indiferente, en este supuesto, el
medio de constitución de la figura. Lo relevante es que el
Consejo debe arbitrar la solución para impedir que el cese
de los administradores deje sin dirección a la
organización a efectos que continúe con la
prosecución de sus objetivos de interés social que,
a la larga, complementan o suplen la labor del Estado.

La última parte de este segundo inciso, que es un
añadido a la versión original, contiene algunas
precisiones interesantes. En efecto, en esta norma se prescribe
que el cargo de administrador no puede recaer sobre los
beneficiarios o instituciones beneficiarias, lo que es de esencia
de la fundación, ya que es fundamental que erija una
exacta separación de ambos roles para administrar la
institución con objetividad y sin favoritismos.
Finalmente, no resulta del todo conveniente la prohibición
de delegar el cargo de administrador. Hoy en día, la
fungibilidad de las tareas de administración en cualquier
organización suele ser la regla. En todo caso, tal
prohibición debió dejarse como un derecho del
fundador, pero no ser impuesta por la ley.

El inciso 3 puede explicarse teniendo en mente dos
hipótesis. Si en el acto constitutivo se omitió el
régimen administrativo y económico (cuestión
que es dable únicamente en la fundación mortis
causa), el Consejo lo determinará con audiencia de los
administradores. Nótese que, inclusive, el nombramiento de
los gestores puede haber sido omitido, en cuyo caso resulta muy
conveniente que el Consejo designe a los administradores, en
primer lugar, y luego, conjuntamente con ellos, se estructure el
régimen en cuestión. La segunda hipótesis a
que se refiere la normase ciñe, más bien, a la
sustitución del régimen administrativo y
económico, si el definido por el fundador no resulta el
más adecuado para la marcha de la fundación.
Aquí, nuevamente, se pone en evidencia, la dependencia de
los administradores a la voluntad fundacional, ya que es claro
que si alguna decisión proveniente del fundador constituye
un obstáculo para la organización, cualquier
posible cambio o modificación no podrá ser obra de
los administradores nombrados, quienes requerirán siempre
de la participación y autorización del
Consejo.

Una de las tareas puntualmente asignadas a los
administradores es la de velar diligentemente y del modo
más conveniente por el patrimonio y rentas de la
fundación, así como su apropiada aplicación
a los fines perseguidos por ésta. Los objetivos
perseguidos solo pueden ser alcanzados sobre la base de una
previsión de los ingresos y egresos que deberá
efectuar la institución, gastos que, por lo demás,
habrán de destinarse a metas específicas. En esta
línea encontramos, precisamente, la obligación de
los administradores de presentar al Consejo de Supervigilancia de
Fundaciones el presupuesto anual y planes de la fundación
que deberán formularse para el ejercicio económico
venidero y que habrán de ser puestos en conocimiento del
Consejo treinta días antes del cierre del año en
curso.

El inciso 5 del artículo 104 contiene una norma
polémica. Hemos repetido, hasta el hartazgo, que la Junta
de Administración de una fundación es, en
expresión afortunada de un autor italiano (GALGANO), un
órgano dependiente de la voluntad fundacional expresada en
el acto constitutivo. Esta sujeción se muestra, asimismo,
en la falta de legitimación por parte de los
administradores para poder disponer de los bienes de la
institución, pues en su condición de meros gestores
no pueden disminuir el patrimonio de la organización en
los casos en que la disposición de bienes o derechos no
sea parte de las operaciones ordinarias de la persona
jurídica.

La norma, empero, requiere de ciertas matizaciones a
efectos de no extender indebidamente su aplicación, como
lamentablemente ya lo ha hecho el Consejo de Supervigilancia de
Fundaciones en un caso en el que ni siquiera el Poder Judicial
supo asignar los alcances justos a esta
disposición.

Quizá sea necesario indicar que la ratio
Jurís de este inciso viene dada por el principio de
conservación del patrimonio de la fundación, a fin
de no distraer su uso para cuestiones ajenas a sus objetivos.
Pero ello tampoco ha de implicar atar de manos a los gestores al
grado de considerar que cualquier disposición ajena a los
fines de la fundación requiera de autorización del
Consejo. En efecto, los actos de derivados de una
administración ordinaria de la persona jurídica,
aun cuando no tengan ninguna relación con la finalidad
perseguida por el sujeto de derecho fundación, constituyen
actos usuales en cualquier organización sin los cuales no
es posible alcanzar las metas propuestas o fijadas por el
fundador y ansiada por los administradores. En esa medida, solo
los actos o negocios de disposición que excedan a una
administración ordinaria requieren de autorización
del Consejo de Supervigilancia de Fundaciones. Desgraciadamente,
este organismo administrativo ha interpretado-en un caso que
esperamos no cause jurisprudencia– que inclusive para los actos
de adquisición, dado que se dispone de los fondos de la
fundación, también se debe solicitar su
autorización.

La autorización también se extiende a la
constitución de gravámenes, lo que re-presenta una
protección del patrimonio de la fundación, pues la
eventual realización del valor de los bienes afectados con
una garantía podría traer como consecuencia la
disminución de la masa de activos de la
institución.

El inciso g) del artículo 6 del Reglamento del
Consejo, aprobado por D.S. Nº 0394-JUS, pretende precisar a
qué actos de disposición o gravamen se refiere la
norma del Código Civil, pues menciona, entre otros, los
actos de ventas, transferencias, donaciones, cesión en
uso, permuta, gravamen, arrendamiento, hipoteca, usufructo,
prenda y anticresis.

El inciso 6 del artículo 104 refleja la buena
intención del legislador que, sin embargo, ha sido de casi
nula aplicación. De acuerdo a lo previsto por aquel
inciso, el Consejo debe promover la coordinación entre
fundaciones de fines análogos cuando sus bienes resulten
insuficientes o cuando tal actuación conjunta redunde en
una mayor eficiencia de las organizaciones involucradas. De
nuestro paso por el Consejo de supervigilancia pudimos comprobar
que resulta altamente difícil fomentar la cohesión
entre personas jurídicas que cumplen finalidades
similares. Aquellas que son sólidas prefieren caminar
solas, sin el peso de fundaciones con problemas económicos
o presupuestales. Aquellas que ya no cuentan con recursos
prefieren ser condenadas a la disolución. Según se
refiere en la exposición de motivos de esta norma, el
autor de la Ponencia (FERNÁNDEZ SESSAREGO) era partidario
de permitir la fusión de fundaciones de fines
análogos, solución que, a nuestro juicio, hubiera
sido más conveniente a efectos de aunar esfuerzos de una
manera mucho más estrecha y de evitar la innecesaria
coexistencia de dos personas jurídicas cuando en una de
ellas se puede consolidar la realización de
propósitos de igual línea.

El inciso 7 prevé que el Consejo debe velar por
que los bienes y rentas de la fundación se apliquen a la
finalidad propuesta. Es un efecto casi natural de la existencia
de la organización y del control y supervisión que
se ejerce sobre la misma. Ni los bienes ni las rentas (entendidas
como los réditos o frutos de los primeros) pueden ser
distraídos y empleados en tareas u objetivos distintos a
los impuestos por el fundador pues el patrimonio no corresponde
ni directa ni indirectamente a los gestores. El Consejo puede, en
esa medida, y dentro de un amplio marco de discrecionalidad,
ordenar la inhibición de actividades que supongan una
desviación en el uso de recursos e, inclusive, llegar, en
casos necesarios, a determinar otras medidas y solicitar la
destitución de los administradores.

Precisamente una de las medidas de control que tiene
relación con lo que acabamos de decir son las
auditorías que el Consejo puede ordenar en una
fundación, tal como lo preceptúa el inciso 8. Estas
auditorías pueden ser tanto de estados financieros como de
gestión.

Otra medida de protección de la voluntad
fundacional así como del patrimonio de la persona
jurídica viene diseñada por el inciso 9,
según el cual el Consejo puede Impugnar los acuerdos de
los administradores que contraríen la ley o el acto
constitutivo, así como demandar la nulidad o
anulación de los actos que celebren en los casos previstos
por la ley. Esta norma requiere de explicación.

A diferencia de lo que ocurre con el derecho societario,
no existe en el derecho Civil, ni al interior del Código,
disposición alguna que regule la impugnación a la
que s~ refiere el inciso 9 del artículo 105. Éste
solo se ocupa de establecer el procedimiento que se deberá
observar, pero nada dice respecto a la materia mis acciones de
impugnación salvo la genérica referencia a actos
contrarios a la ley o al acto constitutivo. En todo caso, si el
acto que sea cuestionado queda subsumido en alguna causal de
nulidad o anulación, se entiende que el Consejo
debería inclinarse por alguna de estas dos acciones.
Tampoco está demás decir que cuando la norma se
refiere a la nulidad o anulación "en los casos previstos
por la ley" tendremos que concluir que tales supuestos
necesariamente serán los regulados expresamente por otras
normas del Código (artículos 219 y 221), pues en
esta sede no existe precepto alguno que establezca
hipótesis específicas para actos o contratos
celebrados por los administradores. Ello nos conduce a concluir
que la impugnación habrá de incidir sobre actos
para los cuales no existe acción de nulidad o
anulación y, a lo sumo podrá intentarse la referida
acción cuando se quiera privar de efectos a un acto que
sea contrario a la ley o al acto constitutivo (inclusive no es
descartable la posibilidad de un acto que sea impugnable y nulo o
anulable simultáneamente). El problema que se deriva de
esta interpretación es que no existe, para la
impugnación, plazo alguno de prescripción o
caducidad, lo que sin duda suscita incertidumbre respecto de la
estabilidad o precariedad de los actos que puedan ser
impugnados.

Dada la importancia que tienen las fundaciones para la
colectividad, deviene in-dispensable que cualquier acción
por medio de la cual se pretenda impugnar la validez del acto
constitutivo exija la participación del Consejo de
Supervigilancia de Fundaciones, pues el eventual éxito de
tal acción privará a los beneficiarios de la misma
de una fuente de sostenimiento. Por ello, el inciso 10 ordena al
Consejos u intervención en los procesos en que se discuta
la validez de la constitución de una
fundación.

Cuando se crea una fundación no es un requisito
sustancial que el fundador de-signe a los liquidadores en caso
que se ponga fin a la existencia de la institución. La
omisión en su nombramiento es suplida por la
intervención del Consejo, tal como lo prevé el
inciso 11 del artículo bajo comento.

Finalmente, una labor de especial interés para el
propio Consejo es contar con un registro propio de las
fundaciones, a efectos de poder tener una mayor
información (adicional a la proveniente de los Registros
Públicos) que facilite el control de estas organizaciones.
El Reglamento del Consejo lo denominó Registro
Administrativo

Nacional de Fundaciones y fue implementado por dicho
organismo desde el año 1994 con el objeto de sustituir el
antiguo Padrón de Fundaciones que a tal fecha se
encontraba desactualizado.

En este Registro se inscriben las fundaciones ya
constituidas e inscritas previa-mente en el Registro de Personas
Jurídicas de la Oficina Registral correspondiente (del
Sistema Nacional de los Registros Públicos), es decir,
cuando ya han adquirido la condición de personas
jurídicas. Por tanto, la inscripción en el Registro
del Canse!? Es solo declarativa. A la fecha, en este Registro
Administrativo se encuentran inscritas menos de doscientas
fundaciones. La inscripción en este Registro, es
obligatorio y su omisión es sancionada por el Reglamento
del Fondo del Consejo de supervigilancia de Fundaciones aprobado
por Decreto Supremo Nº 04-94-JUS, cuya única
disposición transitoria ordenó la
reinscripción de las fundaciones en el citado
Registro.

A lo establecido por el Código, se añade
lo dispuesto por el artículo 6 del Reglamento del Consejo,
aprobado por Decreto Supremo Nº 03-94-JUS, que le asigna
como tareas formular y proponer la política referente a
las fundaciones y proponer proyectos de leyes o normas que
mejoren la eficiencia funcional de las fundaciones.

5.7. OBLIGACIÓN
DE PRESENTAR CUENTAS Y BALANCES

Yuri Vega Mere
(*)

Una de las formas en que el Consejo de Supervigilancia
controla la labor de las fundaciones es a través de la
información contable que los administradores deben hacer
de conocimiento del organismo supervisor.

Las cuentas y el balance constituyen un registro de las
operaciones realizadas en el ejercicio económico por la
fundación y reflejan, de uno u otro modo, la
posición patrimonial de la institución, que, como
regla, es producto de la actuación de los
administradores.

El balance permite al Consejo tener una muestra de la
marcha de la persona jurídica y, sobre la base de tal
información, el organismo supervisor puede adoptar medidas
que tiendan a cautelar los intereses fundacionales, ya sea
ordenando auditorías, solicitando mayor información
y, llegado el caso, pidiendo la remoción de los
administradores al Poder Judicial. Inclusive, y tal como lo
precisa el siguiente artículo del Código, es de tal
entidad la importancia de presentar las cuentas y balances al
Consejo, que el incumplimiento de dicho deber por parte de los
administradores puede acarrearles responsabilidad y
cesación en sus cargos. Es curioso observar que la falta
de presentación de la información señalada
por la norma implica un caso disperso al interior del
Código de responsabilidad objetiva. Sin embargo, nos
atreveríamos a decir que es una responsabilidad atenuada,
pues si existiera alguna razón que justifique la
inobservancia de tal deber de información, la
responsabilidad debería diluirse.

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Especialista en Derecho Civil, Derecho Corporativo,
Derecho Comercial, Inversión Extranjera, Derechos del
consumidor y Legislación sobre Juegos de
Azar.

Nota: Texto extraído de la GACETA
JURÍDICA C.C. tomo I Pág. 505.

Complementariamente, el artículo 19 del
Reglamento del Consejo de Supervigilancia dispone que junto con
las cuentas y el balance se deberá presentar, por parte de
los administradores, una memoria de la fundación en la que
deberá resumirse las principales actividades realizadas en
el cumplimiento de sus fines, los donantes más importantes
del período, los programas más significativos
realizados durante el año y una relación detallada
de los beneficiarios directos, con indicación del monto y
especie recibida. De esa forma, el organismo supervisor
podrá verificar a detalle la forma en que se ha aplicado
el patrimonio fundacional y los ingresos que pudiere haber
generado durante el ejercicio económico.

Adviértase que aun cuando se haga referencia a
donaciones (tradicionalmente el rubro más importante de
los ingresos de las fundaciones en otras épocas), nada
impide que estas personas jurídicas realicen todo tipo de
actividades lucrativas como medios y no como fines con el objeto
de generar recursos que les permitan desarrollar programas que
sean coherentes con los objetivos que persiguen. Y es que, como
ya hemos anotado, la fundación no es incompatible con la
noción de empresa. Desde que se ha aceptado que es una
unidad de producción (ciertamente no lucrativa), existe
una clara tendencia a favorecer programas de generación y
captación de ingresos que no tienen ninguna
relación con donaciones o colectas públicas sino
con actividades abiertamente comerciales que, reiteramos, se
emplean como instrumentos o medios para poder estructurar el
presupuesto que requieren estas organizaciones para satisfacer
sus metas de interés social.

En este mismo orden de ideas, el artículo 20 del
mismo Reglamento, prescribe que las fundaciones tienen
obligación de presentar al Consejo de Supervigilancia de
Fundaciones un ejemplar de todos los folletos, cartas circulares
y otros documentos destinados al público en general para
atraer donaciones. Las campañas con tal objeto no
requieren aprobación del Consejo, pero éste
llevará a cabo la supervisión, pudiendo objetar u
observar una campaña si se considera que distorsiona los
fines de la fundación involucrada. En este caso, el
Consejo solicitará que se suspenda la campaña o se
modifique algunos aspectos de ella que contravengan o sean
lesivos a los fines fundacionales. Si la fundación no
aceptas e el pedido del Consejo, éste podrá
recurrir al juez para solicitar la suspensión de la
campaña en tanto se resuelve la prohibición o
modificación de una campaña, como pretensión
de fondo.

5.8. ACCIONES CONTRA LOS ADMINISTRADORES
POR INCUMPLIMIENTO

Yuri Vega Mere
(*)

Dado que la determinación de la responsabilidad
no compete al órgano administrativo, éste
deberá recurrir al Poder Judicial para que sea el que
decida si existe o no hechos que sustenten tal
imputación.

Es evidente que el Consejo de Supervigilancia de
Fundaciones, a excepción del supuesto de la falta de
presentación de cuentas y balance que implica un caso de
responsabilidad objetiva atenuada, deberá evaluar si el
incumplimiento de algún deber por parte de los
administradores merece el inicio de tal acción de
responsabilidad que, de ser declarada judicialmente, implica el
inmediato.-cese en la administración de la
fundación, de acuerdo a lo previsto por el tercer
párrafo de la norma bajo comentario. Si bien este
artículo no ata al Consejo a supuestos específicos
de responsabilidad, no deja de ser riesgoso que se le acuerde una
atribución un tanto laxa en cuanto a la posibilidad de
recurrir a dicha acción. Por otro lado, la acción
de responsabilidad no se encuentra reñida con una eventual
pretensión indemnizatoria. El Código, empero, no
precisa quien será el receptor de la reparación.
Creemos que debería ser la fundación, si se
comprueba que ha sufrido daños.

Siempre nos ha llamado la atención que el Consejo
deba aprobar las cuentas y balances que son presentados por las
fundaciones, pues ello supone, de suyo, una especial labor que
debe ser delicada y diligentemente cumplida por profesionales
contables con los que deberá contar dicho Consejo. En
nuestra opinión no basta con que el balance de. una
fundación muestre pérdidas para que dicho organismo
supervisor desapruebe los estados financieros y arremeta contra
los administradores

Para ello será necesario, además, que
medie una administración deficiente, incompatible con la
visión empresarial que deben darle los gestores o bien con
una irregular aplicación de los bienes y rentas de la
fundación.

Es bien sabido que no todas las empresas (incluidas las
personas jurídicas del derecho mercantil) arrojan
utilidades y, por ende, será indispensable determinar las
razones por las cuales se llegó a tal estado de
pérdidas. Es común que en los primeros ejercicios
de actividad no se obtenga resultados con superávit (a no
ser que se cuente con una ingente cantidad de recursos).
Posiblemente el Consejo se verá precisado a una
acción de control que derive en una auditoría de
gestión antes de tomar una decisión tan
drástica como iniciar una acción de responsabilidad
contra los administradores.

En la Exposición de Motivos, el ponente de esta
norma (FERNÁNDEZ SESSAREGO) advierte que, dada la
anacrónica legislación procesal que existía
a la fecha de promulgación del Código Civil, la
norma materia de análisis contempla en su segundo
párrafo que, a pedido de parte (entiéndase del
Consejo), se puede suspender, por causa justificada, a los
administradores. De esta forma, el legislador se adelantó
a la actual regulación procesal atinente a la
adopción de medidas cautelares. En este caso, sin embargo,
existe una afortunada condición, y es que deberá
existir alguna causa que ampare el pedido de suspensión,
pues se trata de una opinión anticipada sobre el fondo del
proceso de responsabilidad.

Es sumamente interesante anotar que el artículo
2.1 del Reglamento del Consejo de Supervlgllancla de Fundaciones
precisa, en su Inciso segundo, que si los cargos que se imputan a
los administradores se encuentran verosímilmente
acreditados, el Juez puede suspender al administrador o
administradores en el ejercicio de sus funciones, habiendo
oído previamente al fundador o a la Asamblea de Fundadores
si todavía tuvieran existencia. Y decimos que nos parece
de especial atención esta norma pues es posiblemente la
única norma dentro de la legislación de fundaciones
que da especial trato a los fundadores, cuya opinión se
muestra, por lo demás, como necesaria antes de la
decisión que adoptará el Juez relativa a la
suspensión de los administradores.

El cuarto párrafo del artículo 106,
encierra una indispensable cláusula de cierre en esta
materia ya que indica que en caso de suspensión de los
administradores, éstos son reemplazados de acuerdo a las
previsiones del acto constitutivo o, en su defecto, por el
Consejo de Supervigilancia de Fundaciones. Es claro que la medida
tiene a no dejar acéfala a la fundación para evitar
daños irreparables en la organización, así
como a no dejar sin atención a los
beneficiarios.

Por lo demás, esta previsión no solo debe
aplicarse en caso de suspensión, sino también
cuando sin mediar la suspensión de los administradores
éstos cesan automáticamente si se declara su
responsabilidad. Todo ello, como bien indica el tercer
párrafo de la norma, sin perjuicio de la acción
penal a que hubiere lugar.

_____________________________________________________________________________

Trabajó como Asesor de dos Ministros de Justicia;
como Presidente del Consejo de Supervigilancia de Fundaciones;
Director Nacional de Asuntos Jurídicos; Consultor
Internacional de Naciones Unidas. Ex Asesor de la Comisión
de Reforma del Código Civil.

Su actividad Académica la ha desarrollo en la
Pontificia Universidad Católica del Perú, y la
Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Profesor Honorario de
la Universidad Católica Santa María de Arequipa. Ha
sido Catedrático en diversas Universidades del país
y ha participado como Expositor en Congresos Nacionales e
Internacionales. Especialista en Derecho Civil, Derecho
Corporativo, Derecho Comercial, Inversión Extranjera,
Derechos del consumidor y Legislación sobre Juegos de
Azar.

Nota: Texto extraído de la GACETA
JURÍDICA C.C. tomo I Pág. 508.

5.9. PERSONAS PROHIBIDAS
PARA CONTRATAR CON LA FUNDACIÓN

Yuri Vega Mere
(*)

Con el fin de evitar que se distraiga el patrimonio de
la fundación para favorecer a personas cercanas a los
responsables de la marcha de la empresa, el artículo 107
c.c. en cierra una previsión saludable al prohibir que el
administrador o administradores, así como sus parientes
hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad,
contraten con la fundación, salvo que exista
autorización expresa del Consejo de Supervigilancia de
Fundaciones. La medida preventiva se extiende a las personas
jurídicas de las cuales sean socios los administradores o
sus parientes en los grados indicados.

Para poder entender adecuadamente la razonabilidad de la
norma se debe recordar que los administradores no son titulares
de la fundación. Poco interesa, incluso, que algunos o
todos ellos hubieren sido los fundadores, dado que al
constituirse la fundación es este nuevo sujeto de derecho
el que asume la titularidad de los derechos y bienes que integran
su patrimonio. Además, la labor que deben cumplir los
encargados de la gestión de la organización debe
favorecer siempre a terceros y no a ellos mismos ni a personas
que sean de su entorno familiar. Y, en esta perspectiva, resulta
aconsejable que se limite la contratación con los
parientes de los administradores a no ser que exista una
autorización expresa del Consejo.

Y es que, al contratar, los administradores
podrían caer en la tentación de hacerla en
condiciones que no favorezcan necesariamente a la
fundación sino a sus familiares o a las personas
jurídicas en las que tienen algún tipo de
interés ellos o sus parientes

No está de más decir que la
autorización expresa que se deberá solicitar al
Consejo de Supervigilancia de Fundaciones deberá atravesar
por el análisis de la conveniencia para la
fundación de contratar con alguno de los sujetos a los que
se refiere la norma. Para ello, es prudente que el Consejo
confronte alternativas de contratación con terceros a
efectos de poder hacerse una idea clara de la imparcialidad con
la que se contrate con las personas señaladas en el
artículo o bien de las ventajas que se podría
derivar de ello. Para tal fin, es claro que una pauta razonable
está dada por los costos, por plazos, por mejores ofertas,
en general, así como por la experiencia que puedan tener
las personas interesadas en contratar con la
fundación.

Es cierto, por otro lado, que la autorización del
Consejo no implica, de suyo, la vigilancia a pie puntillas de la
ejecución del acuerdo por parte de dicho organismo. Sin
embargo, dado que el Consejo vela por la aplicación de los
bienes y rentas de la fundación, y a que puede ordenar
auditorías de toda naturaleza, también se
podrá verificar ex post si la contratación
autorizada trajo o no beneficios a la persona
jurídica.

Aun cuando la norma previene que la prohibición
para contratar se extiende a las personas jurídicas de las
cuales el administrador o sus parientes -en los grados
especificados- son socios, existe el riesgo de interpretar que la
limitación se extienda a organizaciones que no son
sociedades, como podría ser una asociación, otra
fundación o un comité, cuestión que, en
nuestro concepto debería descartarse debido a que en estas
instituciones los asociados, administradores o integrantes de las
mismas no persiguen fines de lucro y, por lo general, no tienen
una posición de dominio como ocurre cuando en una sociedad
mercantil se cuenta con participación mayoritaria.
Inclusive, la prohibición debería ceñirse a
los casos en que los administradores de la fundación o los
parientes que se indican cuentan con una participación
social preponderante en las personas jurídicas lucrativas
que tienen interés en contratar con la
fundación.

_____________________________________________________________________________

Especialista en Derecho Civil, Derecho Corporativo,
Derecho Comercial, Inversión Extranjera, Derechos del
consumidor y Legislación sobre Juegos de
Azar.

Nota: Texto extraído de la GACETA
JURÍDICA C.C. tomo I Pág. 512.

5.10. AMPLIACIÓN
Y MODIFICACIÓN DEL FIN FUNDACIONAL

Yuri Vega Mere
(*)

Aun cuando se trate de un caso poco común, el
artículo 108 concede al Consejo de Supervigilancia una
iniciativa de especial interés para el tercer sector en
dos casos especiales.

En efecto, de acuerdo a lo dispuesto por el primer
inciso de esta norma, tal organismo puede recurrir al Juez para
solicitar autorización -siempre dentro del marco de
respeto a la voluntad fundacional, en cuanto ello sea
posible-para que se amplíe los fines a otros
análogos cuando el patrimonio de la fundación sea
notoriamente excesivo para los objetivos propuestos por el
fundador.

Es evidente que el abundante complejo patrimonial de la
persona jurídica deberá ser comprobado por el
Consejo con la información que la fundación le
presente periódicamente. Adicionalmente, el Consejo
habrá de constatar que los fines de la persona
jurídica se encuentren suficientemente satisfechos, dando
como resultado re-cursos sobrantes que podrían aplicarse a
metas similares.

Si bien la previsión normativa encierra la buena
intención del legislador, es extraño, al menos en
nuestro medio, que a una fundación le baste los medios con
los que cuenta para poder colmar sus tareas. Aún
más, resulta difícil imaginar que a una
fundación que pretende enrolarse en actividades que
demandan grandes esfuerzos y capitales, especialmente en el
sector asistencial o de lucha contra la pobreza, le sobre
recursos que pueda destinar a otros rubros. Sin embargo, ello
podría ocurrir en los casos en que los objetivos de la
fundación sean más modestos y sus ingresos sean
excesivos.

Obsérvese que la ampliación de los fines
no es autorizada por el Consejo de Supervigilancia sino que
éste, además de corroborar el cuantioso patrimonio
en relación a la finalidad fundacional, debe solicitarla
al Poder Judicial. La fórmula es demasiado engorrosa y
hasta costosa, y además implica dos instancias diversas:
una administrativa, pues el Consejo no actuará como un
mero intermediario de los administradores de la fundación
si son éstos los que promueven la ampliación de los
fines de la fundación, sino que deberá efectuar un
prudente análisis de la situación patrimonial y de
los objetivos perseguidos por la persona jurídica, luego
de lo cual se recurrirá al juez; por ende, la segunda
instancia será judicial y habrá que esperar que el
juzgador que conoce de la solicitud del Consejo se convenza de la
conveniencia de la ampliación de los fines.

Esta norma parece no encajar dentro de un sistema cuya
filosofía ha sido encomendar la supervisión de las
fundaciones a un organismo especializado como lo es el Consejo de
Supervigilancia de Fundaciones. Los jueces, en la realidad de
nuestro país, escasamente tienen relación con las
fundaciones y conocen poco del tema. En cambio, la labor del
Consejo gira en torno al sostenimiento y control de las
fundaciones (dicho sea de paso, también debería
promover la labor de las fundaciones) y lo convierte en una
entidad abiertamente compenetrada con la realidad de estas
personas jurídicas. En esa medida, el recurso al juez
parece ser una solución innecesaria y poco ágil.
Siendo ello así, parece indispensable conceder al propio
Consejo la atribución para que autorice cualquier posible
ampliación de los fines de la fundación.

_____________________________________________________________________________

Nota: Texto extraído de la GACETA
JURÍDICA C.C. tomo I Pág. 515.

Podría considerarse descartada la posibilidad de
autorizar la ampliación de los fines cuando no hay
patrimonio notoriamente excesivo. Sin embargo, pensamos que no
existe prohibición y que, eventualmente, y sin necesidad
de recurrir al juez, el Consejo podría
autorizarla.

El segundo supuesto se ciñe a la
autorización que el Consejo (a instancia propia o de los
administradores) puede requerir al Poder Judicial para que como
medida mucho más drástica, se modifiquen los fines
de la fundación al haber cesado el interés social
en las labores cumplidas por la persona jurídica. En este
caso la decisión que se adopte es de mayor envergadura,
dado que si hubiere desaparecido toda coloración de orden
social en las tareas para las cuales se instituyó la
fundación el juez deberá acertar tal hecho. Aun
cuando se trata de una hipótesis remota, la
solución normativa encierra un principio de suma
importancia: conservar la organización, aprovecharse de
ella para destinar los esfuerzos y los medios hacia fines que
tengan relevancia social, extremo que justifica la
variación que sea propuesta.

5.11. DISOLUCIÓN JUDICIAL POR
IMPOSIBILIDAD DEL FIN FUNDACIONAL

Yuri Vega Mere
(*)

Una de las formas en que se expresa la sujeción
de la organización fundacional y la labor de los
administradores a la voluntad del instituyente viene dada por la
imposibilidad, por parte de los responsables de la gestión
de la persona jurídica, de decidir la extinción de
la fundación. Ello es una muestra, adicionalmente, de la
condición de los administradores de no ser titulares de la
fundación.

Esta es, por lo demás, una diferencia con la
asociación pues ésta exhibe, al interior de su
estructura asociativa, órganos como la asamblea general de
asociados que se erige como un órgano dominante y con
atribuciones decisorias de mayor alcance, inclusive para definir
la disolución de la asociación.

Este artículo (109), confiere legitimación
procesal al Consejo para solicitar al juez la disolución
de la fundación cuando es imposible que cumpla con los
fines que fueron definidos por el fundador. No la concede, en
cambio, a los administradores. Se nos ocurre que la
actuación directa de los administradores sin la
intervención del Consejo, como órgano
especializado, podría privar a la fundación de la
garantía dada por la opinión y convencimiento
previos del Consejo ante un precipitado acuerdo de la junta de
administración de poner fin a la persona
jurídica.

La decisión de solicitar la disolución
suele ocurrir cuando el patrimonio de la fundación ha
venido a menos y no existen medios para que pueda seguir
intentando llenar los objetivos ansiados. En nuestro medio los
casos no han sido escasos, especialmente en el caso de
fundaciones de más larga data que nacieron al calor de la
época en la que se entendía que la dotación
inicial de la persona jurídica debía ser de suma
importancia bajo la creencia que el patrimonio sería
suficiente de modo permanente y de despreciar la posibilidad de
generar ingresos mediante la realización de actividades
que tuvieran ese norte, como en cambio lo hacen las fundaciones
que hoy en día tienen una concepción empresarial en
su organización

La imposibilidad también puede provenir por
mandato legal. Ello ocurrió cuando se creó el
sistema previsional privado en el Perú, pues con su
institución se ordenó la liquidación de las
llamadas fundaciones laborales. Estas tenían como objeto
constituir fondos de retiro que se entregaban a los trabajadores
de una empresa cuando cesaban en su actividad laboral. Su
estructura era extraña debido a que el fondo se
constituía con aportes de los propios servidores, quienes
resultaban siendo beneficiarios de la propia fundación,
que además la administraban, con lo cual se
yuxtaponían los roles de aportantes, administradores y
beneficiarios, resultado que es inaceptable en sede de
fundación.

No se descarta que la disolución pueda ser puesta
en marcha cuando se superen las necesidades de los beneficiarios
o la desaparición de la entidad beneficiaria
(FERNÁNDEZ SESSAREGO).

La norma establece un procedimiento específico
que proviene de la modificación que introdujo el
Código Procesal Civil. Según lo previsto, la
demanda se presenta al juez de la sede de la fundación, el
que debe emplazar a los administradores de la misma. La demanda,
por lo demás, se publica durante tres oportunidades, con
intervalos de cinco días entre cada aviso, tanto en el
diario encargado de los avisos judiciales como en otro de
circulación nacional.

Nada dice la norma sobre una eventual oposición
por parte de terceros y si ello detiene el proceso.

Por otro lado, no se descarta que una fundación
quede sujeta a las normas concursales en caso de
insolvencia.

Finalmente, el artículo prevé, como una
medida de revisión, que la sentencia que no sea apelada
sea elevada en consulta a la Corte Superior.

_____________________________________________________________________________

Trabajó como Asesor de dos Ministros de Justicia;
como Presidente del Consejo de Supervigilancia de Fundaciones;
Director Nacional de Asuntos Jurídicos; Consultor
Internacional de Naciones Unidas. Ex Asesor de la Comisión
de Reforma del Código Civil.

Especialista en Derecho Civil, Derecho Corporativo,
Derecho Comercial, Inversión Extranjera, Derechos del
consumidor y Legislación sobre Juegos de Azar.

Nota: Texto extraído de la GACETA
JURÍDICA C.C. tomo I Pág. 518.

5.12. DESTINO DEL HABER
NETO POST-LIQUIDACIÓN

Yuri Vega Mere
(*)

Como norma complementaria, el artículo 110
establece que, al pasar a la etapa de liquidación, si
hubiere algún activo luego de cubiertos los pasivos de la
fundación, se destine a la finalidad prevista en el acto
constitutivo. En todo caso, debe quedar descartada la posibilidad
de que el llamado haber neto resultante revierta al fundador, se
entregue a los administradores o con él se pretenda
atender fines privados que no tengan un matiz de naturaleza
social. Es muy probable que cualquier previsión de ese
tipo se objete al momento de la constitución de la
fundación.

Si no es posible determinar la aplicación de
cualquier bien que quede al formularse el balance de
liquidación, se destina, a propuesta del Consejo, a
incrementar la masa patrimonial de otra u otras fundaciones de
fines análogos. La intención, como es de verse, es
prolongar la finalidad humanitaria que cumplía la
fundación a través de organizaciones de objetivos
similares, solución que calza con la voluntad del
instituyente.

Solo en caso de que no existieran otras fundaciones de
fines próximos, el haber neto resultante se
entregará a la Sociedad de Beneficencia para obras
similares a las que tenía la fundación en la
localidad en la que tuvo su domicilio. Sobre el particular, debe
tenerse presente que si bien es el juez quien decide la
disolución de una fundación, la etapa de la
liquidación recaerá sobre los liquidadores
designados en el acto constitutivo o, en su defecto, por el
Consejo de Supervigilancia de Fundaciones, de conformidad con lo
dispuesto por el inciso 11 del artículo 105 del
Código civil.

_____________________________________________________________________________

Especialista en Derecho Civil, Derecho Corporativo,
Derecho Comercial, Inversión Extranjera, Derechos del
consumidor y Legislación sobre Juegos de
Azar.

Nota: Texto extraído de la GACETA
JURÍDICA C.C. tomo I Pág. 521.

Exposición
de motivos

(*)

"El proyecto contiene innovaciones sustanciales y
precisiones necesarias en relación con el Código
Civil de 1936. La más importante, tal vez, es la
mencionada en el Artículo 99 al señalar que las
fundaciones solo podrán constituirse en función de
una finalidad de interés social. Ello supone, al superarse
la imprecisión y generalidad del Articulo 64 del
Código de 1936, desterrar la posibilidad de crear
fundaciones en base al interés privado de grupos
determinados de personas o familiares. Para el efecto de
favorecer a personas ciertas y determinadas, el instituyente
puede recurrir a la donación, a la sucesión, al
legado, a la condonación a otros actos de liberalidad
permitidos o no prohibidos por la Ley"

"Merece subrayarse que el Articulo 117 del Proyecto
considere que el acto de constitución de la
fundación, una vez inscrito, es irrevocable. Ello en
merito a que, creada la persona colectiva, adquiere plena
independencia frente al instituyente o fundador, por lo que
prevalece en este caso, un interés comunitario superior
frente a uno de carácter individual."

Finalmente debe destacarse el hecho de haber encomendado
a un órgano administrativo, el Consejo de Vigilancia de
Fundaciones , la delicada tarea, en representación del
interés social, de controlar las operaciones de las
fundaciones, suplir determinadas omisiones que pueda haber
incurrido el fundador y poseer la iniciativa para introducir
importantes variantes en desarrollo de sus actividades, a fin de
lograr una mejor operatividad. Estas atribuciones son materias de
los artículos 119, 120, 121 y 123 del Proyecto"

"El numeral 101 señala los elementos que deben
aparecer en el acto de constitución de la
fundación. Dos de ellos tienen el carácter de
indispensables ya que su omisión acarrea nulidad del acto
.Se trata de elementos de carácter esencial, como son la
FINALIDAD de la persona colectiva a crearse y el Patrimonio que
se afecta. Los otros pueden, por el contrario determinar su
incorporación en el acto constitutivo, por lo que su
omisión no acarrea la nulidad del acto. En esta ultima
eventualidad, corresponde al Consejo de Supervigilancia de
fundaciones su determinación, a titulo
supletorio".

"Los elementos en cuestión son nombre y domicilio
de la fundación, la designación de administradores,
el señalamiento de normas para el régimen
económico, el ordenamiento interno, la existencia y
destino final del patrimonio"

"Al consejo de Vigilancia de Fundaciones compete, por la
propia naturaleza de su función de Control y Vigilancia,
determinar los actos de las fundaciones bajo su
supervisión que sean contratos al orden publico o a las
buenas costumbres, y precisar cuando no es posible realizar o
cumplir la finalidad para la cual se constituyo"

"Producida alguna de estas hipótesis previstas en
el párrafo precedente, el numeral 108, permite al consejo
de Vigilancia de Fundaciones solicitar a la corte Suprema la
disolución de la fundación" Obra citada pág.
383 (1)

____________________________________________________________________

(*) Texto extraído del C.C. Tomo I
Pág. 186 ; Wilverde Zavaleta Carruitero, Editorial OSBAC
S.R. Ltda. Editora y Distribuidora.

Jurisprudencia

1. Fundación:
Validez

"El acto constitutivo de la Fundación requiere
solo la manifestación de la voluntad de la persona o
personas que la constituyen, lo que debe ser diferenciado de si
la afectación de los bienes es o no nula, menos aun cuando
se ha determinado que los bienes son propios el demandado y no de
la sociedad conyugal" *

2. No Existe
Fundación

"El encargo hecho por el testador a uno de sus
albaceas, de aplicar determinadas sumas de dinero, provenientes
de saldo de cuentas corrientes, a la celebración de misad,
no constituye una fundación, puesto que no se afecta a ese
objeto ningún inmueble"**

3. Fundación:
Representación

"En la fundación de obras pías a favor de
los pobres, corresponde la representación de estos a la
Beneficencia del lugar, la cual debe de cuidar que se cumpla la
voluntad del testador"***

4. Bienes de la
Fundación

"La fundación para obras de piedad y
beneficencia, a la que se afectan las rentas que produzcan todos
los bienes fincados al fallecimiento del testador, comprende la
universalidad de los bienes, incluso alhajas, vajilla y
muebles"****

"La fundación que no comprende expresamente yodos
los bienes de una persona, excluyen a e aquellos que no aparecen
mencionados en el testamento y de los cuales no dispuso el
testador"*****

"Cuando los albaceas de una testamentaria, consideran
que no pueden cumplir el encargo del testador, no deben donar
para fin idéntico los bienes dejados por el instituyente
de la fundación, sino proceder de acuerdo a la Ley Nº
8728"******

_______________________________________________________________

*Casación Nº 2242-99(24-08-00)
Revista Peruana de Jurisprudencia T.24 pag. 311

**A.J.1024.pag.145: C.C. de Guzman Ferrer.
T.1 ag. 139

***A.J.1916: C.C. de Guzman Ferrer T.1, AG.
139

****A.J.1928.336; C.C.de Guzman Ferrer.T.1.
pag.139

*****R. de los T.1939; C.C. de Guzman
Ferrer. T.1 pag. 139

******A.J. 1958. Pag. 585.

Texto extraído del C.C. Tomo I Pág. 187,
188 ; Wilverde Zavaleta Carruitero, Editorial OSBAC S.R. Ltda.
Editora y Distribuidora.

Derecho
comparado

C.C 1984 – C.C. 1936
(*)

1.- El Código Civil de 1984 crea un
organismo de supervigilancia y control de las fundaciones, muy
necesario para asegurar el buen funcionamiento de estas
instituciones en la prosecución de sus fines. El
Código aludido le asigna a ese órgano de control
las atribuciones necesarias, le concede las acciones que puede
ejercitar y los pedidos que puede formular al Poder Judicial.
Durante la vigencia del Código de 1936 el control de las
fundaciones estuvo a cargo del Ministerio Publico, quien por sus
múltiples ocupaciones no cumplía su función
fiscalizadora a cabalidad. La reforma en este sentido, sustituye
al Ministerio Publico por el Consejo de Supervigilancia, con
mejores posibilidades.

2.- El Código derogado dejaba al fundador
la facultad de indicar los órganos de la fundación
y la manera de administrarla. El Código vigente
señala las facultades y obligaciones de los
administradores. Entre ellas, fija la obligación mas
importante de presentar cuentas y balances, único medio de
controlar y determinar la correcta administración de los
bienes de la fundación. Asimismo dispone el emplazamiento
judicial en caso de existir irregularidades e incumplimiento de
los administradores, a quienes se les sanciona con cese en su
cargo.

3.- En el régimen anterior, muchas veces
había que disolver la fundación por no ser posible
la realización de sus fines propuestos. Con el
régimen vigente, se soluciona el impase permitiendo
ampliar o modificar sus fines, previa autorización
judicial, a pedido del consejo de Supervigilancia.

4.- En caso de disolución de la
Fundación, el nuevo Código incluye una
garantía procesal de doble instancia al disponer "la
consulta de la sentencia". Esta garantía se encuentra
prevista en el Art. 139 inc. 6 de la
Constitución.

5.- Finalmente el Decreto Legislativo Nº 768
modifica los artículos 104, 106, 108 y 110, adecuando el
tramite al novísimo Código Procesal
Civil.

______________________________________________________________

(*) Comentario tomado
por: Wilvelder Zavaleta Carruitero (Abogado y Profesor de
Filosofía y Ciencias Sociales por la Universidad Nacional
de Trujillo. Ex-Vocal de la Corte Superior de Justicia de Piura y
Tumbes (…) Actualmente Profesor en la Universidad Nacional de
Piura.

ESPAÑA (*)

Por ejemplo en España, una organización
sin ánimo de lucro, cuyos fines responden a intereses
generales y no particulares, y que posee un patrimonio destinado
al cumplimiento de esos fines. La ausencia de ánimo de
lucro debe entenderse como imposibilidad de repartir beneficios,
pero sí puede tener excedentes que, en todo caso,
deberán ser destinados al cumplimiento de fines en
ejercicios posteriores, o al incremento del Patrimonio de la
Fundación en los porcentajes que establezca la ley. Las
fundaciones son personas jurídicas privadas, pero pueden
pertenecer al sector público cuando han sido creadas (y,
por tanto, asignada su dotación fundacional) por un
organismo administrativo con capacidad para ello.

Su constitución puede realizarse, según la
actual legislación estatal, mediante acto "inter vivos" o
"mortis causa". En el primer supuesto los fundadores
deberán otorgar escritura pública de
constitución de la fundación. En el segundo
supuesto, es el propio testador el que manifiesta dicha voluntad
fundacional y establece el patrimonio que destina a tal efecto
(dotación fundacional). Será posteriormente el
albacea, si lo hubiere, o en su caso los herederos, los llamados
por la Ley para otorgar ante Notario la correspondiente escritura
pública de constitución de la fundación. En
su defecto, lo será el protectorado competente.

Las primeras disposiciones aparecen en el Código
Civil de 1889, en sus artículos 35 a 41.

La Constitución Española de 1978, en su
artículo 34.1, recoge el derecho de fundación para
fines de interés general. El artículo 53.1
señala que sólo por Ley podrá regularse el
ejercicio de los derechos y libertades recogidos en su
Capítulo II.

Ley 50/2002 de 26 de diciembre de Fundaciones, BOE
número 310, de 27 de diciembre.

Las fundaciones son objeto de beneficios fiscales como
los recogidos en la Ley 49/2002 de 23 de diciembre, de
régimen fiscal de las entidades sin fines lucrativos y de
los incentivos fiscales al mecenazgo (BOE número 307, de
24 de diciembre) o la Ley 62/2003 de 30 de diciembre, de medidas
fiscales, administrativas y del orden social (BOE número
313, de 31 de diciembre), que modifica la anterior.

______________________________________________________________

(*) Nota: Texto extraído de
Wikipedia, en colaboración por Edgardo Lovera Rei,
16-Mayo-2010 Link:
http://es.wikipedia.org/wiki/Fundaci%C3%B3n_(Derecho).

En ANDALUCÍA, el Estatuto de
Autonomía, en su artículo 13.25, establece que la
Comunidad Autónoma tiene competencia exclusiva en materia
de fundaciones que desarrollen principalmente sus funciones en
Andalucía (España).

Ley 10/2005 de 31 de mayo, de Fundaciones de la
Comunidad Autónoma de Andalucía, BOJA número
117, de 17 de junio.

ESTADOS UNIDOS (*)

Las fundaciones Estadounidenses son diferentes de las
europeas. Una fundación regida por la legislación
norteamericana permite asignar sueldos cuantiosos, permite
lucrarse con el trabajo y además tiene Beneficios
Fiscales.

ARGENTINA (*)

Las fundaciones en Argentina se rigen por la Ley 19.836,
en la que se establecen todos los requisitos para su
creación, funcionamiento, organización, sistemas de
información y contables así como todos los otros
requisitos particulares pertinentes.

En lo que al régimen contable se refiere, la ley
establece que las fundaciones deben llevar una contabilidad que
permita mostrar adecuadamente sus operaciones, aplicando las
normas que los organismos de contralor establezcan.

En la ciudad de Buenos Aires el organismo a cargo de su
control y fiscalización es la Inspección General de
Justicia, que regula las mismas en la Resolución General
7/2005, artículo 344 y siguientes. Asimismo, en la
Resolución General 6/2007 ha establecido un estatuto tipo
para las fundaciones.

(*) Nota: Texto
extraído de Wikipedia, en colaboración por Edgardo
Lovera Rei, 16-Mayo-2010 Link:
http://es.wikipedia.org/wiki/Fundaci%C3%B3n_(Derecho)

Conclusiones de
la monografía

1. En nuestro país para crear una
Fundación, se debe poseer patrimonio
(económico, bienes inmuebles, etc.) y vocación
de servicio.

2. Otra de las formas de crear una
fundación es dejar una herencia, nuestros bienes a
través de un testamento, para un fin determinado y /o
nombrando a un albacea (administrador) para que puedan servir
por ejemplo a los niños pobres de nuestro país
en un lugar determinado.

3. En el Perú el proceso administrativo
para organizar y constituir una fundación, es
ineficiente porque no cuenta con facilidades técnicas
dadas por el estado y por este motivo muchas de las posibles
fundaciones no llegan a constituirse, ni poner en practica
sus objetivos propuestos.

4. El funcionamiento de las fundaciones debe
ser siempre regulados y organizados por el ESTADO u
organismos gubernamentales, porque existen un total
desinformación de aquellas personas que al morir no
dejan beneficiarios directos y fácilmente el ESTADO
podría controlar dichos actos
contractuales.

5. En nuestro país la legislatura que
rige para las fundaciones es muy diferente a la existente en
otros países.

6. No existe una filosofía
jurídica y/o doctrinal, respecto al conocimiento del
como, del porque, del para que y desde cuando iniciar un
proceso de planificación legal para la existencia de
las fundaciones; para ello el estado debe preocuparse en
difundir y expandir la existencia de este tipo de
conocimientos para el desarrollo de personas jurídicas
respectivamente.