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Regímenes de Prevención y Represión del Lavado de Activos



Partes: 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9

  1. El
    fenómeno del lavado de activos y la estructura de los
    regímenes legales para combatirlo
  2. El
    desmantelamiento del anonimato en las finanzas
    internacionales
  3. La
    incautación y el decomiso de bienes en los procesos
    penales por lavado de activos
  4. Tipologías de lavado de
    activos
  5. El
    desmantelamiento del anonimato en las finanzas
    internacionales
  6. Bibliografía

Parte I:

El
fenómeno del lavado de
activos y la estructura de los
regímenes legales para combatirlo

Capítulo I: Caracterización
del fenómeno del lavado de activos

Guillermo Jorge

1. Introducción

En los últimos 20 años, el derecho penal
ha sido objeto de una serie de importantes transformaciones
dirigidas a aumentar su eficacia en la reducción de los
delitos que se cometen con fines de lucro. En un principio, tales
transformaciones se dirigieron exclusivamente a reducir la
criminalidad organizada. Posteriormente, la misma estrategia fue
ampliada a la criminalidad económica. Si bien ambos tipos
de criminalidad tienen características
propias[1]comparten dos elementos fundamentales.
En primer lugar, en ambos tipos de criminalidad existe cierto
nivel organizacional -más formal en el caso de la
criminalidad económica o "de empresa"; más informal
en el caso de la criminalidad organizada-, que disminuye la
importancia relativa de las personas que integran tales
organizaciones. En segundo término, pero más
importante aún, ambos tipos de criminalidad reúnen
gran parte de las conductas delictivas motivadas en la
obtención de riqueza.

La acumulación de capital generada principalmente
por los "mercados ilegales"[2] pero también
por otras conductas que generan ganancias
ilícitas[3]alcanzó tales
proporciones[4]en las últimas
décadas que implicó que la mayoría de los
países -alrededor de 150 actualmente- adoptaran una
estrategia de política criminal basada en la idea de
evitar el disfrute de las ganancias ilegalmente obtenidas y en la
creación de herramientas para la apropiación de
tales ganancias por parte del Estado, con el objetivo que sean
reinvertidas en bienes públicos.

El cambio conceptual que incorpora esta nueva
política criminal, sobre la cual se fundamentan los
regímenes de lavado de activos, radica en que, "en
lugar de desactivar grupos criminales que generan ingresos
ilegalmente, el objetivo central es ahora el de atacar esos
ingresos luego de que han sido
generados
".[5]

Para poder llevar adelante tal objetivo, ha sido
necesario construir una serie de instituciones legales que se han
ido incorporado silenciosamente, no sólo al derecho penal
sino también al derecho administrativo, sobre todo en lo
atinente a los aspectos regulatorios del derecho bancario, del
derecho financiero y del derecho corporativo.

Por ello, es importante comprender desde el inicio que
el "lavado de activos" no es simplemente u nuevo delito que se
incorpora al código penal y que puede comprenderse
utilizando las categorías de análisis del derecho
penal tradicional, sino más bien un "régimen legal"
con fundamentos propios cuya implementación requiere de la
comprensión del funcionamiento de instituciones reguladas
tanto por el derecho público -penal, administrativo y, por
supuesto, constitucional- como privado -bancario, societario,
comercial-. Además, los regímenes de lavado de
activos designan roles específicos para sujetos
públicos -fiscales, policías, jueces- pero
también para muchos sujetos privados -los llamados sujetos
obligados- y determinadas relaciones entre ellos.

En este capítulo explicaremos las
características principales del fenómeno del lavado
de activos y discutiremos las razones que existen para
criminalizarlo.

2. Concepto y proceso del lavado de
dinero

El término "lavado de dinero" surgió en
los Estados Unidos en la década de 1920. Aparentemente,
era utilizado por los oficiales de policía estadounidenses
para referirse a la propiedad y al uso de lavanderías de
ropa y de carros por parte de grupos de la mafia. Estos grupos
mostraban gran interés de comprar estas
lavanderías, muchas de las cuales ya pertenecían a
otros grupos delictivos, porque esos negocios les
permitían dar una apariencia legítima al dinero que
provenía de sus actividades delictivas. El dinero obtenido
de los actos ilícitos era declarado como si hubiera sido
una ganancia obtenida a través de las
lavanderías.

El hecho de que las lavandarerías operaban con
mucho dinero en efectivo, y con billetes de baja
denominación ayudaba a que fuera más difícil
determinar el origen del dinero[6]El
término "lavado de dinero" aparentemente se utilizó
por primera vez en sentido legal en un juicio en Estados Unidos
en el año 1982 relacionado a la confiscación de
ingresos provenientes de drogas de
Colombia[7]

Varias descripciones sobre el lavado de dinero se
basaron en la definición que brindara en 1985 la
Comisión Presidencial sobre Crimen Organizado de los
Estados Unidos en su informe "The Cash Connection: Organized
crime, Financial Institutions and Money Laundering
". En tal
informe, se afirmó: "El lavado de dinero es el
proceso por el cual se oculta la existencia o aplicación
de ingresos de fuente ilícita y luego se los "disfraza"
para hacerlos parecer
lícitos
"[8].

El lavado de dinero tiene, entonces, dos objetivos
básicos: ocultar los delitos que dan origen al dinero y
asegurar el disfrute de estos ingresos, sea permitiendo su
consumo, su inversión o su ahorro en la economía
legal[9]

Para lograr estos objetivos finales, se deben alcanzar
una serie de fines intermedios. Según una
definición suministrada en un caso de estudios presentado
en la primera reunión del GAFI en 1989 por la Agencia de
Aduanas de los Estados Unidos, son tres los elementos que
componen la mayoría de las operaciones de lavado de
dinero: "…la conversión del dinero obtenido de
forma ilícita en otro activo, el ocultamiento de la
verdadera propiedad o fuente de los ingresos obtenidos de forma
ilegal y la creación de una percepción de
legitimidad de la fuente y
propiedad".[10]

Estos tres elementos también pueden encontrarse
en un análisis ampliamente aceptado, según el cual,
las grandes operaciones de lavado proveniente primordialmente del
narcotráfico o de mercados que operan mayoritariamente en
efectivo- pueden dividirse en las siguientes tres
etapas.

• Colocación
(placement)

Consiste en la introducción del dinero o los
bienes ilícitamente obtenidos en el sistema
económico formalizado: bancos, casas de cambio, entidades
financieras no bancarias, bienes inmuebles, casinos,
etcétera.

Esta etapa es clave en la prevención del delito
porque una vez que el dinero o los bienes han sido "colocados",
rastrear su origen se vuelve más difícil. Es por
ello que, como veremos en el capítulo relativo a la
prevención, la mayor parte de lo esfuerzos preventivos,
están dirigidos a impedir la
"colocación".

En esta etapa, es muy común que se utilicen
pequeñas y frecuentes transacciones en efectivo,
depósitos, o giros bancarios en diversas cuentas
corrientes, previamente abiertas por los lavadores quienes usan
documentaciones falsas o empresas "fachada". Estas empresas
"fachada" son generalmente negocios legales que por su
características, operan con dinero en efectivo:
restaurantes, video clubes, supermercados, casinos, casas de
juego, etc.

Estratificación
("Layering").

La segunda etapa, llamada "estratificación" o de
"formación de capas" (layering en inglés) consiste
en aparentar que el dinero ilícito tiene un origen
lícito.

La forma más común de crear esta
apariencia es "alejando" el dinero de su verdadero origen y
mezclándolo con dinero de origen legal. Para "alejar" el
dinero de su origen, se realizan numerosas y complejas
transacciones financieras de modo que resulte difícil
rastrearlo y contabilizarlo (la formación de capas de
legalidad). Ello generalmente se lleva a cabo mediante giros
electrónicos a cuentas anónimas en países en
los que impera el secreto bancario y el secreto corporativo. Otra
forma es depositar el dinero en efectivo en los bancos y realizar
operaciones o inversiones "líquidas" -de fácil
disponibilidad- o directamente canjear el dinero por
órdenes de pago o cheques librados por dichas
instituciones financieras, para luego depositar esos instrumentos
en otras instituciones financieras y así
sucesivamente.

Muchas de estas operaciones se realizan en connivencia
con empresas perfectamente legales que acceden a "mezclar" su
dinero legal con el dinero de origen ilegal, fabricando los
documentos necesarios -facturas, remitos, contratos, etc.- que
dan "sentido económico" a las transacciones
realizadas.

Integración
("Integration")

La tercera y última etapa, la
"integración" consiste en la introducción del
dinero en el mercado formal -bancario, de bienes raíces,
financiero, bursátil, etc.- como si fuera total y
absolutamente legítimo. Las técnicas utilizadas
para esta etapa final son diversas.

Generalmente, se utilizan empresas de importación
y/o exportación, que producen alta rotación de
dinero, o aquellos negocios dedicados a la
comercialización de bienes de difícil
valuación en el mercado, como obras de arte, piedras
preciosas, etc.

El hecho de que esos productos no tengan un precio fijo,
permite sub-facturar o sobre-facturar a conveniencia. Una vez que
el dinero está legítimamente introducido en el
mercado, éste puede ser nuevamente invertido en el sistema
bancario, generalmente a nombre de compañías de los
que los verdaderos dueños aparecen como últimos
beneficiarios, generalmente ocultados por cadenas de
compañías en varias jurisdicciones off
shore
.

Diagrama I: El Proceso del Lavado de Activos en
Negocios ilícitos que generan grandes cantidades de dinero
en efectivo

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3. Las razones para criminalizar el lavado de
activos

Hasta hace algo menos de 20 años, para una
institución financiera de cualquier lugar del mundo era,
jurídicamente hablando, exactamente lo mismo obtener como
cliente a una importante compañía multinacional que
a un grupo criminal que quisiera utilizar los servicios
financieros que prestara la institución para ocultar y
disfrutar sus ganancias ilícitas. La razón
principal para criminalizar el lavado de dinero fue la de
permitir a las autoridades encargadas de exigir el cumplimiento
de la ley el decomiso de los ingresos de actividades
ilícitas en aquellas situaciones en las que el decomiso no
podría ser posible de otra manera.

El decomiso de ingresos obtenidos a través de
ilícitos puede ser evitado a través de operaciones
financieras que dificultan el descubrimiento del bien que
constituye dichos ingresos, sea dándole al bien una
apariencia diferente o bien realizando alguna transacción
sobre los ingresos ilícitos con un tercero.

La criminalización del lavado de activos,
entonces, tiene como objetivo bloquear la posibilidad de que se
lleven adelante transacciones con bienes ilícitos cuando
tales transacciones se realizan con conocimiento del origen de
los bienes en cuestión. Para muchos sistemas de derecho,
esta criminalización tiene como principal propósito
la penalización de terceros que, al realizar transacciones
con bienes sujetos a decomiso, impiden la correcta
administración de justicia. En estos sistemas -como el
suizo o el argentino- varios tipos penales penalizan el lavado de
activos como un delito que provee asistencia posterior
para ocultar y lavar ingresos procedentes de un delito
precedente.

Sin embargo, aunque basado más en problemas
prácticos que en razonamientos teóricos, la
tendencia actual[11]es la de otorgar
autonomía a los delitos de lavado de activos, permitiendo
su juzgamiento y el decomiso de bienes con total independencia de
lo que ocurra con los delitos que generaron tales
bienes.[12]

La criminalización del lavado de activos y
también la legislación creada para prevenir el
lavado de dinero forman parte, por lo tanto, de un cambio de
paradigma en la justicia criminal desde un sistema orientado a
castigar al infractor hacia un modelo orientado al decomiso de
las ganancias ilegales[13]Como consecuencia, las
razones para incriminar al lavado de dinero coinciden en general
con aquellas para decomisar los ingresos provenientes de los
delitos precedentes.

Una segunda razón para luchar contra el lavado de
dinero deriva de las dificultades a nivel probatorio con las que
se han encontrado los fiscales al intentar condenar a
delincuentes de alto nivel, pues en la mayoría de los
casos, estas personas se mantienen alejadas de las actividades
ilícitas en sí y evitan estar en contacto con las
mercaderías ilegales de las que se benefician. Sin
embargo, frecuentemente entran en contacto con las ganancias
obtenidas con estas actividades, creando de esa manera un
registro que permite rastrear el movimiento de dinero. Este
registro puede convertirse en la prueba de su
participación en estas actividades ilícitas
directamente o simplemente su intervención en los procesos
dirigidos a disfrutarlas, que es lo que el lavado de activos
criminaliza.[14] Así, la lucha contra el
lavado de dinero es también considerada como un medio para
reunir pruebas en contra de los delincuentes de alto nivel de los
grupos de delitos organizados.

Finalmente, la iniciativa más poderosa para idear
estrategias contra el lavado de dinero sin duda provino del
reconocimiento de la influencia perjudicial que los flujos de
"dinero sucio" tienen para el sector financiero y para
la economía mundial en general. La muchas veces exagerada
influencia del crimen organizado sobre la economía
legítima posiblemente se manifiesta muy palmariamente a
través de actividades de lavado de dinero ya que
éstas implican, necesariamente, en una etapa u otra, el
contacto con individuos o instituciones pertenecientes a la
economía legítima. Estos contactos son los que
usualmente van produciendo un efecto de contagio de las
modalidades con las que usualmente se actúa en los
ámbitos criminales. Este argumento ha sido desarollado en
diversos grados. Todos los analistas aceptan que la
asimilación de la corrupción, la violencia y otros
medios característicos de la criminalidad organizada
afectan la promoción de valores como la competencia y de
las reglas democráticas que fundamentan las "democracias
de mercado", sobre todo en el caso de los países en
desarrollo, en los cuales estas reglas tienen muy poca historia
recorrida. Una versión más extrema de este
argumento sostiene que la influencia del crimen organizado puede
incluso derivar en el control del algunas las instituciones
públicas o privadas que resultan fundamentales para el
desarrollo económico.

Las acciones tomadas -en ocasiones desde el nivel
político más elevado a nivel global- con respecto a
la lucha contra el lavado de dinero están por lo tanto
inspiradas por la idea de que las finanzas del crimen organizado
deben mantenerse alejadas de la economía legítima.
Un reciente informe del Banco Interamericano de
Desarrollo[15]resume las implicaciones
económicas derivadas de esa conclusión en las
cuatro argumentaciones que siguen.

La primera es la distorsión
económica
. Generalmente, quienes lavan dinero no
están preocupados por la generación de utilidades
de su inversión sino por poder utilizar su dinero sin
despertar sospechas de las autoridades. En otros términos,
pueden colocar fondos en actividades ineficientes, y el elevado
costo de oportunidad que ello conlleva puede obstaculizar el
crecimiento económico. Los fondos lavados pueden
perjudicar el desarrollo del sector privado porque las decisiones
de inversión no se ajustan a consideraciones comerciales
comunes, sino que simplemente mezclan los resultados de
actividades ilícitas con fondos legítimos. Otra
manifestación de la distorsión económica
producida por el lavado de activos es que con frecuencia,
según este argumento, quienes lavan dinero ofrecen
productos a precios inferiores al costo de fabricación, lo
que dificulta la competencia por parte de las actividades
legítimas. Llevado al extremo, esta falta de incentivos
para el sector productivo, terminaría reemplazando al
sector privado por organizaciones criminales,
traduciéndose en efectos macroeconómicos muy
negativos. La inestabilidad monetaria puede causar una
asignación ineficiente e irremediable de recursos al
distorsionar los precios de los activos y de los productos
básicos. Cuando un país es utilizado con mucha
frecuencia para lavar dinero, ello también tiende a
ocasionar cambios inexplicables en la demanda de dinero y una
mayor volatilidad en los flujos de capital, las tasas de
interés y los tipos de cambio como consecuencia de grandes
transferencias internacionales no anticipadas de activos. En
síntesis, las "distorsiones económicas" producidas
por la interferencia en la "competencia pura" pueden dificultar
políticas económicas que favorezcan el crecimiento
del sector privado como estrategia de desarrollo.

El segundo argumento se refiere a las implicancias del
lavado de dinero sobre la integridad financiera y el riesgo
de reputación del mercado bancario
. El ingreso o la
desaparición repentina de grandes sumas de dinero lavado
dentro de una institución financiera puede ocasionar
problemas de liquidez o corridas bancarias. Tales fluctuaciones
no están impulsadas por factores de mercado. De hecho, las
actividades de lavado de dinero pueden causar quiebras de bancos
o crisis financieras. Por otra parte, el lavado de dinero puede
afectar irremediablemente la reputación de las
instituciones financieras. Esta reputación negativa puede
reducir oportunidades lícitas y atraer más
actividades ilegales, lo que a largo plazo puede traducirse en
efectos negativos para el desarrollo económico del
país[16]

En tercer lugar, el lavado de dinero afecta los
recursos del gobierno. Si bien existe una estrecha
relación entre el lavado de dinero y la evasión
tributaria, los procesos difieren. La evasión tributaria
implica ocultar la existencia de ganancias lícitas,
mientras que el lavado de dinero implica exactamente lo
contrario. De hecho, quienes lavan dinero tienden a declarar
utilidades excesivas en sus negocios lícitos con el fin de
mezclar las utilidades lícitas e ilícitas. Si bien
al hacerlo incrementen su carga tributaria, el lavado de dinero
dificulta la recaudación de impuestos porque muchas de las
transacciones relacionadas con el lavado de dinero tienen lugar
en la economía subterránea. En última
instancia, esta situación perjudica a los contribuyentes
honestos.[17]

Finalmente, el lavado de dinero tiene graves
repercusiones socioeconómicas pues permite que
prosperen las actividades ilícitas, lo que incrementa el
costo implícito o explícito de la aplicación
de las leyes. Un entorno que facilita el lavado de dinero
contribuye a que la actividad económica se desplace de los
mercados formales a los informales, lo que puede incluso conducir
a una mayor pobreza. Ante la evidencia de mayores flujos de
dinero "sucio" a los mercados con sistemas financieros más
débiles, que son los más vulnerables al crimen
organizado, en los mercados emergentes se multiplican los efectos
socioeconómicos negativos provenientes del lavado de
dinero[18]

4. El alcance del fenómeno del
lavado de dinero

Los riesgos a los que están expuestas los
negocios lícitos y la economía legal en general
como consecuencia del lavado de dinero se ilustra a menudo
mediante información relativa al volumen económico
de flujos de "dinero sucio" que se lava. En su primer informe
(1990), el GAFI utilizó tres métodos para evaluar
la escala de flujos financieros que surgían del
tráfico de drogas: un estimativo de la producción
de drogas a nivel mundial, un estimativo de las necesidades de
consumo de los consumidores de drogas y un cálculo basado
en la incautación real de drogas ilegales (al que se le
aplica un multiplicador). De esta manera, en 1990 el GAFI
estableció que la venta de cocaína, heroína
y marihuana alcanzaba aproximadamente los US$ 122 mil millones
anuales en los Estados Unidos de América y en Europa, un
50% o 70% del cual se creía que estaba disponible para el
lavado.[19] En 1987, las Naciones Unidas
habían estimado el volumen de transacciones del
tráfico de drogas mundial en US$ 300 billones; sin embargo
para 1991 esta cifra ya había alcanzado los US$ 500
billones y en 1994 las Naciones Unidas estimaron el volumen de
transacciones combinado del tráfico de drogas,
tráfico de armas y prostitución en US$ 750
billones.[20] Todos estos cálculos
estimativos parecen haber sido realizados mediante
metodologías micro económicas, como
información de procesos judiciales y/o investigaciones
policiales.

Otros intentos de evaluar el alcance del problema del
lavado de dinero utilizan metodologías
macroeconómicas, trazadas sobre indicadores
macroeconómicos indirectos variables, tales como
información monetaria y de cumplimiento impositivo. La
mayoría de los estimativos econométricos sobre el
alcance del lavado de dinero y, en forma más general, de
la economía clandestina, parecen haberse centrado en
desplazamientos de la demanda de divisas y cambios de moneda
debidos al lavado de dinero. [21]

Sin embargo, todos estos cálculos al azar son,
por definición, muy inciertos. Es simplemente imposible
determinar la envergadura del tráfico ilegal o de los
beneficios financieros que se obtienen de ello. Por lo tanto,
como afirmó en 1990 el Procurador General de
Canadá: "No existe un método de
verificación para determinar el tamaño de la
economía ilegal. Las cifras estimadas de ingresos
ilícitos en este área, si bien pueden ser
calculadas en forma muy cuidadosa, constituyen sólo
estimaciones al azar. Una vez que se establecen, adquieren una
realidad que no merecen
".[22]

Dada la imposibilidad de efectuar una evaluación
precisa sobre el alcance del fenómeno del lavado de
dinero[23]también resulta imposible evaluar
en forma matemática el impacto de la legislación
contra el lavado de dinero. Es evidente que existe una necesidad
abrumadora de mejorar la micro-información que debe ser
producida específicamente a los fines de evaluar el
alcance del fenómeno del lavado de
dinero.[24] Si las condiciones antes mencionadas
son tenidas en cuenta, se pueden efectuar estimaciones, pero
incluso en ese caso no existen garantías en cuanto a su
veracidad. Además, la posibilidad de que la envergadura
del problema puede exagerarse para movilizar las fuerzas
necesarias para la lucha contra el lavado de dinero tampoco puede
ser excluida. Al afectar los intereses de varios prominentes
sectores de la economía, las regulaciones sobre el lavado
de dinero tienen un importante rol político y
económico en todos los países. Muchos combatientes
en el campo del lavado de dinero -políticos, los
encargados de hacer cumplir la ley, etc. – están
interesados en incrementar los cálculos de flujos de
"dinero sucio", mientras que otros – usualmente funcionarios
bancarios o abogados- están interesados en disminuir estos
cálculos, por ejemplo, con el objeto de reducir las
medidas propuestas contra el lavado de
dinero.[25]

5. La internacionalización del
fenómeno de lavado de dinero

La evidencia empírica sugiere que la gran
mayoría de las operaciones de lavado de dinero alcanzan
una dimensión internacional. En Canadá el 80% de
las operaciones de lavado de dinero detectadas por la
policía contienen algún elemento externo
[26]y en un país pequeño como
Bélgica esta cifra llega al 90%[27]. Esta
internacionalización constituye el exponente de diversos
factores.

En primer lugar, la mayor parte de los llamados "delitos
de tráfico" se lleva a cabo a nivel internacional debido a
que el productor o el oferente del servicio y el comprador
generalmente no están en el mismo país. Ello no
ocurre únicamente en el caso de las sustancias
estupefacientes, sino que resulta ser también el caso del
tráfico ilícito de armas, en las que un país
o un grupo de personas con excedente de armamento en desuso lo
vende ilegalmente a otro que está en conflicto externo o
interno. O también en el caso del tráfico
ilícito de migrantes, en los que el servicio ilegal
prestado consiste, precisamente, en introducir personas en forma
subrepticia en otro país.

En segundo lugar, la internacionalización ha
derivado en parte de un fenómeno más amplio de
internacionalización de la economía
legítima. La internacionalización del delito es
usualmente considerada como un mero efecto indirecto de la
globalización de la economía
legal.[28] Mientras que el crimen organizado en
general ha sido sin duda el objeto de una creciente
internacionalización, este proceso no debería
exagerarse: todos los grupos de crimen organizado aún
están firmemente arraigados en sus territorios de origen,
donde a menudo dominan determinadas actividades ilícitas y
donde su influencia social y económica es muy
destructiva[29]Sin embargo, el hecho de que
estén "asentados" en un territorio no impide que
aprovechen las facilidades que brinda la economía global,
que, en las últimas décadas del S XX ha adquirido
ciertas características que merecen un párrafo
aparte. A los factores tecnológicos usualmente citados
como "causantes" -la creación de sistemas de pagos
electrónicos instantáneos[30]las
mayores y más veloces posibilidades de comunicación
y transporte– deben sumarse una serie de factores
ideológicos producidos desde mediados de los 80 y
acelerados con la caída del muro del Berlín y el
fin de la guerra fría.

El establecimiento del paradigma neoliberal en las
economías en desarrollo facilitaron una fuerte demanda de
capital financiero extranjero en un contexto financiero que
facilitó la inversión anónima de este
capital[31]El crecimiento de los mercados de
valores, la privatización a gran escala de empresas
públicas en muchos países y la
diversificación de los instrumentos financieros
disponibles en muchos países en desarrollo son ejemplos de
este fenómeno.[32]

La liberalización de los controles cambiarios,
otro importante cambio neoliberal que ha contribuido a la
globalización de los mercados de capitales mundiales, crea
dificultades considerables para las autoridades cuando buscan
controlar los flujos financieros transnacionales. Se ha
señalado que el principal aspecto externo de la
desregulación del control cambiario en el campo de control
del dinero no es la falta de información sino el
crecimiento del volumen total de transacciones internacionales,
que ofrece más oportunidades para ocultar fondos
provenientes de actividades ilegales.
[33]

En tercer lugar, al colapso de los regímenes
comunistas de Europa del Este, y la adopción de
regímenes económicos de libre mercado en
economías otrora sujetas a economías basadas en la
sustitución de importaciones, ha llevado al desarrollo de
sectores financieros completamente nuevos en estados que
anteriormente estaban bajo el régimen comunista o bajo
otros regímenes económicos con una
participación estatal mucho más alta. Estos cambios
resultan atractivos para quienes lavan dinero debido a la
carencia de un sistema regulatorio ágil y con experiencia
en detectar capitales de origen dudoso. Este es el caso de muchos
países que se han convertido recientemente a capitalismo
en los que las autoridades de supervisoras y reguladoras
encargadas de supervisar y controlar el normal funcionamiento de
las instituciones financieras a menudo son inexpertas y no
cuentan con las herramientas necesarias y deben trabajar contra
una nueva resistencia a la interferencia del
estado[34]

La internacionalización del lavado de dinero
acarrea drásticas consecuencias con respecto a la
efectividad de las medidas anti-lavado. Es probable que las
medidas puramente nacionales resulten sólo en un cambio
geográfico del fenómeno. Debido a la creciente
globalización del mundo financiero, los ingresos
provenientes de actividades ilícitas que han sido
depositados en una jurisdicción donde las normas de
prevención del lavado de dinero son menos estrictas pueden
ingresar al sistema financiero de otros países
también:

Esto deriva en una conclusión de insoslayable
importancia: la armonización y homogenización de la
legislación contra el lavado de dinero constituye un
prerrequisito de carácter absoluto para el éxito de
la lucha contra el lavado de dinero. Ello facilita enormemente la
cooperación internacional, en sus diferentes niveles,
judicial, administrativo y a nivel de los reguladores. Esta
conclusión, además, no sólo es válida
para la legislación en materia penal sino también
en el contexto de una legislación preventiva, donde el
argumento de la efectividad se refuerza con un argumento
económico: el deseo de imponer el mismo tipo de
regulaciones en instituciones financieras de diferentes
países con miras a la nivelación internacional del
campo de juego.[35]

En el capítulo que sigue explicaremos cómo
se han gestado y cómo han evolucionado las normas de
represión y prevención del lavado de dinero hasta
confluir en un modelo relativamente homogéneo que,
actualmente, se aplica en más de 140 países del
mundo.

Capítulo 2: Regímenes de
prevención y represión de lavado de
activos

Guillermo Jorge

1. Introducción

Como describimos en el capítulo anterior, existen
razones de peso para creer que el fenómeno del lavado de
activos puede afectar negativamente la economía mundial en
general y las economías en desarrollo en
particular.

Por otra parte, la inherente internacionalización
del fenómeno exige, como vimos, una respuesta uniforme a
nivel global. Actualmente, la estructura normativa que conforma
los "regímenes de prevención y represión del
lavado de activos" está relativamente bien delineada y el
modelo ha sido adoptado en más de 140 países del
mundo, lo que muestra que se ha logrado un altísimo nivel
de armonización global.

En este capítulo estudiaremos cómo se
fueron desarrollando las normas que actualmente conforman tales
"regímenes de prevención y represión del
lavado de activos".

2. El modelo represivo: criminalización y
decomiso

Del mismo modo que la realización de cualquier
actividad comercial requiere de diversos tipos de asesoramiento
-legal, contable, financiero, acceso a los mercados,
etcétera- la realización de actividades
ilícitas usualmente requiere de asesoramientos similares,
sobre todo en materia de ocultamiento de las ganancias y su
utilización sin llamar la atención de las
autoridades. El desarrollo de reglas legales para frustrar el
disfrute de las ganancias ilícitas y para castigar
también a quienes brindan asesoramiento en cómo
hacerlo, constituyó uno de los principales objetivos de
las primeras leyes sobre lavado de activos.

A mediados de la década de 1980, las
organizaciones criminales dedicadas al tráfico de
sustancias estupefacientes habían alcanzado niveles de
ganancia que les permitían influir en la economía.
Como el mercado estadounidense era el principal comprador de
drogas, la mayoría de las ganancias se concentraban en los
Estados Unidos, lo que obligaba a los traficantes a contratar
servicios profesionales de asesoramiento en el mercado
estadounidense. Ello provocó que las instancias
políticas estadounidenses se preguntaran por la eficacia
de la estrategia tradicional que utilizaban para luchar contra
ese tipo de criminalidad. La estrategia tradicional
consistía básicamente en que la policía
identificara al vendedor minorista que opera en las calles para,
a partir de él lograr obtener evidencias para condenar a
los vendedores mayoristas, importadores, transportistas y
últimos dueños del negocio de la droga.

Estos métodos tradicionales de persecución
penal usualmente sólo permitían condenar y
encarcelar a personas de bajo rango en una estructura
jerárquica subordinada y, consecuentemente, dejaban
impunes a los "jefes" de tales organizaciones, permitiendo que
reemplazaran a sus subordinados fácilmente y que
continuaran sus operaciones. Por lo tanto, uno de los objetivos
centrales de la nueva estrategia consistió en
diseñar instrumentos legales que permitieran apuntar a los
jefes de las organizaciones criminales.

Según algunos criminólogos y economistas,
ello sólo demostraba que los mercados ilícitos son
tremendamente elásticos. Es decir que, en lugar de estar
compuestos por grandes organizaciones jerárquicas, como
usualmente se cree, controladas por unas pocas personas muy
poderosas, los mercados ilegales están en verdad
compuestos por una gran variedad de operadores de corto plazo,
que entran y salen de los negocios ilícitos y que
están más ocupados en competir entre ellos que en
rendir tributo a "grandes padrinos". Si ello es cierto, la
derivación lógica sería que, más que
grandes sumas de dinero acumuladas en instituciones financieras
por quienes controlan grandes organizaciones, la mayoría
de las ganancias ilegales son distribuidas entre la infinidad de
participantes del mercado ilegal, que las mantienen en efectivo
en pequeñas cantidades.[36]

Sin embargo, la explicación que logró
más aceptación fue la sugerida, ya en 1978, por el
entonces Jefe de la Agencia de Control de Drogas estadounidense
(DEA), argumentando frente a los legisladores la necesidad de que
instituyeran procedimientos de confiscación de
carácter civil:

"Nosotros reconocemos que las condenas y el
encarcelamiento de los traficantes de máximo nivel no
necesariamente desestabiliza a las organizaciones de
tráfico de drogas; la adquisición de grandes
capitales permite reagrupamientos e inclusive que el traficante
encarcelado pueda continuar dirigiendo las operaciones. Por lo
tanto, es esencial atacar las finanzas que constituyen la columna
vertebral de las organizaciones de tráfico de
drogas"[37].

En la misma línea de razonamiento, se
sostenía que si se atacaban las finanzas de tales
organizaciones sería más fácil atrapar a los
jefes, porque los modelos de persecución criminal
tradicionales basaban sus estrategias de detección de
delitos poniendo policías en las calles. Ello, sólo
permitía acusar a las personas que participaban en la
comisión, pero resultaba muy difícil reunir
evidencias que pudieran relacionar tales crímenes con
quienes habían dado las órdenes de cometerlos, o
con quienes finalmente disfrutaban de las ganancias
producidas.

El argumento es que en lugar de tener como objetivo a
las personas, la persecución de la criminalidad organizada
debería dirigirse contra el dinero que ellas
acumulan.

Estados Unidos ya había adoptado, en 1978, leyes
civiles y penales que permitían decomisar las ganancias de
las organizaciones criminales. En 1986, a estas leyes se sumaron
las primeras leyes penales que criminalizaron el lavado de
activos, es decir, los procesos mediante los cuales se otorga
apariencia lícita al dinero obtenido ilícitamente.
La razón principal fue, como dijéramos, la aparente
falta de efectividad de los métodos tradicionales de
control penal para reducir el entonces creciente fenómeno
de la criminalidad organizada.

Para comprender acabadamente las razones de esta falta
de efectividad, y las razones por las cuales la política
que lo alienta apunta más a decomisar bienes que a
encarcelar personas es necesario revisar las diferencias entre
los delitos contra la propiedad y los llamados delitos de
mercado.

2.1. Delitos contra la propiedad y delitos de
mercado

Dentro de lo que se conocen como delitos contra la
propiedad, las autoridades encargadas de aplicar la ley, y sobre
todo las fuerzas de policía, fueron históricamente
entrenadas para combatir delitos cometidos contra un
público "involuntario": robos, extorsiones, fraudes,
etcétera.

Lo que caracteriza a este tipo de delitos es que
redistribuyen riqueza ya existente. Para ponerlo en un simple
ejemplo: si a roba el auto de B, lo que se produce en
términos económicos es una transferencia de riqueza
de A hacia B. Pero el robo, del mismo modo que el fraude, la
extorsión, el hurto, las defraudaciones, etcétera,
no crean riqueza, sino que redistribuyen riqueza ya
existente.

Por otra parte, en este tipo de delitos las
transferencias de riqueza son involuntarias, es decir, realizadas
por medio de la fuerza, la intimidación o la violencia,
como ocurre en el robo o la extorsión, o simplemente por
medio del engaño, como ocurre en los fraudes y las
estafas. Estos elementos -la violencia, el engaño- es lo
que convierte a tales transferencias en conductas
delictivas.

Finalmente, las transferencias de riqueza que se
producen en este tipo de delitos son básicamente
bilaterales, es decir, involucran a un autor y a una
víctima. La víctima -y esto es fundamental- es
claramente identificable: una persona, una institución,
una empresa.

Un altísimo porcentaje de las investigaciones
penales se inician con el relato de la víctima: la
denuncia. La víctima usualmente recurre a las autoridades
a explicar lo ocurrido y dar la información necesaria para
iniciar una investigación. Ese es el modo en el que se
desarrollan las investigaciones penales.

Los delitos que cometen las organizaciones criminales,
también llamados "delitos de mercado" no son, por cierto,
delitos estas características. A diferencia de los delitos
contra la propiedad recién enumerados, que involucran la
transferencia involuntaria de riqueza existente, los delitos de
mercado son delitos que involucran la producción de bienes
y servicios nuevos, que están prohibidos por su propia
naturaleza. La producción, transporte y venta de
estupefacientes, el tráfico ilícito de armas, los
servicios de inmigración ilegal, los servicios de trata de
personas, algunos tipos de corrupción, algunas formas de
juego prohibidas son delitos que involucran la producción
de bienes o la prestación de servicios cuyo consumo o
utilización está prohibido. Esos son los delitos
que caracterizan a la criminalidad organizada.

Otra característica sobresaliente de estos
delitos es que, a diferencia de los delitos contra la propiedad,
los intercambios que se producen son de carácter
voluntario. Quienes delinquen en estos casos se parecen
más a productores de bienes o prestadores de servicios
prohibidos que los ofrecen a un público que los adquiere
voluntariamente: el comprador de drogas o de armas
ilícitas, el funcionario que recibe el soborno, el comprar
de servicios sexuales prohibidos, el comprador de servicios de
migración ilegal son -salvo algunas excepciones-
consumidores voluntarios. A pesar de ser ilegal, tiene las mismas
características que cualquier otro mercado: los
intercambios no son bilaterales sino multilaterales, involucrando
a toda la cadena productiva: productores, distribuidores,
administradores del dinero del lado de la oferta y consumidores
voluntarios del lado de la demanda.

El hecho de que las transferencias sean voluntarias es
lo que permite caracterizar a estos delitos como "delitos sin
víctima". No es que no haya perjudicados, sino que no
existen víctimas concretas e individualizables. La
víctima es usualmente una construcción: la sociedad
o determinado grupo social. Pero no existe una persona individual
que haya perdido un bien material, como ocurre en los delitos
contra la propiedad. Otra diferencia fundamental de ambos tipos
de delitos es el rol que cumplen las autoridades encargadas del
cumplimiento de la ley en cada uno de ellos. En los delitos
contra la propiedad, es la víctima quien se presenta ante
las autoridades buscando ayuda. Al radicar una denuncia, deja
asentados todos los datos necesarios para el inicio de la
investigación criminal: el lugar, el momento, la
descripción del imputado si lo conoce o lo ha visto, la
propiedad afectada, su valor, su descripción y todo otro
dato que pueda ser de utilidad para identificar y enjuiciar al
autor del hecho. En los delitos sin víctima directa, no
hay ningún perjudicado que requiera la ayuda de ninguna
autoridad. La falta de víctimas que reporten los casos a
las autoridades obliga a cambiar radicalmente los modos de
detección de este tipo de delitos.

2.2. Internacionalización del modelo
represivo: la Convención de Viena de 1988

Luego de que en 1986 se establecieran en Estados Unidos
las leyes reprimiendo el lavado de activos y permitiendo el
decomiso del producto del delito, se volvió evidente que
esta política sólo podía ser efectiva si se
aplicaba en forma global. En efecto, poco sentido tenía
que se prohibiera realizar transacciones con dinero de origen
ilícito en Estados Unidos si tal conducta podía ser
llevada a cabo en cualquier otra jurisdicción. Bajo la
premisa de crear una política de aplicación global,
en 1988 las Naciones Unidas auspiciaron la Convención
contra el Tráfico de Estupefacientes y Sustancias
Psicotrópicas, como un adicional a otros tratados
antinarcóticos ya auspiciados por la Organización.
Para aquel entonces, el lavado de activos era simplemente un
concepto utilitario y estratégico para combatir la
acumulación de capital generada en los mercados
ilícitos de la droga. Por ello, como surge de la lectura
de las discusiones que la antecedieron, el principal objetivo de
la Convención fue la internacionalización de los
aspectos de derecho penal: criminalización del lavado de
activos provenientes del narcotráfico (art. 3);
incautación y decomiso del producto de los delitos de
narcotráfico )at. 5); reglas más ágiles en
materia de cooperación internacional y extradición
de personas (arts. 6 y 7).

Partes: 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9

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