Regímenes de Prevención y Represión del Lavado de Activos (página 2)

3. El modelo preventivo y la creación de
nuevos modos de detección

3.1. El Código de Conducta
Suizo

Como explicamos en 1.2., al carecer de víctimas
concretas y consistir en intercambios consensuados entre
vendedores y consumidores voluntarios, los "delitos de mercado"
usualmente no llegan al conocimiento de las
autoridades.

La estrategia para suplir la falta de información
inicial para detectar estos delitos consistió en obligar,
primero a los bancos y luego a todas las instituciones del sector
financiero bancario y no bancario, al mercado asegurador, al
mercado de valores, a los profesionales liberales y algunos otros
actores privados a cumplir determinadas obligaciones de
recolección, conservación y reportes de
información a las autoridades, que veremos con detalle en
el capítulo 6 relativo al rol de los sujetos obligados. En
este capítulo, nos interesa resaltar los orígenes
de tales regulaciones, para que se comprendan los intereses en
juego. Contra lo que muchas veces se afirma, los orígenes
de lo que hoy constituyen las regulaciones de prevención
del lavado de activos fueron totalmente independientes, aunque
contemporáneos en el tiempo, de la política
criminal que se explicó en el apartado 1. En efecto, ya
desde 1970 Estados Unidos había desarrollado regulaciones
tendientes a impedir la fuga de capitales y habían
establecido limitaciones al secreto bancario y obligaciones de
reportar a las autoridades en aquellos casos en que se
sospecharan fraudes fiscales.[38]

Unos años más tarde, una serie de
escándalos financieros vinculados con la fuga de capitales
estadounidenses y de otros países europeos pondrían
en jaque la reputación del sistema financiero Suizo,
asediado de sospechas de incentivar el movimiento de capitales
hacia su hermético centro
financiero[39]

Ello motivó que, en respuesta a la
drástica caída de reputación y de mercado
que sufría, el Presidente del Banco Nacional Suizo y la
asociación de Bancos Suizos elaboraran la primera
versión del Código de Conducta Bancaria en 1977, en
la que la industria básicamente prohibía la
conducta de alentar activamente la evasión fiscal en el
extranjero. El acuerdo, firmado por alrededor de 400 bancos
suizos, era un acuerdo privado de la industria, regulaba, por
primera vez, reglas vinculadas a la identificación de
clientes, distinguiendo entre clientes regulares, clientes
ocasionales y empresas offshore. El documento,
inclusive, establece el concepto de "último beneficiario"
para designar a quien tiene control real sobre los activos y
establece las condiciones en las cuales se deben seguir pautas
estrictas de identificación de los clientes. En otras
palabras, este Código de Conducta fue el antecedente de lo
que, posteriormente, se convertiría en las obligaciones
regulatorias para prevenir el lavado de activos.

3.2. Internacionalización del desarrollo
preventivo

Es interesante destacar que estos desarrollos no
están inspirados en combatir la criminalidad, sino que
surgen como principios reguladores del riesgo de los
intermediarios financieros. Por ello, las razones que llevaron a
su internacionalización se inspiran en argumentos
económicos y de mercado. En efecto, en forma
contemporánea pero totalmente independiente a la firma de
la Convención de Viena, el 12 diciembre de 1988 se
suscribió, bajo el auspicio del Comité de Basilea
para la Supervisión Bancaria los "Principios de Basilea
para la Prevención del Uso Delictivo del Sistema
Financiero con el Propósito de Lavar
Dinero"[40]

En dicho documento, los diez Supervisores bancarios que
entonces componían el Comité, invitaban a todos los
reguladores bancarios de todo el mundo a suscribir un compromiso
por el que se obligara a las entidades financieras a esforzarse
por evitar que el sistema financiero fuera utilizado como un
vehículo para canalizar fondos de origen ilícito.
En tal sentido, el documento identificaba los siguientes
principios: a) identificación de clientes; b)
prohibición de ofrecer servicios o prever asistencia
activa en transacciones en las que haya razones para creer que
están asociadas con actividades de lavado de activos; c)
cooperación con las autoridades en casos de sospecha y d)
establecer políticas internas para cumplir con tales
principios.

4. El proceso de fusión de ambos modelos: las
40 Recomendaciones de GAFI

Con la Convención de Viena puesta a la firma de
toda la comunidad internacional y con los Estándares de
Basilea diseminados por todos los Supervisores bancarios,
había llegado la hora de unificar ambos
desarrollos.

En su reunión de París de 1989, el Grupo
de los 7 países más industrializados decidieron
crear, junto con la Presidencia de la Comisión Europea, el
Grupo de Acción Financiera Internacional (GAFI o FATF, por
sus siglas en inglés), al cual rápidamente
adhirieron otros 8 países.

Según los reportes de la reunión, los
Estados Unidos, el Reino Unido y Francia opinaban que era
necesario lograr más efectividad que la podía
lograrse con las iniciativas de Viena y el Comité de
Basilea.

El GAFI fue entonces creado con la responsabilidad de
examinar las tendencias y técnicas existentes para lavar
dinero de origen ilícito, así como los desarrollos
legales -penales y administrativos- que habían tenido
lugar tanto a nivel nacional como internacional. En abril de
1990, el GAFI elaboró un informe que contenía 40
Recomendaciones, las que trazaron un plan de acción que
rápidamente se fue convirtiendo en el estándar
global para la prevención y represión del lavado de
dinero, y que convirtieron consecuentemente al GAFI en el foro en
el que, desde entonces, se debaten y desarrollan las
políticas globales anti-lavado.

Las 40 Recomendaciones fueron el resultado de complejas
negociaciones y el lugar de la fusión, en un mismo
régimen, de los desarrollos en materia penal con los
desarrollos en materia regulatoria y bancaria.

En el ámbito penal, las 40 Recomendaciones
adoptan el enfoque elaborado en la Convención de Viena y
apoyado por los Estados Unidos: criminalización del lavado
de activos y decomiso de instrumentos y producto del delito
(Recomendaciones 1-8), reglas de cooperación internacional
limitando expresamente el secreto bancario (Recomendaciones
30-40).

Los Estados Unidos también propusieron la
adopción de dos estándares regulatorios: el reporte
rutinario de operaciones mayores a un determinado umbral (como ya
existía en la Bank Secrecy Act) y el control de las
transferencias electrónicas. Sin embargo, ninguna de estas
dos propuestas fue aceptada.

La propuesta regulatoria recogida por las 40
Recomendaciones para aplicar al sector bancario y otras
instituciones financieras no bancarias (Recomendaciones 8-29) fue
la apoyada por algunos países Europeos que sugería,
por una parte, que las instituciones financieras realizaran
reportes sólo cuando tuvieran razones para sospechar sobre
el origen del dinero involucrado en alguna transacción y
un esquema basado en la obligación de aumentar la
diligencia en casos de transacciones inusualmente extensas.
Inglaterra aportó una lista de tipologías de
transacciones sospechosas que el Banco de Inglaterra había
elaborado en cumplimiento de los principios de
Basilea.

5. Estructura básica de los regímenes
de prevención y represión de lavado de
activos

El programa de trabajo elaborado en las 40
Recomendaciones ya contenía los elementos básicos
que componen, hasta hoy, todo régimen de prevención
de represión del lavado de activos. La estructura de estos
regímenes está compuesta por 3 elementos
básicos:

• 1. Los sujetos obligados a:

• a. Conocer a sus clientes y practicar deberes
  de diligencia basados en el riesgo.

• b. Conservar registros para que puedan ser
  usados como evidencia

• c. Reportar Operaciones sospechosas

• d. Adecuar procedimientos internos, designar
  oficiales de cumplimiento de estas obligaciones y capacitar a
  su personal para el cumplimiento de las obligaciones
  anteriores.

• 2. Las Unidades de Información /
  Inteligencia o Análisis Financiero, responsables
  por:

• a. Dictar los instructivos y reglamentos que
  sirvan de guía a los sujetos obligados

• b. Recibir, analizar y procesar la
  información proporcionada por los sujetos obligados y
  remitir, cuando corresponda, los casos a la justicia
  penal

• c. Auditar el cumplimiento de las obligaciones
  por parte de los sujetos obligados y, en su caso, aplicar
  sanciones administrativas

• d. Dirigir la cooperación administrativa
  con Unidades de Información Financiera de otros
  países

• 3. Las autoridades encargadas del cumplimiento
  de la ley penal , encargada de:

• a. Investigar los casos penales por lavado de
  activos reportados por la UIF u otros denunciantes

• b. Aplicar las sanciones penales, incluyendo el
  decomiso del producto del delito, en casos de sentencia
  condenatoria

Esta estructura puede representarse con
el siguiente gráfico:

En el apartado que sigue, estudiaremos cómo ha
sido la evolución de esta estructura en los últimos
20 años.

6. Evolución de los regímenes de lavado
de activos

Como se ha visto en los apartados 2 y 3 de este
capítulo, los estándares en materia penal y los
estándares en materia regulatoria que informan las 40
Recomendaciones fueron desarrollados en dos contextos totalmente
diferentes. Sin embargo, la fusión de ambos modelos se
llevó adelante con tal éxito que, en algo
más de una década alrededor de 140 países
habían adoptado el modelo en sus legislaciones internas.
Por otra parte, los regímenes de prevención y
represión de lavado de activos se han expandido de una
manera sin precedentes En los apartados que siguen, resumiremos
los hitos más sobresalientes de esta
evolución.

6.1. Extensión de los delitos
precedentes

Los Ministros de Justicia de los países miembros
del Consejo de Europa advirtieron rápidamente que uno de
los temas cruciales en la lucha contra la criminalidad organizada
dependía de la efectividad que se otorgara a la
cooperación internacional en la localización,
incautación y decomiso de bienes. Como es sabido, la
cooperación internacional en materia penal ha estado
tradicionalmente sustentada en acuerdos bilaterales, o a lo sumo
multilaterales entre países de una misma región.
Usualmente, tales acuerdos tenían como objetivo central
temas referidos a la extradición de personas, y
sólo accesoriamente se relacionaban con la
obtención de evidencias o la localización e
incautación de bienes en extraña
jurisdicción. Además, los acuerdos existentes en
1990 estaban muy lejos de otorgar una cobertura mundial o
siquiera regional, en el contexto europeo. Por ello, en 1990
pusieron a la firma de todos los países del mundo la
"Convención sobre Lavado, Búsqueda,
Incautación y Decomiso del producto del
delito"[41]

En términos generales, la Convención fue
una manera de darle obligatoriedad al programa establecido en las
40 Recomendaciones que, como su nombre lo indica, carecen de
fuerza obligatoria para los países no miembros del
GAFI.

Pero la particularidad que tiene este tratado es que, a
diferencia de la Convención de Viena y de las 40
Recomendaciones de 1990, es el primer instrumento que se refiere
al lavado de activos proveniente de "cualquier
delito"[42], en lugar de restringirlo
únicamente al lavado de activos proveniente del
narcotráfico. El art. 1(e) de esta Convención
definió "delito antecedente" como "cualquier delito",
permitiendo luego, en el art. 6.4. que cada estado limitara el
abanico de delitos antecedentes en la declaración que
acompañara el instrumento de
ratificación.

El enfoque original limitado únicamente al
tráfico de estupefacientes había surgido de aquello
que, al momento de comenzar las negociaciones de la
Convención de Viena, reflejaba en las legislaciones
nacionales de los principales negociadores: Estados Unidos,
Francia, Inglaterra, Canadá, ya tenían una
legislación interna del "estilo" de la que luego propuso,
al resto del mundo, la Convención de Viena. Otros
países europeos, como Alemania, Suiza y Austria,
incorporaron a sus legislaciones directamente un concepto amplio
de delitos antecedentes, no necesariamente referido a "cualquier
delito", sino referido o bien a una lista de delitos
predeterminada o bien delimitándola a través de las
escalas penales.

Con tal antecedente, aquellos países que,
siguiendo la obligación asumida en la Convención de
Viena, habían limitado el alcance de los delitos
precedentes únicamente a los delitos vinculados con
estupefacientes, comenzaron a revisar sus legislaciones para
adecuarse a la propuesta de la Convención sobre Lavado,
Búsqueda, Incautación y Decomiso del producto del
delito

Los países que más se oponían a la
extensión total del concepto de delitos antecedentes son
aquellos centros financieros que obtienen inversiones
provenientes de la evasión y otros fraudes
fiscales.

El cambio radical vendría recién en 1996,
cuando varios miembros del G7 decidieron llevar la estrategia
contra el lavado de activos más allá de la "guerra
contra las drogas" a escala mundial y acordaron, durante las
negociaciones de la primera revisión de las 40
Recomendaciones del GAFI, que el estándar internacional
plasmado en la Recomendación 4 extendiera la lista de
delitos precedentes "las infracciones graves"[43].
La decisión acerca de cuando una infracción es
grave continuaba siendo una prerrogativa de cada
país.

En la última revisión de las
40 Recomendaciones, el GAFI reafirmó la tendencia de
extender la cantidad de delitos precedentes al a mayor cantidad
de delitos posible y fue aun más lejos. La nueva
Recomendación 1 dice:

"Los países deberían aplicar el delito de
lavado de activos a todos los delitos graves, con miras a incluir
la gama más amplia posible de delitos precedentes. Los
delitos precedentes pueden definirse refiriéndose a todos
los delitos o refiriéndose a un umbral vinculado o bien
con una categoría de delitos graves o bien con la pena de
prisión aplicable al delito subyacente, o construyendo una
lista de delitos subyacentes, o usando una combinación de
estos criterios.

Cuando un país aplica el criterio del umbral, los
delitos subyacentes deberían comprender, como
mínimo, todos los delitos que quedan comprendidos dentro
de la categoría de delitos graves dentro de su
legislación nacional, o deberían incluir delitos
punibles con una pena máxima de más de un
año de prisión. En los países cuyos sistemas
jurídicos tienen un umbral mínimo para los delitos,
los delitos subyacentes deberian comprender a todos los delitos
que se castigan con una pena mínima de más de 6
meses de prisión.

Cualquiera que sea el criterio que se adopte, cada
país debería incluir por lo menos una serie de
delitos dentro de cada una de las categorías establecidas
de delitos"

Las "categorías establecidas de delitos" a las
que se refiere la recomendación 1, y que están
anexas al Glosario de las 40 Recomendaciones, son las
siguientes:

1. Delitos de participación en un grupo criminal
organizado

2. Delitos de terrorismo, incluyendo la
financiación del terrorismo

3. Delitos de tráfico de seres humanos y de
migrantes

4. Delitos de explotación sexual, incluyendo la
explotación sexual de menores.

5. Delitos de tráfico ilícito de
estupefacientes y sustancias psicotrópicas

6. Delitos de tráfico ilícito de
armas

7. Delitos de tráfico ilícito de
artículos robados

8. Delitos de corrupción y soborno

9. Delitos de fraude

10 Delitos de falsificación de moneda

11. Delitos de falsificación y piratería
de productos

12. Deltios contra el medio ambiente

13. Delitos de homicidio y lesions graves

14. Delitos de secuestro, toma de rehenes y privaciones
ilegales de la libertad

15. Delitos de robo o hurto

16. Delitos de contrabando

17. Delitos de extorsión

18. Delitos de tráfico de información
privilegiada y manipulación del mercado

La extensión de la lista de delitos precedentes a
todas las áreas descriptas significa un giro de 180 grados
en la construcción de los regímenes de lavado de
activos. En efecto, aquello que a mediados de los años 80
fue concebido como una extensión más bien
pragmática para aumentar la eficiencia en la "guerra
contra las drogas" se fue, poco a poco, pero en menos de 10
años, perfilando como un nuevo modelo de
investigación criminal. La extensión de las
conductas precedentes ha convertido al lavado de activos en un
concepto autónomo, que puede aplicarse actualmente a
cualquier delito que genere ganancias y que cumple el
propósito fundamental de desincentivar a una amplia gama
de prestadores de servicios a prestar sus conocimientos para
ocultar el dinero mal habido o para incursionar en transacciones
con bienes de origen ilícito.

6.2. Extensión de las categorías de
sujetos obligados

Las categorías de personas obligadas a cumplir
con las regulaciones para prevenir y detectar las operaciones de
lavado de activos también fueron objeto de un paulatino
proceso de ampliación. En la primera versión de las
40 Recomendaciones, de 1990, los únicos sujetos obligados
eran los bancos. La lógica de tal decisión era la
siguiente. Como en 1990 el delito de lavado de activos era un
concepto todavía accesorio al tráfico de
estupefacientes -en el sentido que el delito sólo se
configuraba respecto de activos procedentes de delitos de
narcotráfico-, las políticas de detección y
prevención eran pensadas únicamente en
relación con este tipo de delitos. El modelo utilizado era
el proceso de 3 etapas -colocación, estratificación
e integración– asociado con mercados ilícitos que
generan grandes cantidades de dinero en
efectivo.[44]

Tomando estos procesos como modelo, los esfuerzos se
concentraban -y aun hoy lo hacen- en detectar los diferentes
modalidades de "colocación". Se asumía que el
lavador de dinero proveniente del narcotráfico iniciaba el
proceso tratando de convertir una cantidad considerable de dinero
en efectivo -muchas veces en billetes de baja denominación
producto de la venta de drogas al menudeo- en algún
instrumento financiero electrónico o en algún
título que le permitiera posteriormente manejar el dinero
de manera más confortable para transferir a otra
jurisdicción o realizar inversiones disponiendo de
él libremente.

De las tres etapas del proceso de lavado, la etapa de
colocación era la que aparecía como la más
apropiada en la cual concentrar los esfuerzos, por tres razones.
Por una lado, es la etapa en la que el lavador de dinero queda
más expuesto, en tanto el dinero todavía no ha sido
"alejado" de su origen. En segundo lugar, aparece como la de
mayor facilidad para ser detectada, en tanto, en casos de
narcotráfico, es la etapa en la que se produce la primer
transformación de grandes sumas de efectivo en
instrumentos de más fácil manejo. Finalmente, al
ser la primera etapa, es la que mejor protección ofrece a
la sociedad al detener el proceso en sus comienzos y antes de que
produzca efectos sociales o económicos
negativos.

Esas razones, sumadas al hecho de que ya existieran
algunos desarrollos legales en el ámbito regulatorio
bancario, favorecieron la decisión de que los bancos
fueran los primeros sujetos obligados a actuar como "custodios de
las puertas"[45] del sistema financiero, siendo de
hecho los únicos obligados por la versión inicial
de las 40 Recomendaciones.

Entre 1990 y 1996 se hizo evidente que, si las
políticas aplicadas por los bancos eran efectivas, el
lavado de dinero se correría del sector bancario al sector
no bancario. Varias notas interpretativas de las 40
Recomendaciones dejaron entrever lo que se convirtió
finalmente en las Recomendaciones 8 y 9 (versión 1996).
Mediante la Rec. 8 (1996) se extendió la aplicación
de las Recomendaciones 10 a 29 a las llamadas "instituciones
financieras no bancarias", mientras que la
Recomendación 9 iba aún más lejos, invitando
a los países a considerar la posibilidad de extender las
obligaciones a "aquellas actividades no financieras que
eventualmente desarrollaban conductas
financieras".

De las notas interpretativas de las Recomendaciones,
versión 1996, surge que las "instituciones financieras no
bancarias" incluían básicamente a todo el sector
financiero no bancario, al mercado asegurador y a los mercados de
valores. En cambio, la referencia a "actividades que
eventualmente prestaran servicios financieros",
incluía, por una parte a las empresas inmobiliarias o de
bienes raíces, junto con algunos tipos de comerciantes
mayoristas, cuyas actividades en algunos casos precisan de
inversiones y acceso a los mercados financieros; y por otra
parte, la referencia a "actividades" ya perfilaba la
inclusión de profesiones liberales, como las desarrolladas
por contadores, auditores, escribanos o abogados que, en
determinadas circunstancias implican la prestación de
servicios financieros que pueden ser utilizados para el lavado de
activos.

La inclusión de los contadores, auditores,
escribanos y abogados como sujetos obligados fue un tema
arduamente discutido debido a la posible incompatibilidad de las
obligaciones de información o reporte de operaciones
sospechosas con el privilegio de confidencialidad que
prácticamente todas las legislaciones le otorgan a las
relaciones abogado-cliente, o escribano-cliente o asesor
financiero-cliente, que en algunos países -la
mayoría de los centros offshore– gozan del mismo
privilegio.

Es importante destacar que la Recomendación que
En el ejercicio de tipologías del GAFI del año 2000
se evaluaron en forma explícita cuáles eran las
actividades típicas que podían ser consideradas
vulnerables al lavado de activos:

"Si uno mira los tipos de asistencia que estos
profesionales pueden proveer, es evidente que algunas de ellas
son la puerta que el lavador debe traspasar para alcanzar sus
objetivos. Por lo tanto, las profesiones legal y contable son una
suerte de "porteros" porque tienen la habilidad de proveer acceso
-a sabiendas o desprevenidamente- a las diversas funciones que
podrían ayudar a los delincuentes a mover u ocultar sus
fondos".[46]

Este enfoque fue adoptado en 2001 al nivel europeo. La
Directiva 2001/97/EC extendió tanto la lista de delitos
precedentes como la lista de actividades y profesiones que son
consideradas vulnerables al lavado de dinero. Los servicios que
estas profesiones prestan, y que cumplen las funciones a las que
se refería el GAFI en 2000 y la Comisión Europea en
2001, son básicamente los siguientes:

• 1. constitución de sociedades,
  vehículos corporativos o fideicomisos.

• 2. compraventa inmobiliaria

• 3. llevar adelante transacciones financieras en
  nombre del cliente, protegiéndolo con el secreto
  profesional.

• 4. proveer consejos financieros, incluyendo
  consejos impositivos, a lavadores de dinero.

• 5. presentar a lavadores de dinero a operadores
  del sistema financiero.

En 2003, el GAFI llevó adelante la segunda
revisión de las 40 Recomendaciones, en las que se
adoptaron definiciones aún más amplias, tanto de
"instituciones financieras" como de "actividades y profesiones no
financieras".

El concepto de instituciones financieras actual, abarca
los siguientes negocios y
actividades[47]

• 1. Aceptación de depósitos y
  otros fondos del público, incluyendo la banca privada
  o banca Premium.

• 2. Actividades de préstamo incluyendo,
  entre otros, créditos de consumo, créditos para
  la vivienda, financiamiento de tranacciones comerciales y
  factoreo.

• 3. Leasing financiero, excepto cuando se
  realizan para productos de consumo.

• 4. Transferencia de dinero o valores, aplicable
  tanto al sector formal como al sector informal, como por
  ejemplo a los sistemas de remesas alternativos.

• 5. Empresas de creación y
  administración de medios de pago (tarjetas de
  crédito, tarjetas de débito, cheques de
  viajero, cheques, órdenes de dinero, dinero
  electrónico).

• 6. Otorgamiento de ganarías financieras
  y otros compromisos.

• 7. Negocios que comercien con:

• a. Instrumentos financieros (cheques, divisas,
  certificados de depósito, derivados,
  etcétera).

• b. Cambio de divisas

• c. Instrumentos de cambio, tasas de
  interés e indexaciones

• d. Acciones transferibles

• e. Mercados de futuros

• 8. Mercado de acciones y valores y
  provisión de servicios financieros vinculados con
  tales mercados

• 9. Manejo de portafolios individuales o
  colectivos

• 10. Administración de efectivo, cajas de
  seguridad o acciones líquidas en nombre de terceras
  personas

• 11. Actividades de inversión,
  administración o manejo de fondos o dinero en nombre
  de terceras personas

• 12. Suscripción de pólizas de
  seguros de vida y otras inversiones del mercado asegurador,
  tanto para aseguradores como para intermediarios (agentes,
  productores y brokers de seguros).

• 13.  Cambio de dinero y divisas.

En cuanto a las actividades incluidas en los "negocios y
profesiones no financieras", a las cuales les son aplicables las
obligaciones de debida diligencia sobre los clientes y de
mantenimiento de registros, la versión actual de la
Recomendación 12, incluye las siguientes:

• a) Casinos – cuando los clients realizan
  transacciones financieras que igualen o superen el monto
  mínimo designado.

• b) Servicios inmobiliarios- cuando se
  involucren en transacciones de compraventa para sus
  clientes

• c) Comerciantes de metales y priedras
  preciosas- cuando realizan transacciones en efectivo con un
  cliente que igualen o superen el monto mínimo
  designado

• d) Los abogados, escribanos y otras profesiones
  legales independientes, y los contadores cuando preparan o
  llevan adelante transacciones para sus clientes que incluyan
  las siguientes actividades:

• i. Compraventa inmobiliaria

• ii. Administración de dinero, acciones u
  otros activos de un cliente

• iii. Administración de cuentas
  bancarias, de ahorro o de acciones

• iv. Organización de contribuciones para
  la formación, operación o administración
  de compañías.

• v. Formación, operación o
  administración de personas jurídicas, y
  compraventa de empresas.

• e) Proveedores de servicios de empresas o de
  fideicomisos cuando preparen o lleven adelante alguna de las
  siguientes transacciones para un cliente

• i. Cuando actúen como agentes formadores
  de personas jurídicas,

• ii.  Cuando actúen o arreglen para que
  otra persona actúe como Director o Secretario de una
  compañía, socio de una sociedad o una
  posición similar en relación con otras fromas
  societarias;

• iii. Cuando prevean domicilio de registro,
  legal, físico, de correspondencia u oficinas
  administrativas para una compañía, sociedad o
  cualquier otra persona jurídica;

• iv. Cuando actúen o arreglen para que
  otra persona actúe como fideicomitente de un "express
  trust";

• v. Cuando actúen o arreglen para que
  otra persona actúe como un accionista nominal para
  otra persona"[48]

Como se ve, desde la versión inicial de las 40
Recomendaciones, que sólo incluía a los Bancos, a
la versión de 2003, que incluye todas las actividades
recién enumeradas, la tendencia es la expansión de
los sujetos obligados a cumplir con normas y regulaciones
antilavado.

La expansión se atribuye usualmente a los
sucesivos cambios -racionales- de las técnicas de lavado
de activos. Cuando las leyes y regulaciones entraron en vigor
para el sector bancario, los lavados de dinero se adaptaron a la
nueva situación y comenzaron a acceder al sistema
financiero a través de otros intermediarios.

• El cambio de enfoque en las obligaciones de las
  actividades reguladas

La misma tendencia expansiva de la que han sido objeto
las conductas precedentes y los sujetos obligados se verifica en
relación con las obligaciones que los estándares
internacionales, y luego las leyes domésticas, imponen a
tales sujetos. Cuando el GAFI definió, en 1990, las
obligaciones de los sujetos obligados utilizó un modelo
basado en las siguientes 5 obligaciones:

• a. Identificar al "cliente inmediato" (clientes
  regulares en todas las circunstancias; clientes ocasionales
  que operaran por sobre un monto mínimo) y a verificar
  su identidad respaldados por documentación oficial
  (cédulas, pasaportes, otros documentos de
  identificación). Adicionalmente, debían
  identificar a los "últimos beneficiarios" si
  diferían del "cliente inmediato", aunque el
  estándar no obligaba a verificar su
  identidad[49]

• b. Aumentar sus deberes de diligencia cuando
  fueran confrontados con "transacciones complejas, inusuales o
  que no tengan sentido económico aparente o
  propósitos legales
  visibles"[50]

• c. Conservar la información de las
  transacciones durante 5
  años[51]

• d. Reportar operaciones sospechosas a las
  Unidades de Información
  Financiera[52]

• e. Desarrollar programas internos para el
  cumplimiento de tales obligaciones, incluyendo
  capacitación de su personal e involucrar a sus
  sistemas de auditoría para comprobar la eficacia de
  los sistemas antilavado[53]

En cambio, la versión 2003 de las 40
Recomendaciones aplica una metodología sustancialmente
diferente. Los cambios se deben, por una parte, a necesidades
prácticas de los sujetos obligados, básicamente los
elevados costos de la regulación que no siempre resultan
eficientemente invertidos.

En primer lugar, la nueva versión de las 40
Recomendaciones -y las metodologías desarrolladas
conjuntamente con el Fondo Monetario Internacional y el Banco
Mundial- distinguen claramente entre obligaciones relativas al
proceso de aceptación de clientes de obligaciones
relativas al monitoreo permanente de transacciones.

Las recomendaciones actuales, aunque bajo la misma
denominación de "conozca a su cliente", van mucho
más allá de la identificación formal
original, requiriendo actualmente a los sujetos obligados que
requieran información suficiente de sus clientes de modo
tal de comprender la estructura de sus negocios, para, de eso
modo, realizar un "perfil" de cada cliente que les permita
decidir cuándo una operación es normal, inusual o
sospechosa[54]

El cambio es notable. Mientras que la formulación
original de 1990 dejaba librado a la intuición del oficial
de cumplimiento del sujeto obligado la decisión acerca de
cuándo una operación era inusual o sospechosa, la
formulación actual obliga a recolectar toda la
información necesaria para definir un "perfil" del cliente
que permita trazar una línea de base.

El sujeto obligado conoce, entonces, qué tipo de
productos ofrecer a sus clientes, y qué tipo de
transacciones realizan sus clientes. Cuando el cliente se trate
de una compañía holding o de vehículos
corporativos domiciliados en el exterior o incluya sociedades
offshore, los sujetos obligados deben "comprender la estructura
de la compañía lo suficiente para poder determinar
de dónde provienen los fondos y quienes son las personas
que tienen control sobre talesactivos"

En otras palabras, la regla básica "conozca a sus
clientes" ha evolucionado desde un proceso formal y rutinario de
documentar la identidad del cliente hacia un proceso complejo que
implica comprender cómo se desarrollo la actividad
económica del cliente para poder determinar cuándo
una transacción no se ajusta a su perfil.

Si fuera de aplicación general, esta
transformación implicaría obviamente un
considerable aumento de costos, tiempo y energía que los
sujetos obligados deben invertir en la detección de
operaciones sospechosas. Sin embargo, el enfoque adoptado por las
40 Recomendaciones permite a los sujetos obligados -usualmente
siguiendo guías consensuadas entre Unidades de
Información Financiera y los propios sujetos obligados-
establecer categorías de riesgo y aumentar la diligencia
de acuerdo con el riesgo que presente cada cliente; pero
también disminuir la diligencia en casos de clientes que
presentan bajos riesgos.

Esta transformación, explícita en la
versión actual de la Recomendación 5 del GAFI,
permite involucrar a los sujetos obligados en la
definición de riesgos y medidas a adoptar pero sobretodo
otorga a los sujetos obligados la responsabilidad de de
manejarlos adecuadamente. Este enfoque tiene la ventaja de
permitir a los bancos un procedimiento simple y barato para la
banca minorista y aquellos segmentos de la industria que no
presentan ningún riesgo.

En cambio, cuando un factor de riesgo se hace presente,
los sujetos obligados deben reaccionar colectando la
información necesaria para formar un cuadro de
conocimiento tal que le permita comparar las transacciones y
operaciones habituales del cliente con la transacción
aparentemente riesgosa.

El origen de los activos en cuestión, su destino,
las razones económicas que justifican la
transacción es información básica que un
sujeto obligado debe colectar cuando se presenta un indicador de
riesgo. Y el ejercicio debe continuar hasta que el sujeto
obligado o bien esté satisfecho con la información
colectada o bien las dudas continúen y ello lo conduzca a
reportar la transacción como sospechosa.

• Conclusión

Como ha sido sucintamente descrito en las páginas
precedentes, en los últimos 20 años el derecho
penal ha sido objeto un importantísimo cambio de
orientación: de tener su foco central en los individuos y
en la privación de la liberad como herramienta
fundamental, está lentamente transformándose en una
herramienta de control basada en la privación de bienes a
través de sistemas de decomiso.

Tal cambio de paradigma es el resultado de la estrategia
de política criminal diseñada por la comunidad
internacional para reducir la criminalidad organizada y
económica.

El proceso de armonización legislativa ha sido
muy exitoso: en menos de dos décadas, más de 140
países han adoptado sistemas de prevención,
detección y represión del lavado de activos como el
que describimos en este capítulo. Más de 100
países han creado sus unidades de investigación
financiera, casi 150 países han firmado las convenciones
auspiciadas por las Naciones Unidas para luchar contra la
criminalidad organizada transnacional -Convención de
Palermo- y contra la Corrupción -Convención de
Mérida- que adhieren ampliamente a este modelo
político criminal. En otras palabras, los
estándares ya han sido fijados y el modelo ya ha sido
formalmente adoptado en gran parte del mundo.

Llevarlo cabalmente a la práctica será sin
lugar a dudas un proceso lento, que requerirá de
innumerables esfuerzos de las autoridades encargadas de hacer
cumplir la ley para comprender sus alcances. Por cierto, su
eficacia, aún no puede ser evaluada.

Parte 2:

El
desmantelamiento del anonimato en las finanzas
internacionales

Capítulo 4:
Conceptualización de los centros offshore y
descripción de los servicios destinados a brindar
anonimato a bienes y personas

Guillermo Jorge

1. Concepto y origen de los centros off
shore

Las explicaciones acerca de los orígenes de los
centros off shore y el conocimiento de los servicios que
usualmente brindan están usualmente rodeadas de mitos,
fenómeno que se explica por el hermetismo con el que el
funcionamiento de este fenómeno ha sido
desarrollado.

Conceptualmente, una "jurisdicción
offshore" es un territorio con un régimen
económico más favorable para las personas
físicas y/o jurídicas que no residen en tal
territorio. La flexibilidad de los beneficios económicos
puede variar, pero usualmente combina impuestos a las ganancias
personales y corporativas más bajos -o inexitstes-,
regulaciones menos rígidas en el control del sistema
financiero, facilidades especiales para la incorporación
de compañías y leyes que protegen muy estrictamente
la información financiera y societaria.

El grupo de trabajo sobre centros off shore del
Financial Stability
Forum[55]caracterizó a los centros
offshore como jurisdicciones que atraen un alto nivel de
actividades de personas físicas o jurídicas no
residentes por ofrecer la combinación total o parcial de
las siguientes características:

• Bajos o inexistentes impuestos corporativos o a las
  ganancias,

• No existencia de retenciones impositivas

• Régimen de incorporación de sociedades
  y de licencias bancarias altamente flexible o directamente
  desregulado.

• Uso flexible de vehículos corporativos, como
  trusts, foundations, international
  business corporations, extempt companies,
  etcétera.

• No requerir que las corporaciones y entidades
  financieras tengan presencia física en la
  jurisdicción.

• Altísimo nivel de confidencialidad basado en
  un impenetrable sistema de leyes protectoras del secreto
  bancario y corporativo y,

• No disponibilidad de estos incentivos para las
  personas físicas o jurídicas
  residentes.

Los bancos u otras instituciones financieras que brindan
servicios offshore, como se ve, están exceptuados
de un sinnúmero de regulaciones que normalmente se aplican
onshore -"dentro de la costa". Sus transacciones
están exentas de la mayoría de los impuestos
corrientes, los requisitos sobre sus reservas de capital son
mucho más flexibles, no hay restricciones a las tasas de
interés y los controles en cuanto a su liquidez son menos
estrictos, al igual que las normas de adecuación de su
capital.

El origen de este fenómeno, como también
la lenta decadencia que está experimentando a partir de la
liberalización del los mercados financieros ocurrida desde
mediados de la década del 80, se vincula estrechamente con
fluctuaciones en las políticas de control de capitales en
los países desarrollados.

En efecto, el florecimiento del mundo off shore
tuvo lugar entre mediados de la década de 1960 y comienzos
de la década de 1970, y se debió a varias
circunstancias. Las dos más relevantes
fueron[56]por una parte, un importante cambio en
la orientación de los negocios de la industria bancaria y
por la otra, la crisis de la balanza de pagos de varios
países industrializados, pero sobretodo de los Estados
Unidos, que tuvo como efecto principal la imposición de
controles en el movimiento de capitales.

Hasta la década de 1960, la industria financiera,
sobretodo la bancaria[57]se había dedicado
tradicional y principalmente al negocio minorista, es decir, a
tomar dinero del público en la forma de pequeños
plazos fijos o cuentas de ahorro. A partir de mediados de los
años 60, los gigantes de la industria financiera
comenzaron a articular políticas crediticias a más
largo plazo y destinadas a actores con otras necesidades, como
Gobiernos y grandes corporaciones.

Tales operaciones, hasta mediados de los años 60
eran articuladas directamente entre Gobiernos y empresas,
usualmente sin intermediación financiera. "La
innovación crítica de los grandes bancos
estadounidenses para ganar acceso a la creciente masa de dinero
caliente y sin hogar fue un pedazo de papel llamado "certificado
negociable de depósito" (CD). Introducido por Citibank en
1961, un CD funcionaba en la práctica (aunque no
legalmente) como un título emitido contra un
depósito de efectivo que el banco vendía a una
corporación o a una persona. El comprador podía
conservarlo hasta el vencimiento y canjearlo por el capital
más los intereses o, si necesitaba capital antes del
vencimiento podía vendérselo al banco pagando una
penalidad o a un tercero. El CD les dio a los bancos, cuya su
búsqueda de depósitos estaba tradicionalmente
confinada a los mercados de corto plazo, una entrada en los
mercados de capital de largo plazo. De ese modo, podían
competir con gobiernos y corporaciones que captaban dinero a
través de la venta de bonos. En 1964, el CD se
globalizó".[58]

Durante los años 70, los grandes bancos
diseñaron y comenzaron a explotar nuevos instrumentos
dirigidos a competir con los Estados y las empresas en la
captación de la inmensa liquidez generada por la crisis
del petróleo. El agresivo marketing que realizaron, sobre
todo con el llamado mercado del "eurodólar",
rápidamente los colocó en una situación
competitiva con los bonos y acciones corporativas. El dinero
así captado fue luego prestado a los gobiernos del tercer
mundo, cuya opción hasta el momento era vender bonos del
Estado -a menores precios– para obtener crédito en el
exterior. Probablemente la decisión de los grandes bancos
de incursionar en el negocio de los grandes préstamos a
los Gobiernos fue uno del os detonantes más importantes
para la expansión del mundo off shore, pues estos
préstamos a más largo plazo sorteaban así
altísimos impuestos, y regulaciones sobre tasas de
interés y control de capital, además de captar
inmensas fortunas deseosas de evitar el escrutinio de las
autoridades fiscales sobretodo proveniente de las inmensas fugas
de capital producidas en los países en
desarrollo.

De allí que en su origen, la banca
offshore estuviera básicamente compuesta por
bancos mayoristas, es decir, bancos que proveen servicios
financieros a otras instituciones financieras. Originalmente, los
bancos offshore no mantenían relaciones comerciales con el
público minorista. Su rol original era reducir los
impuestos y reducir los costos operativos de cumplir con las
regulaciones de adecuación de capital y reservas. Al estar
exentos de las regulaciones previstas para las operaciones de
corto plazo, los clientes no residentes en la jurisdicción
offshore, podían, a través de sus
mayoristas, ofrecer servicios menos costosos a sus clientes
minoristas.

En segundo lugar, a mediados de los 60s, y con el
objetivo de reducir la inflación y el déficit en
sus balanzas de pagos, varios gobiernos de países
desarrollados, pero básicamente los Estados Unidos,
adoptaron medidas tendientes a atacar la salida de capitales de
sus países. El paquete de medidas adoptada en Estados
Unidos incluía límites generales para que los
extranjeros tomaran créditos, límites a los
préstamos que los bancos estadounidenses podían
efectuar al exterior, e incentivos para que las corporaciones que
operaban en el exterior no financiaran su expansión
tomando dinero prestado en Estados Unidos.

En respuesta a esta política, muchas
corporaciones e intermediarios financieros -de todos los
países- comenzaron a mantener sus excedentes fuera de
Estados Unidos y a tomar préstamos en jurisdicciones
off shore, y los bancos estadounidenses,
consecuentemente, aumentaron sus sucursales, filiales y
subsidiarias y también la proporción de sus
negocios fuera de los Estado Unidos.[59] El
mercado del "eurodólar" rápidamente dejó de
ser exclusivamente "europeo" y exclusivamente en
"dólares". En pocos años, el mundo financiero
descubrió las "ventajas" de tomar y prestar dinero
offshore: no se pagan impuestos, no hay controles al
movimiento de capital, no hay controles al cambio de divisas ni
tampoco cambiantes políticas en la restricción del
crédito. El período más importante de
crecimiento de la banca offshore fue el final de la
década del "70 y comienzos de los años 80. En 1975,
por ejemplo, el Principado de Liechtenstein tenía 25.000
habitantes y 50.000 empresas incorporadas en su
jurisdicción; actualmente, las Islas Caimán, una
dependencia de Inglaterra en la que viven 40.000 personas,
alberga 560 bancos registrados, constituyéndose en el 5to
centro financiero del mundo, medido en términos de
cantidad de depósitos.

Durante el auge de los años 70, muchos
países pequeños en el Caribe[60]pero
también en Europa[61]en el Pacífico
asiático[62]Medio
Oriente[63]y
África[64]decidieron establecer
regulaciones propicias para las operaciones offshore,
como una forma de desarrollo económico, creación de
puestos de trabajo calificados y básicamente,
atracción de capitales. Fueron los años de la
descolonización y el nacimiento del principio de
"autodeterminación de los pueblos" en las Naciones Unidas.
En muchos casos, los movimientos independentistas de estos
territorios se mezclaron con menos publicitados intereses por
establecer centros
offshore.[65]

A partir de fines de los años 80, el proceso
comenzó a revertirse. Por una parte, se acabó la
liquidez de los "petrodólares" generados con la crisis del
petróleo de 1973; por otra, los gobiernos de los
países en desarrollo volvieron a modelos más
tradicionales de inversión –inversión extranjera
directa-. Pero básicamente, la cantidad de fondos offshore
amenazó la estabilidad del sistema financiero mundial. El
crecimiento del mundo offshore fue tan importante que
algunos autores explican la aplicación a escala global del
paradigma de liberalización de los mercados financieros
como una respuesta a este crecimiento.

El Comité de Asuntos Fiscales de la OECD lo
explica en estos términos: "Esta liberalización
fue en parte una respuesta a la amenaza al mercado financiero
tradicional provocada por los centros financieros offshore. Estos
centros financieros, en los 1960s y los 1970s, tuvieron la
habilidad de atraer a las instituciones financieras extranjeras
al ofrecerles un sistema bancario prácticamente no
regulado y prácticamente exento de impuestos en un momento
en el que los avances tecnológicos permitían un
fácil acceso, aun a distancia. Cuando los flujos de
capital hacia los centros financieros offshore amenazaron la
estabilidad de los mercados financieros tradicionales, se
adoptaron un número importante de reformas para "nivelar
el campo de juego" entre la banca onshore y la banca offshore.
Los controles de cambio fueron eliminados. Algunos países
establecieron mercados para competir directamente con los centros
offshore. Además, se realizaron esfuerzos para armonizar
la regulación de los mercados financieros sobre bases
globales"[66]. En otras palabras, cuando
muchos países comenzaron a relajar los controles de cambio
y los requerimientos mínimos de reservas, los incentivos
para realizar negocios off shore fueron también
disminuyendo. La declinación de este mercado no ha sido,
ni será, sin embargo, uniforme ni rápida. Frente a
los cambios producidos a fines de los 80, y frente a la
desregulación financiera global, que hizo mucho menos
atractivas las operaciones off shore, estos
países vieron mermados las cantidades de activos que
afluían durante la década anterior. De modo que
reaccionaron tratando de crear nuevos incentivos para mantener el
atractivo de depositar fondos en sus jurisdicciones. Esos
atractivos están centrados, por una parte, en ofrecer sus
territorios para depositar dinero sin pagar impuestos y, por
otra, en ofrecer regulaciones que protegen fuertemente la
confidencialidad entre los clientes y los bancos, de modo tal que
resulte imposible para terceros -sean éstos competidores,
autoridades fiscales de otros países o inclusive agencias
encargadas de hacer cumplir las leyes penales- conocer la
identidad de los titulares de los depósitos. Dadas las
anteriores características, es fácil advertir que
durante los años 80, estos centros financieros fueron
utilizados, no solamente para ocultar dinero ilícitamente
obtenido, sino por la mayoría de los actores regulares del
mercado financiero y mercantil: las compañías
internacionales que maximizan ganancias sujetándose a
regímenes impositivos bajos; las empresas y personas
físicas que quieren proteger su propiedad de eventuales
reclamos; las personas que quieren disponer de su patrimonio en
forma diferente a lo previsto por as leyes sucesorias de su
país; los inversores que quieren evitar hacer
públicas sus inversiones; las instituciones financieras
que ofrecen a sus clientes regímenes impositivos menos
costosos; las compañías financieras, de bolsa y de
seguros que aprovechan jurisdicciones con bajos impuestos para
acumular sus reservas, etcétera. Más allá de
que los propósitos legales para utilizar servicios
offshore continúan -en un mundo en el que el dinero cuesta
dinero y que la tecnología permite que con facilidad
busque y encuentra su mejor tasa de retorno- con posterioridad a
la liberalización de los mercados financieros, los
incentivos para utilizar los centros offshore aumentaron para las
personas en busca de "paraísos fiscales" -como
comúnmente se denomina actualmente a estas jurisdicciones,
y de organizaciones criminales en busca del "secreto" que hasta
hace poco garantizaban estos centros de manera
uniforme.

2. Principales servicios brindados en las
jurisdicciones offshore que facilitan el lavado de
activos provenientes de actividades
ilícitas

No todas las jurisdicciones offshore,
obviamente, ofrecen los mismos servicios. Además de ello,
en los últimos años, los servicios que ofrecen
están permanentemente cambiando debido a las iniciativas
de los países centrales por evitar el lavado de dinero y
ampliar la base impositiva. Sin embargo, durante muchos
años, la mayoría de estos centros ofrecieron
algunas de las características que se describen a
continuación y que resultan especialmente atractivas para
aquellas personas encargadas de "blanquear" dinero obtenido
ilícitamente, repatriarlo a sus lugares de origen, moverlo
fuera del alcance las agencias encargadas de hacer cumplir la
ley, u ocultar sus orígenes y propietarios.

2.1. Servicios bancarios

• 1. Estrictas leyes sobre secreto
  bancario

El secreto bancario, o la protección de la
confidencialidad de la relación cliente-banco, es un
requisito fundamental del funcionamiento de cualquier sistema
bancario o financiero. Cuando una persona confía su dinero
o el manejo de sus inversiones a un banco, confía en que
existe un deber de no divulgar la información bancaria de
los clientes de la parte del banco. Si así no fuera, las
personas difícilmente confiarían sus ahorros o
inversiones a tales instituciones. La divulgación de
información bancaria a, por ejemplo, clientes,
competidores o acreedores, podría complicar la
situación económica de los clientes bancarios. Por
eso, los bancos garantizan un alto nivel de confidencialidad para
que sus clientes les confíen sus activos. Adicionalmente,
en todos los países del mundo existen leyes que protegen
las relaciones entre los clientes y las instituciones financieras
pues ese es un modo de estimular el crecimiento y desarrollo del
sistema financiero, y a través de él, de otros
sectores de servicios y productivos. El grado de
protección que los diferentes sistemas jurídicos
otorgan a la información brindada por un cliente bancario
varía de país en país, reflejando la
importancia que tal sociedad otorga a la confidencialidad
bancaria. En la mayoría de los países, tanto los de
tradición europeo-continental como los de tradición
jurídica anglosajona, la protección legal del
secreto bancario es de carácter civil, es decir, que es
tratada por la ley como una relación contractual, de
derecho privado y sujeta al sistema de responsabilidad emergente
de los daños causados. En otras palabras, si un empleado
de un banco divulga información bancaria sobre un cliente,
y esa divulgación le provoca un daño al cliente,
ese cliente tiene derecho de recurrir a los tribunales y ejercer
una acción civil tendiente a que un juez ordene la
reparación del daño causado. En muchos
países, existe inclusive legislación y abundante
jurisprudencia acerca del "derecho a la privacidad financiera",
que inclusive en algunos países eleva la mencionada
protección legal al rango constitucional y, en otros,
refuerza en qué casos y condiciones existe mayor
responsabilidad por la divulgación de la
información financiera.

En las jurisdicciones que proveen servicios
específicos para no residentes, en cambio, la
confidencialidad de la relación cliente-banco está
usualmente protegida penalmente[67]En estos casos,
existe una amenaza de sancionar penalmente, es decir, con penas
privativas de la libertad y multas a las personas, usualmente
funcionarios y empleados del sistema financiero, que revelen o
divulguen de cualquier modo información que hubieran
obtenido de algún cliente. Ello significa que el Estado
puede imponer sanciones con independencia del daño causado
al cliente, e inclusive con independencia de que el cliente
quiera o no que su banco o el empleado del banco sea
sancionado.

En algunos centros offshore, las leyes sobre
protección de la confidencialidad de la información
financiera prohibían el acceso de las autoridades locales,
cualquiera fuera la finalidad que quisiera dársele a la
información requerida. Es decir, las instituciones
financieras estaban exceptuadas de brindar información
inclusive a frente a una investigación penal
local.

Pero más allá de las consecuencias
internas, el interés en obtener información
bancaria en los centros offshore nunca provenía
de las autoridades locales sino de las autoridades tributarias o
penales de los países de los cuales eran nacionales los
clientes de los centros offshore. Por ello, el aspecto
más problemático del secreto bancario se produjo
siempre en el ámbito de la cooperación
internacional.

En aquellos centros offshore en los cuales las
autoridades locales no podían acceder a la
información bancaria, tampoco podían hacerlo,
obviamente, las autoridades de otros países. Cuando
requerían, vía diplomática cualquier
información bancaria, las autoridades locales
respondían que las leyes internas les impedían
acceder a esa información, inclusive a ellos
mismos.

En otros centros offshore, el acceso por parte
de las autoridades locales a la información financiera
estaba permitido para fines de investigación
interna[68]Es decir que las autoridades encargadas
de hacer cumplir la ley podían acceder a la
información bancaria de los no residentes si ello era
necesario por ejemplo, para investigar un delito. Aunque ello
rara vez ocurría -porque prácticamente no hay
delitos financieros que puedan cometer los no residentes que
sólo están autorizados a hacer negocios en otros
países- el problema se suscitaba con los pedidos de
autoridades extranjeras quienes sí eran,
lógicamente, quienes tenían interés en
conocer las finanzas de los nacionales investigados en sus
respectivas jurisdicciones.

Los centros offshore, sin embargo, denegaban
los pedidos de cooperación internacional que
requerían información protegida por las leyes de
confidencialidad financiera con fundamento en la denominada
cláusula de "soberanía, seguridad y orden
público", que figura en la mayoría de los tratados
de asistencia mutua en materia penal y que permite a los Estados
denegar pedidos de cooperación internacional cuando ello
pone en riesgo o compromete la soberanía, la seguridad o
el orden público del Estado requerido. En algunos casos
hoy ya inexistentes, la ley interna permitía a las
autoridades denegar la cooperación inclusive en los casos
en los que existiera una obligación internacional en
contrario.[69]

• 2. Cuentas numeradas o
  anónimas

Un segundo servicio usualmente brindado por los bancos
incorporados en jurisdicciones offshore, muy vinculadas
al secreto bancario, eran las cuentas numeradas o
anónimas, que actualmente están prohibidas en todos
los países del mundo.

Las cuentas numeradas -una combinación
alfanumérica- o anónimas -cuentas abiertas con un
seudónimo o nombre falso, pero con consentimiento del
banco- eran una forma de asegurar al cliente que ningún
oficial del banco conocía la identidad del cliente, con lo
que no había riesgos de divulgación, ni de que las
autoridades del país del cliente o de un tercer
país pudiera averiguar qué activos poseía
esa persona en tal jurisdicción.

• 3.  Subsidiarias o filiales de bancos
  líderes menos reguladas.

Mientras que estos bancos usualmente están
sujetos a estrictas reglamentaciones para prevenir el lavado de
dinero en sus países de origen, en las jurisdicciones
offshore escapaban de estas regulaciones. De modo que
las mismas instituciones financieras actuaban de manera
escrupulosa en sus países de origen, pero ofrecían
servicios menos escrupulosos en países en los cuales las
leyes del lugar se los permitían, creando un doble
estándar de comportamiento[70]Este problema
se fue resolviendo a partir del escándalo del Banco de
Crédito y Comercio Internacional (BCCI) que
determinó a los países centrales a firmar acuerdos
internacionales obligando a que los Supervisores bancarios
requirieran a sus instituciones financieras reportes consolidados
de operaciones de todas las sucursales y filiales, incluyendo las
offshore, y obligando a estos bancos, inclusive, a permitir a sus
supervisores visitas e inspecciones en las filiales offshore, de
modo de poder revisar el cumplimiento de normas básicas de
conocimiento del cliente y debida diligencia. Sin embargo,
todavía hay muchos esfuerzos que realizar para acabar con
prácticas perjudiciales para la lucha anti-lavado en este
ámbito.

4. Bancos de licencia local

Cuando los países centrales comenzaron a
supervisar a las filiales de sus bancos incorporadas en las
jurisdicciones offshore, muchos centros
offshore, advertidos de las nuevas "dificultadas" para
los bancos internacionales supervisados por sus jurisdicciones de
origen, comenzaron a ofrecer licencias para abrir bancos con
relativa rapidez y básicamente no sujetos a ninguna
regulación o control de importancia.

Ello dio lugar al desarrollo de los denominados "bancos
cáscara" o shell banks, usualmente definidos como
bancos offshore (no pueden entablar relaciones
comerciales con personas residentes) sin presencia física
en el lugar de incorporación (no tienen oficinas, ni
empleados, sino sólo una dirección postal y
usualmente computadoras), que no están sujetos a la
supervisión de ningún país (como comenzaron
a estarlo los bancos internacionales) y que están
habilitados para operar internacionalmente. Ser propietario de un
banco que no está sujeto a prácticamente
ningún control provee muchísimas oportunidades para
lavar dinero originado en cualquier ilícito, sobre todo si
ese banco tiene acuerdos de corresponsalía con otros
bancos que le permitan transferir dinero alrededor del mundo.
Como veremos más adelante, los países centrales han
prohibido a sus instituciones financieras mantener cuentas
corresponsales con entidades de este tipo.

5. Cuentas móviles o "cuentas
caminantes"

En los centros offshore con menos regulaciones,
y usualmente en bancos locales, es posible abrir una cuenta con
instrucciones para que el dinero que sea transferido a esa sea
inmediatamente transferido a una segunda cuenta, abierta en otro
país, también offshore. Las instrucciones
incluyen la directiva de que, en caso de que las autoridades
pregunten por fondos transmitidos a la cuenta, los oficiales del
banco deben avisar a los oficiales del segundo banco, quienes a
su vez tienen instrucciones de transferir los fondos a una
tercera cuenta. Estos esquemas, conocidos en los círculos
de investigación como "cuentas caminantes", tienen como
objetivo directamente dificultar cuando no imposibilitar la tarea
de los oficiales especializados en confiscar el dinero obtenido
ilícitamente.

6. Instituciones financieras no bancarias, no
reguladas

En muchas jurisdicciones offshore, las casas de
cambio, las compañías de servicios financieros
mayoristas y otras instituciones financieras no bancarias no
tienen ningún tipo de regulación y están
habilitadas a mover dinero con facilidad, rapidez y virtualmente
sin control. En algunos territorios, estas instituciones
tenían permitido inclusive usar el nombre de "bancos", con
lo cual confundían a los reguladores de otros
países y ampliaban las posibilidades de fraude. Estas
instituciones, en verdad, desafían el concepto tradicional
de banco, pues, con una mínima tecnología tienen la
posibilidad de ofrecer servicios de transferencias bancarias muy
similares a los sistemas de transferencias informales, como el
mercado negro del peso, el hawallah o el fie
chien. Desde el punto de vista regulatorio, la
conclusión es que estas instituciones financieras deben
regularse como si fueran bancos, lo que en muchos países
está ocurriendo lentamente.

2.2. Servicios societarios o
corporativos

Los delitos económicos y, sobretodo, el lavado de
activos, son cometidos por personas físicas que usualmente
actúan detrás de personas jurídicas o
morales. Las personas jurídicas a las que estamos
acostumbrados, –sociedades anónimas o sociedades de
responsabilidad limitada- tienen como propósito
básico limitar la responsabilidad de las personas
físicas en las actividades productivas y son utilizadas,
hoy en día, en prácticamente todos los
emprendimientos productivos de mínima
envergadura.

En muchos países, sobretodo en jurisdicciones que
brindan servicios offshore, para no residentes, existen
otros tipos de personas jurídicas que sirven para
canalizar activos, o para ser tenedoras de acciones de otras
empresas o del patrimonio de personas físicas. Estas
sociedades, conocidas como "vehículos corporativos" son
especialmente utilizadas en los centros financieros
offshore, en combinación con algunos instrumentos
legales destinados a alejar a los dueños de sus bienes, es
decir, a brindar anonimato frente a terceros.

Para poder luchar contra el lavado de activos es
imprescindible comprender, por una parte, los diferentes tipos de
personas jurídicas utilizados en los centros
offshore, las ventajas y desventajas que tiene cada uno
de ellos en relación con el lavado de activos y, por otro
lado, los instrumentos jurídicos creados para brindar
anonimato dentro de las personas jurídicas.

2.2.1. Los vehículos corporativos más
utilizados en los centros
offshore[71]

1. Compañías Internacionales de
Negocios (International Business Corporations)

Las Compañías Internacionales de Negocios
(CIN) son los vehículos corporativos por excelencia en los
centros offshore. Son compañías que pueden
ser adquiridas únicamente por personas no residentes en la
jurisdicción offshore, y pueden ser utilizadas
con diversos fines: pueden ser propietarias y operadoras de
negocios, pero también pueden emitir acciones, bonos u
otros modos normales de captar dinero, o ser propietarias de
otros vehículos corporativos. Además, están
exceptuadas del pago de todos los impuestos a las ganancias y,
por supuesto, tienen prohibido realizar negocios dentro de la
jurisdicción a la que se incorporan, sea operando un
negocio o a través de contratos con personas residentes.
En algunos centros offshore, las CIN pueden ser formadas
en un día y a un costo de u$s 100.

Las CIN tienen muchos usos legítimos: tenedoras
de derechos de propiedad intelectual, o de patentes, son
vehículos eficientes para mejorar la situación
impositiva de una empresa multinacional, puede actuar como
holding de un grupo de empresas de, por ejemplo, una
región.

Sin embargo, como las CIN tienen prohibido realizar
negocios con las personas residentes en la jurisdicción a
la que se incorporan, las autoridades tienen menos incentivos
para controlar y monitorear a quien pertenecen o en qué
tipo de negocios incursionan.

En efecto, en algunos centros offshore, no existe
registro de los dueños de las CIN que se incorporan a la
jurisdicción. Si, por ejemplo, un ciudadano dominicano
abre una CIN en un centro offshore, en el registro sólo
quedará asentado el nombre de la CIN, la fecha de
constitución y los directores. Pero no habrá un
registro de los accionistas o propietarios para que, en caso de
que una autoridad dominicana requiera conocer a los propietarios
de tal empresa, le puedan ser informados los nombres. Como la
empresa no puede hacer negocios en el centro offshore, y su
propietario es dominicano, lo más probable es que haga
negocios en la República Dominicana. El registro
podrá informar los nombres de los directores, pero las
autoridades dominicanas se decepcionarán al continuar su
investigación y descubrir que los directores son abogados,
contadores o funcionarios de bancos que prestan el servicio de
"abrir" CIN en sus respectivas jurisdicciones y "figurar" como
"director nominal", una figura que, como veremos más
adelante, es muy utilizada en los centros financieros
offshore.

Por otra parte, las CIN suelen estar habilitadas para
emitir acciones al portador, es decir, que el accionista es quien
porta las acciones. Ello significa que la propiedad de tales
compañías cambia, cada vez que las acciones cambian
de manos. Ello implica que si el ciudadano dominicano no quiere
siquiera que nadie en el centro offshore sepa su nombre, puede
mandar a una persona a hacer los trámites y a traer las
acciones que, una vez entregadas, transmiten la propiedad de la
CIN. Como veremos en el apartado siguiente, las acciones al
portador son un instrumento que dificulta muchísimo las
investigaciones por lavado de activos.

2. El trust

Los trust, una institución
clásica del derecho inglés, traducida usualmente al
derecho continental europeo como fideicomiso, es un
vehículo muy útil para diversos fines: por ejemplo,
para la administración de bienes de menores, incapaces, o
personas carentes de experiencia en el manejo financiero, o para
la administración de donaciones caritativas, o para la
administración de herencias.

Además de esos usos individuales, los
trust son utilizados para estructurar muchas
transacciones de corporaciones: los programas de
securitización, los programas de beneficios de empleados,
los planes de acciones a futuro del management, las estructuras
de compensación de retiro de los funcionarios,
etcétera.

El trust es un vehículo corporativo que separa al
dueño legal del beneficiario legal. El establecimiento de
un trust involucra 3 partes: el dueño de los activos
(settlor) elabora un contrato de constitución del trust
por la cual transfiere la propiedad de esos activos a otra
persona física o jurídica (el trustee)
para los administre en beneficio de una tercera persona (el
beneficiario), que es identificado en el contrato. Para que el
trust sea válido, el settlor debe abandonar el control de
los bienes objeto del trust en el trustee. Por otra parte, el
trustee está obligado a seguir las instrucciones que el
settlor indicó en el contrato de constitución del
trust.

El trust se originó en las guerras medievales,
cuando los nobles y varones iban a la guerra, usualmente firmaban
un trust para que alguna persona de su confianza (un
trustee) administrara sus bienes en beneficio de sus
hijos menores, esposas u otros familiares.

El trust es un contrato privado, por lo que
tiene un grado de autonomía y un nivel de privacidad mucho
mayor que las personas jurídicas. Los contratos -a
diferencia de las empresas- no están sujetos a registros
públicos centralizados, ni usualmente al escrutinio de
ninguna autoridad. Además, generalmente, la única
persona "visible" de un trust es el trustee, es decir,
el administrador, pero la identidad tanto del settlor como del
beneficiario son mantenidas en reserva. Ello es una
condición que permite utilizarlo para ocultar un
patrimonio de acreedores, ex esposos o esposas, para violar las
leyes sucesorias de algún país, etcétera.
Sin embargo, el real problema para los investigadores de
maniobras de lavado de dinero proviene del hecho que, en
muchas jurisdicciones off shore, las leyes que regulan los trust
han permitido muchísimas opciones que, en el concepto
original del trust, estaban terminantemente prohibidas. Las leyes
sobre trust de Nauru, Nervis y las Islas Cook, por ejemplo,
permiten que los nombres del settlor y del beneficiario no
figuren en el contrato, no prohíben que el settlor se
nombre a sí mismo beneficiario, o permiten que el settlor
nombre un trustee, pero retenga control sobre el
patrimonio, desvirtuando en todos estos casos, los
propósitos originales de la institución.

En muchas jurisdicciones offshore, los contratos
constitutivos del trust pueden incluir una
"cláusula de escape", que requiere que los activos objeto
del trust sean transferidos a otro país, y que nuevos
administradores del patrimonio sean nombrados cuando ocurren
ciertos eventos. Estas cláusulas, pensadas en la Edad
Media para eventos tales como una invasión extranjera, o
una apropiación desmesurada de la monarquía sobre
los bienes de la nobleza, es utilizada actualmente para eventos
tales como un exhorto internacional de autoridades
públicas requiriendo cualquier información
vinculada con movimientos de capital sujetos al
trust.

3. Las fundaciones privadas

La fundación privada es el equivalente
cercano del trust para los países de derecho continental.
Se trata de un vehículo corporativo al cual se le
transfiere una propiedad determinada para que cumpla un
propósito determinado. La finalidad principal de esta
persona jurídica es que una vez que el propietario ha
decidido otorgarle un fin a determinado bien, activo o capital,
tal voluntad sea ejecutada.

A diferencia de una sociedad anónima, o de una
sociedad de responsabilidad limitada, la fundación
privada es una entidad legal independiente que no tiene
dueños, ni accionistas. La fundación
privada es usualmente manejado por un Directorio. Algunos
países, sólo permiten la conformación de
fundaciones con propósitos públicos
-Bélgica, Polonia, Argentina, Chile, Brasil, etc.-. En
cambio, en otros países -Austria, Alemania, Grecia,
Italia, Holanda, las Antillas Holandesas, Liechtenstein,
Panamá, Suiza- permiten el establecimiento de fundaciones
con fines privados.

En los países en los que pueden establecerse con
fines privados, las fundaciones privadas se establecen con fines
comerciales. En la mayoría de los países, las
fundaciones privadas son altamente transparentes y estructuras
jurídicas extremadamente reguladas: están obligadas
a registrarse en un registro público, a presentar balances
y estados de cuentas anuales, y a sujetarse a la
supervisión de las autoridades.

Sin embargo, en países en que tales regulaciones
no existen, las fundaciones pueden ser utilizadas con
propósitos ilícitos. El propósito de la
fundación es "congelar" la voluntad del "fundador",
impidiendo que "cambie de idea" en relación con el destino
que quiere otorgarle a parte de su patrimonio. El objeto
básico de una fundación pública es la
beneficencia o la filantropía. El objeto básico de
una fundación privada comercial es el negocio al que se
destina. En ambos casos, el fundador, al establecer la
fundación, pierde el control del patrimonio que coloca
bajo su órbita.

En algunos países, sin embargo, las legislaciones
permiten que el fundador mantenga control sobre el patrimonio,
desvirtuando el propósito de la institución. En
muchas jurisdicciones offshore, las fundaciones no están
sujetas a ninguna supervisión, no se les requiere la
presentación de balances públicos ni rendiciones de
cuenta alguna, y ofrecen un altísimo grado de anonimato.
En Panamá, hasta 2001, no se requería ninguna
intervención del Gobierno para establecer una
fundación privada, o para que el fundador cambie el
destino del patrimonio comprometido. Tampoco había ninguna
agencia estatal dedicada a controlar o supervisar las actividades
de las fundaciones. Los documentos en los que quedan registrados
los beneficiarios de la fundación, no son públicos
y pueden incluir al propio fundador. En otras palabras, una
persona puede deshacerse de patrimonio para defraudar acreedores,
colocándolos en cabeza de un vehículo corporativo
cuya finalidad es, por ejemplo, realizar inversiones para
aumentar ese patrimonio que beneficiará al propio fundador
quien de ese modo, además puede defraudar a sus
acreedores. El fundador puede, inclusive, utilizar a un tercero
testaferro hombre de paja para que firme como fundador, sin que
nadie pregunte acerca de quien es el verdadero beneficiario y
para que en caso de que alguien lo haga, el nombre del verdadero
beneficiario no aparezca en los registros
públicos.

Las fundaciones de Liechtenstein han sido
particularmente utilizadas como vehículos para lavar
dinero, ocultar activos de la corrupción pública y
cometer fraudes privados. Además de las fundaciones
privadas,

Liechtenstein ofrece un vehículo corporativo
llamado anstalt (establecimiento),que funciona como un
híbrido entre una sociedad de responsabilidad limitada y
una fundación. El anstalt, que ofrece a los
fundadores un alto nivel de confidencialidad, y exige
mínimos reportes a las autoridades, garantiza a los
fundadores un control efectivo sobre el patrimonio, desvirtuando
-como se ha visto en el caso de los trust- el objeto original del
instituto.

3. Medios de adquirir anonimato a través de
vehículos corporativos

La habilidad de ocultar identidad es crucial para
quienes buscan cometer actos ilícitos a través del
uso de vehículos corporativos. Todos los vehículos
corporativos brindan algún grado de anonimato "natural" a
las personas, pues sus identidades quedan resguardados por el de
las compañías. Sin embargo, en la mayoría de
los países, cuando las autoridades tienen que acceder a
los nombres de las personas físicas que son propietarias,
dirigen, administran, auditan o supervisan a las personas
jurídicas, pueden recurrir a registros en los que los
nombres, domicilios y otros datos filiatorios son detallados. En
muchos centros offshore, sin embargo, se ofrecen una variedad de
mecanismos que, si bien fueron ideados para servir a
propósitos legítimos, también pueden ser
utilizados en forma indebida para que las personas oculten su
identidad frente a las autoridades. Estos instrumentos
también pueden utilizarse en forma combinada para
maximizar las posibilidades de anonimato. Los riesgos que
conlleva la utilización de estos mecanismos llevaron a las
autoridades de muchos países a desarrollar medidas con la
intención de neutralizar su habilidad de ocultar
identidad.

Los principales instrumentos para adquirir anonimato son
los siguientes:

3.1. Acciones al portador

Las acciones al portador son instrumentos negociables
que otorgan la titularidad de una sociedad anónima, o una
sociedad de responsabilidad limitada, o una
Compañía Internacional de Negocios, a las personas
que poseen el certificado de acción al portador. En otras
palabras, la persona que físicamente tiene posesión
del certificado de acción al portador es considerada
lícita accionista de la empresa que emitió dichas
acciones al portador y tiene, por consiguiente, todos los
derechos de un accionista. Las acciones al portador no tienen el
nombre del accionista y no están registradas (en algunos
casos, ni siquiera aparece el número de serie).

A diferencia de las acciones nominativas, que se
transfieren mediante un instrumento escrito, con
intervención de una autoridad pública o de un
notario público con obligación de registrar la
transacción, las acciones al portador se transfieren
mediante la entrega del certificado de la acción. La mera
entrega del certificado perfecciona la transmisión de la
propiedad. De modo que para afirmar que el Sr. Juan Pérez
es dueño de la Compañía Internacional de
Negocios X en las Islas Caimán, por ejemplo, hay que
acreditar que Pérez es el tenedor de las acciones. Si
Pérez entrega los certificados de las acciones a Miguel,
ha transmitido la titularidad de la empresa, y con ello, de los
bienes de los cuales la empresa es propietaria.