Regímenes de Prevención y Represión del Lavado de Activos (página 4)

"Yo la había visto
así muchas veces y la conocía
perfectamente mucho antes de que nos habláramos:
nuestra ciudad no permite el anonimato a los que tienen
más de doscientas libras de renta
anuales".

Lawrence Durrell "Justine" El
cuarteto de Alejandría

I.
Introducción

La ley de lavado de activos de origen
delictivo 25.246 (1), reglamentada por los decretos
169/2001 (2) y 1025/2001 (3), incorpora a nuestro sistema
normativo la Unidad de Información Financiera (UIF),
"que funcionará con autarquía funcional en
jurisdicción del Ministerio de Justicia y Derechos
Humanos de la Nación" (4).

El dictado de la norma citada ha
seguido pautas de aceptación general en la
legislación comparada, que ponen énfasis en
la utilidad de las Unidades de Información
Financiera, como organismos especializados, para recibir
información de los sujetos sobre los que pesa el
deber de informar y que deben poner en conocimiento de la
UIF los hechos u operaciones sospechosas. Esta
trilogía (5), Unidad de Información
Financiera, sujetos obligados a informar y operaciones
sospechosas, constituye la estructura sustancial en la
prevención del lavado de activos.

Sobre las funciones de las llamadas
Unidades de Información Financiera, la
organización de carácter internacional que
las agrupa denominada "Grupo Egmont" (6), considera que son
las encargadas de recibir y analizar información
sobre operaciones sospechosas suministrada por los sujetos
obligados a hacerlo y canalizar esa información a
las autoridades encargadas de la represión y
judicialización de los delitos relacionados con el
lavado de activos (7).

En el caso de nuestra
legislación existe consenso generalizado en la
doctrina, en cuanto a que el modelo elegido con
relación a la UIF ha enfatizado su naturaleza de
organismo administrativo, que debe cumplir una tarea de
carácter prejudicial (8), en el desempeño de
la cual recibe de los sujetos obligados (9)
información altamente "sensible", para su
análisis, tratamiento y eventual transmisión
a los efectos de prevenir e impedir el lavado de activos
(10) y, de considerarlo pertinente, poner los elementos de
convicción obtenidos a disposición del
Ministerio Público, para el ejercicio de las
acciones correspondientes (11).

De esta manera, nuestra
legislación se ha integrado a la normativa de
carácter internacional que recepta la
actuación de este tipo de instituciones de
prevención y contralor, optando de entre los modelos
posibles, por aquel que mejor se adapta a nuestra cultura
jurídica.

En efecto se la ha ubicado fuera de
la es-fera judicial o policial, descartando también
la tipología mixta -policial/judicial- y se ha
elegido el modelo administrativo que es el más
frecuentemente utilizado (12), tratando de dar a las
competencias profesionales de sus integrantes un
carácter multidisciplinario que asegure su eficacia
en el desempeño de las funciones que le han sido
asignadas.

Hasta aquí, una primera
referencia al instituto de la Unidad de Información
Financiera (13) incorporado a nuestro ordenamiento
legislativo desde el año 2000 y en funcionamiento
pleno desde el año 2002, que habremos de vincular
con el desarrollo de este tipo de organismos en el orden
internacional, para volver luego al análisis
específico de lo establecido en el marco de la ley
25.246.

II. Origen de los fondos. Su
determinación

La tenencia de dinero y el anonimato
parecen conceptos que históricamente han demostrado
algún grado de incompatibilidad intrínseca,
aún para la literatura de ficción (14). Sin
embargo la complejidad y diversidad de las sociedades
contemporáneas, así como los medios que
ofrecen para disponer del dinero en forma inmediata y cada
vez menos personalizada, acrecientan las posibilidades
actuales de desvincular la relación entre los
activos y sus auténticos titulares, sea mediante la
utilización de personas jurídicas de
carácter nacional o internacional, como de diversos
instrumentos jurídico-económicos de creciente
complejidad, fideicomisos, joint ventures, etc.

Una adecuada revisión de la
actuación de los organismos internacionales y los
instrumentos que de los mismos emanan demuestra que en la
prevención y persecución de las conductas
criminales se ha enfatizado en forma creciente la
importancia de determinar el destino de los fondos
producidos por la actividad delictiva, su transferencia
ilícita y la posibilidad, por parte de los Estados,
de generar instrumentos para su detección (15) y
eventual repatriación.

Todo ello conlleva el
propósito específico de instrumentar un
sistema de contralor de la información financiera,
que permita a las agencias encargadas de la
prevención establecer el origen de los fondos por
parte de quienes aparecen como sus titulares, previniendo
el ingreso a la economía formal, de aquellos
provenientes de actividades ilícitas.

En esta línea de
acción, los nuevos conceptos de conductas
preventivas integradas al derecho penal ponen especial
énfasis en el valor de la información
oportuna, proveniente de actores calificados, su
posibilidad de obtención, almacenamiento y
entrecruzamiento entre bancos de datos
disponibles.

Este ha sido el criterio fijado
internacionalmente, al proponer la creación de
Unidades de Información Financiera (UIF), destinadas
a recibir los reportes de las actividades inusuales o
sospechosas por parte de los sujetos obligados a informar,
enumerados en el marco normativo interno de cada
país.

No es ajena a este orden de ideas la
intención de la comunidad internacional, y en
especial de los países que la lideran, de alcanzar
una globalización de la información
financiera a través de organismos de carácter
administrativo que puedan intercambiar dicha
información (16), mediante la celebración de
convenios nacionales e internacionales de
cooperación, de carácter bilateral o
multilateral.

La afirmación que antecede, al
tiempo que expresa una realidad incontrastable de las
relaciones de poder en el mundo globalizado, nos debe hacer
recapacitar sobre la necesaria cautela con que las Unidades
de Información Financiera deben analizar la
información que reciben y la eventual disponibilidad
acotada del material que han colectado, en un marco legal
de atribuciones específicas.

En nuestro ordenamiento
jurídico al analizar la relación entre la
actividad de los sujetos obligados a informar y el
régimen de secreto, algunos autores han interpretado
que la información suministrada a la UIF en el marco
de su incumbencia no implica el levantamiento del secreto
bancario sino el ingreso por parte de la Unidad a ese
ámbito de información reservada, en virtud de
una expresa autorización contenida en la ley 25.246
(17).

Este es también el
análisis que realiza la Unidad de Información
Financiera de sus propias facultades (18), al considerar
que la habilitación legal la autoriza a obtener,
conservar y guardar la información, tanto como los
sujetos que la recibieron en el ámbito de secreto al
que se ha hecho referencia.

Sin perjuicio de tal
interpretación, resultaría por cierto
complejo sostener ante un Tribunal -aun recurriendo a
ingeniosas ficciones jurídicas- que una
información recibida por la UIF local, dentro de ese
marco de secreto bancario, pudiera ser entregada a una
tercera unidad de información financiera en el orden
internacional y que el cliente, cuya operación se
esté investigando, no considere afectado el
régimen de privacidad y reserva propio de su
contrato con la institución bancaria.

Más aun si consideramos que en
ese intercambio de información por vía
administrativa puede no haber habido intervención
jurisdiccional alguna, tendiente a garantizar los posibles
derechos afectados y que en muchos casos las operaciones
sospechosas informadas no son derivadas al Ministerio
Público, pues se acredita su
irrelevancia.

Es en este sentido que estimamos
imprescindible contemplar los alcances del régimen
legal interno, antes de disponer de la información y
su eventual entrega. Nuestra opinión es que la
eventual entrega de información en poder de la
Unidad debe ser considerada en cada caso concreto y que en
modo alguno pueden hacerse acuerdos sobre ella en forma
genérica, como si se tratase de compartir una base
de datos.

A esta tensión -frecuente en
los procedimientos de naturaleza penal cuando se analiza la
forma de obtención de la prueba y su valor judicial-
entre las facultades de las agencias de prevención y
el órgano jurisdiccional en orden al mantenimiento
de las reglas del debido proceso, el ejercicio del derecho
de defensa y otras garantías de rango
constitucional, le debemos agregar en el caso, que la
información a las Unidades -UIF- les es provista por
personas físicas o jurídicas que tienen
acceso a información privilegiada -en nuestro
régimen legal los sujetos obligados a informar
tipificados en el art. 20 de la ley 25.246- con los
estrictos alcances legalmente establecidos y a los que sus
clientes podrán reclamar por los daños y
perjuicios que su actividad pudiera ocasionar
(19).

III. Deber de información.
Sujetos obligados

III. 1. Antecedentes
internacionales y nacionales del actual deber de
información

En la prevención de las
conductas constitutivas del lavado de activos resulta de
singular relevancia la actividad de los actores
institucionales a los que las normas legales les establecen
un específico deber de colaboración, que en
nuestra legislación se denomina "deber de informar"
(20) y que agrupa a cerca de tres decenas de actividades
muy dispares entre sí -incluyendo entre ellas a los
profesionales matriculados con actividades reguladas por
los Consejos Profesionales de Ciencias Económicas y
a los escribanos públicos-.

Resulta por cierto evidente que sin
la efectiva colaboración de terceros -poseedores de
información privilegiada- a las autorida-des de
prevención no les resultaría factible luchar
de manera eficiente contra el lavado de dinero.

Pero, aun partiendo de esa
hipótesis originaria, si se analizara la necesaria
colaboración de quienes intervienen en las distintas
áreas de negocios que cada legislación
considera relevante en la prevención de las
conductas de lavado de activos, es largo y complejo el
camino recorrido desde el punto de vista doctrinario y
legislativo en el curso de las dos últimas
décadas. Como también lo es determinar el
alcance y las posibilidades de tal colaboración
dentro del sistema jurídico de cada país,
así como las responsabilidades ulteriores que
podría generar su cumplimiento.

En efecto, en ese desarrollo se ponen
en tensión garantías sustanciales propias de
un estado de derecho. Se confronta la tutela efectiva de
bienes jurídicos de diversa entidad, se contrapone
la cooperación jurídica internacional y sus
alcances con el reconocimiento de la autonomía de
los diversos sistemas jurídicos nacionales
involucrados -en sus aspectos formales y sustanciales- y
los derechos individuales de quienes pueden ser afectados
por las investigaciones.

Ya en 1988, la Declaración de
Principios de Basilea (21) reconocía la necesidad de
colaboración del sistema financiero con la labor de
los organismos o agentes estatales, al tiempo que
enfatizaba los ruinosos efectos que para la actividad
bancaria se derivaban del blanqueo de capitales, tanto en
lo referido a las consecuencias negativas para la confianza
de los clientes -al encontrarse una institución
vinculada a conductas criminales de este tipo-, cuanto a
las pérdidas directas que dichas maniobras
podían importar para las instituciones
víctimas de fraudes.

Esa disposición a colaborar de
los sujetos originariamente involucrados que incluyó
el dictado de normas autorregulatorias en el marco de la
actividad financiera, implicó, asimismo, desde los
inicios de la actividad legislativa en la materia una
necesaria preservación de la confidencialidad en la
relación con el cliente -su derecho a la privacidad,
intimidad, secreto- y las obligaciones, responsabilidades y
consecuencias que para las instituciones resultan de la
relación profesional y de confianza establecida con
aquél.

Este deber de información u
obligación de comunicación (22) actual se
inició en la legislación comparada como un
derecho de comunicación o autorización en
beneficio de las entidades financieras (23) -norma que no
suponía inmiscuirse en los intereses del banco, pues
no estaba obligado a revelar datos de su
cliente-.

A partir de entonces se fueron
acentuando los requerimientos a los sujetos obligados, pero
siempre reconociendo el carácter excepcional de la
información requerida, así como su
aplicación exclusiva dentro de los
específicos límites normativos en que la
misma era obtenida (24), ya que si bien el secreto bancario
no tiene un carácter absoluto o ilimitado, su
develamiento se encuentra casi universalmente sometido a
normas de excepcionalidad, cuyo quebrantamiento genera
responsabilidades para los autores.

La intromisión por parte de la
actividad estatal en este ámbito de
información privilegiada encuentra su fundamento en
la protección de un bien jurídico reconocido
constitucionalmente, en la necesidad de perseguir las
conductas criminales y en la inestimable
intervención de quienes pueden colaborar en la
prevención; pero resulta innegable que al tiempo de
resolver esa tensión se lo debe hacer poniendo
énfasis en las garantías propias de un estado
de derecho, tanto para los obligados a informar, como para
los clientes, y evitando un inadecuado traslado de las
cargas de vigilancia, al que hemos de hacer especial
mención en este trabajo.

Mientras este tipo de comunicaciones
tuvo carácter de derecho, en beneficio de las
instituciones financieras, conforme las evaluaciones
internacionales de las agencias de prevención,
aquéllas no exhibieron una particular
disposición a la presentación de reportes, ya
que las diferentes políticas aplicadas por cada
institución en la administración y ejercicio
de ese derecho afectaban la competitividad en el mercado y
ninguna de ellas quería ver menguada su clientela,
en beneficio de terceros.

El siguiente rango exigido a las
instituciones financieras, que se mantiene hoy en
día en importantes sectores de la legislación
internacional, fue el requerimiento de los reportes
sistemáticos u obligaciones automáticas de
comunicación. En este caso la obligación
reconocía origen en el monto operado por el cliente
y no en el eventual carácter sospechoso de la
operatoria reportada, resultando por tanto innecesario el
análisis de tipologías que calificasen la
eventual inusualidad de las operaciones.

El primer ejemplo internacional
estuvo dado por las autoridades bancarias de los Estados
Unidos de Norteamérica, a las que las instituciones
debían reportar -obligación aún
vigente- cualquier operación en metálico
superior a los diez mil dólares.

Los cuestionamientos a tal
procedimiento fueron diversos. En la actividad financiera
se hizo referencia a los mayores costos que ese
requerimiento implicaba, a la necesidad de realizar
complejas modificaciones en los programas
informáticos vigentes y a su reducida eficiencia
ante la multiplicidad de información -debe tenerse
en cuenta que en las plazas financieras más
relevantes estamos haciendo referencia a muchos millones de
comunicaciones- que debería ser procesada por parte
de quien la recibe -en el caso de Estados Unidos, el
FINCEN-.

Desde el punto de vista doctrinario
se cuestionó que este tipo de reportes
sistemáticos importaba una lesión al derecho
a la intimidad de quien realizaba operaciones en
metálico, pudiendo constituir lo que se denomina
genéricamente "expediciones de pesca" (25), esto es,
impulsar procedimientos que permitían colectar
información sin causa o finalidad determinada,
implicando una obtención de indicios con una
metodología ilícita (26), por no ser
constitucionalmente admisible una vigilancia exploratoria o
de carácter general.

La tercera modalidad que se
desarrolló en la legislación comparada ante
el crecimiento de las operaciones de lavado de activos, y
que ha sido la elegida por la ley 25.246, es la
obligación de comunicar las llamadas operaciones
sospechosas (27). Esta obligación en el orden
interno ha sido reglamentada por la UIF mediante el dictado
de la res. 2/2002, de fecha 25 de octubre de 2002 y a la
que habremos de hacer referencia en el desarrollo del
presente.

Los antecedentes del reporte de las
operaciones sospechosas podemos encontrarlos en Alemania,
Francia y el Reino Unido, donde debe acreditarse que en el
caso concreto concurren motivos suficientes para poner los
datos en conocimiento de la autoridad de contralor. En
dicho supuesto los sujetos obligados se encuentran
sometidos al cumplimiento de una obligación legal,
que determina en forma expresa el motivo de la
investigación y los hechos precisos alcanzados por
ésta.

La formulación debe resistir
su confrontación con el principio de culpabilidad,
esto es, debe ser posible atribuirle al sujeto obligado el
incumplimiento de una obligación expresa que le
compete, antes que pretender atribuirle una responsabilidad
penal de carácter objetivo por la mera inobservancia
de una normativa administrativa, cuyo análisis es
realizado frecuentemente de manera "ex post".

En el desarrollo del derecho
comparado al que venimos haciendo referencia, se encontraba
subyacente la creciente exigencia de conocimiento del
cliente, por parte del sistema financiero y de sus
agentes.

III. 2. La regla conozca su
cliente (28). Alcances

Los antecedentes vinculados con la
regla "conozca su cliente" en el orden nacional e
internacional y su creciente recepción normativa son
numerosísimos; para citar algunas: las normas
autorregulatorias de la Convención de Basilea de
1988 a la que ya se hiciera referencia en este trabajo, la
Directiva 308/1991 -del 10 de junio de ese año- del
Consejo de las Comunidades Europeas sobre Prevención
de la utilización del sistema financiero para el
Blanqueo de capitales en su art. 3° (29) y las Cuarenta
Recomendaciones del GAFI (30) hasta llegar a su texto
actualizado de junio de 2003. En materia regional podemos
citar el Reglamento Modelo CICAD-OEA (31) en su art. 10,
acápites 2 y 3 y en el orden local las diversas
comunicaciones del Banco Central de la República
Argentina desde la "A" 2451, la "A" 2458, la "A" 2469, la
"A" 2503, la "A" 2627, la "A" 2660 Circular CONAU 1 -244,
"A" 2814, la "A" 3037, la "A" 3050 y la "A" 3094 de fecha
31 de marzo de 2000, que funcionó hasta el dictado
de la resolución UIF 2/2002, como texto ordenado que
colectaba la totalidad de las normas que las instituciones
financieras debían cumplir en el marco de la regla a
la que hacemos referencia y que aún mantiene su
vigencia en la relación entre las instituciones
financieras y el B.C.R.A.

Las normas en la materia apuntan al
cumplimiento de los procedimientos de debida diligencia
(DDC) por parte de los sujetos obligados a informar,
respecto a la identificación y verificación
de identidad de los clientes, en base a fuentes
independientes y confiables, así como al
requerimiento de la documentación imprescindible que
corresponda, tanto en el caso de las personas
físicas, como de las personas
jurídicas.

Básicamente esta normativa ha
estado pensada y dirigida a la actividad financiera y
bancaria, por ser considerado el sector de mayor riesgo, ya
que en forma casi ineludible, en algún momento del
proceso económico los fondos habrán de ser
bancarizados o incorporados al sistema financiero, por
intermedio de alguno de sus agentes.

En las circulares, comunicaciones y
resoluciones de carácter administrativo se ha
buscado profundizar las exigencias referentes a la
identificación y verificación del cliente,
poniéndose especial énfasis en la
determinación del llamado propietario o beneficiario
final, entendiendo por tal, a aquél que es el
verdadero titular de los intereses
comprometidos.

En este sentido se considera que un
adecuado conocimiento del cliente debe abarcar las
actividades a las que se dedica, así como el rango
de sus negocios, debiendo establecerse en base a esos datos
un perfil que permita identificar la eventual inusualidad
de las operaciones que realice, cuando éstas se
apartasen de aquellos parámetros previamente
definidos.

Nuestra opinión es que en este
rol que legislativamente se les atribuye, los sujetos
obligados a informar, en virtud de la relación
establecida con el cliente pueden pronunciarse sobre el
carácter inusual de la operación informada o
reportada, lo que no implica calificación alguna
sobre su eventual sospecha.

En efecto, la palabra sospecha remite
al llamado a prestar declaración indagatoria
previsto en el art. 294 (32) del Código Procesal
Penal de la Nación y tiñe la actuación
de las personas físicas y jurídicas
enumeradas en el art. 20 de la ley 25.246 de un
carácter incriminatorio del que su actividad debe
carecer.

Las instituciones bancarias, que en
el marco de la ley 25.246 informasen una operación
inusual, lo harían por no ajustarse ésta a
los parámetros establecidos para el cliente, su
rango de actividad, los montos promedio de sus
transacciones, el tipo de operatoria que suele realizar,
etcétera, pero en modo alguno pueden implicar una
calificación previa sobre su presunto
carácter ilícito (33).

No resulta menor la
distinción, pues, en razón de sus
incumbencias profesionales, no podrían los sujetos
obligados a informar calificar, siquiera tentativamente, la
actividad de sus clientes desde el punto de vista de su
posible vinculación con actividades
ilícitas.

Esta será la labor de la
Unidad de Información Financiera, quien luego de
cumplir con aquellas tareas que tiene legalmente asignadas,
hará mérito sobre la procedencia de comunicar
tal circunstancia al Ministerio Público para el
ejercicio de la acción penal en los términos
del art. 19 de la ley 25.246 (34). Adviértase que
también en el artículo citado cuando se hace
referencia a la sospecha, se lo hace en directa
relación con la comisión de
delitos.

El mismo carácter
administrativo de la Unidad de Información
Financiera refuerza la inusualidad de la operación
informada y tal es la denominación indistinta que se
realiza en la Resolución 2/2002 dictada por la UIF
con fecha 25 de octubre de 2002, cuando aprueba la
"Guía de transacciones inusuales o sospechosas en la
órbita del sistema financiero y cambiario"
(35).

Como hemos de analizar a
continuación, esta referencia al informe o reporte
de operaciones inusuales no tendrá una entidad menor
cuando corresponda analizar desde el punto de vista
subjetivo, la responsabilidad de los obligados a informar.
Más aún si consideramos que en algunas
legislaciones comparadas se postula una suerte de
responsabilidad sin culpa, al incorporar al concepto
típico de "a sabiendas" otro mucho menos preciso de
"debiendo saber", cual una presunción que importa
una inversión de la carga de la prueba.

IV. El desplazamiento de las
cargas de vigilancia. Labor de los organismos de
contralor

El régimen establecido por la
ley 25.246 al incorporar, junto con el instituto de la
Unidad de Información Financiera, la
obligación de informar a cargo de los sujetos
contemplados en su art. 20 y el concepto de
operación sospechosa, opta por un modelo de
cuño internacional (36) -como lo han hecho la
mayoría de los países- que supone el traslado
de responsabilidades a diversos agentes de la actividad
económica y profesional, traslado que, adecuado en
cuanto a sus requerimientos y exigencias, constituye un
ponderado aporte a la prevención de las conductas
criminales en áreas tan sensibles como las que
estamos analizando y en la que los sujetos involucrados
pueden colaborar de manera eficaz.

Desde nuestro punto de vista la UIF
constituye un instituto de necesaria intervención en
procesos como los que estamos analizando, y su
incorporación legislativa es un paso importante,
dándole la jerarquía que le corresponde y
ajustando su accionar a los términos establecidos
por la ley.

Así, la propia ley 25.246 en
una remisión de carácter normativo,
delegó en la UIF la fijación de pautas
objetivas para la obligación de informar, en cada
categoría y tipo de actividad (37). La Unidad, a
partir de su efectiva constitución y como
consecuencia de la manda legal aquí mencionada,
dictó diversas resoluciones que alcanzan a gran
parte de los sujetos obligados, aunque no todavía a
todos ellos.

Es este aspecto uno de aquellos en el
que se ponen en tensión las llamadas "teorías
del desplazamiento de las cargas de vigilancia" (38), en
tanto la debida diligencia implica para las personas
físicas y jurídicas legalmente establecidas
la carga del conocimiento del cliente y en caso que
éstos actúen en representación de
terceros, tomar los recaudos necesarios para la
identificación de la persona por quien
actúan, la del seguimiento operativo de sus
actividades como tal y el resguardo de los soportes
documentales correspondientes a las operaciones en que haya
tomado intervención.

En alguno de los casos, y vamos a
tomar como particular referencia la resolución UIF
2/2002 para el sistema financiero y cambiario, la
fijación de pautas objetivas por parte de la Unidad
de Información Financiera parece haber excedido el
rango de los requerimientos de información que la
norma "conozca a su cliente" impone a los agentes
financieros en el desempeño de su actividad, para
generar este desplazamiento de las cargas de vigilancia, al
que hace referencia parte de la doctrina internacional que
analiza el tema.

En efecto, según nuestra
opinión, las pautas fijadas en la resolución
UIF 2/2002 parecen más propias de un Manual de
Procedimiento interno para cada uno de los sujetos
obligados, que una fijación de criterios objetivos
de inusualidad o sospecha en la definición de las
operatorias que deberán ser analizadas.

Pensamos que los criterios
establecidos para la identificación del cliente, la
información a requerir y la constitución de
la base de datos, fijan umbrales de exigencia de singular
complejidad, particularmente en el caso de clientes que ya
operaban con las instituciones y que tenían
años de antigüedad en esa relación al
tiempo del dictado de la norma. En esos casos las
instituciones deben solicitar la comparecencia del cliente
para incorporar información de la que se carece,
trasladando al agente financiero la responsabilidad por la
eventual no concurrencia del citado.

La multiplicidad de los
requerimientos informativos establecidos por la Unidad de
Información Financiera, según nuestro
criterio, resultarían más adecuados para los
grandes conglomerados económicos y las plazas
internacionales, que para el común de los agentes
financieros y la realidad de nuestro sistema financiero
interno, fijándose un estándar de
difícil cumplimiento, que en sus consecuencias
prácticas pretende operar un traslado de
responsabilidad a los agentes involucrados.

Si bien es cierto que los sujetos
titulares del deber de informar son agentes calificados
(39) -por su posibilidad de obtener determinado tipo de
información-, esto no puede, ni debe, implicar el
traslado a ellos de funciones regulatorias, de contralor,
supervisión y/o superintendencia que son propias de
los organismos de la Administración Pública,
y entidades descentralizadas o autárquicas que deben
cumplir esas funciones.

Actuar de otra manera, implica
intentar desplazar las cargas de vigilancia inherentes a
las autoridades de contralor, hacia quienes cumplen otras
tareas específicas, necesarias en las sociedades
modernas y en el desempeño de las cuales pueden y
deben colaborar con los organismos de control, pero en modo
alguno suplir su actividad específica.

Las agencias de prevención y
los organismos específicos, como la UIF,
deberán actuar dentro del marco legal que en cada
caso les corresponde, velando por el cumplimiento de pautas
objetivas y adecuadas a nuestra realidad interna, de
aquellas regulaciones que fueran originariamente
diseñadas en el orden internacional y para centros
financieros de particular complejidad y tráfico de
operaciones.

Si los umbrales de exigencia,
devienen de cumplimiento muy dificultoso, esto
implicará tanto como generar un presunto
incumplimiento allí donde lo que hay es
imposibilidad y un consecuente traslado de obligaciones
generadoras de responsabilidad, sin intervención
subjetiva alguna del sujeto pasible de la eventual
sanción.

En síntesis, la
generación de una responsabilidad de cuño
objetivo, obtenida a través del desplazamiento de
las cargas de vigilancia a que hacemos referencia (40) y
fijando un nivel de exigencia superior a aquél que
el propio organismo de contralor se fija para su
actividad.

Este planteo adquiere mayor
relevancia, si consideramos que la incorporación de
nuevos delitos antecedentes o la ampliación de los
delitos base en materia de lavado de capitales es una
constante de la legislación regional (41), que
encuentra su ratificación con el dictado de la ley
25.246 y las opciones que la misma adopta en tal sentido
(42), al tiempo que implica una mayor obligación de
reporte de operaciones inusuales o sospechosas a las
Unidades de Información Financiera, así como
un incremento sustancial en el número y la calidad
de los sujetos obligados a informar.

Su consecuencia directa es la
atenuación o en algunos casos la inoponibilidad lisa
y llana del secreto bancario o tributario en este tipo de
operatorias, así como la ampliación de las
obligaciones de conocimiento del cliente, seguimiento de su
operatoria y determinación de pautas de sospecha o
inusualidad, por parte de aquellos a quienes la ley les
traslada las cargas de vigilancia.

Este tema ha generado ya conflictos
entre los sujetos obligados a informar y la Unidad de
Información Financiera, en razón de existir
discrepancias acerca de las facultades específicas
de la Unidad para requerir información de
carácter general.

V. Marco jurídico de la
obligación de informar

La norma de conocimiento del cliente,
así como la obligación de informar a la
Unidad de Información Financiera las llamadas
operaciones sospechosas o inusuales -conforme lo que
proponemos como un término más ajustado para
la efectiva actividad de los obligados a informar-, surge
de los apartados a) y b) del art. 21 de la ley 25.246, en
su directa vinculación con el art. 20.

Estos dos artículos integran
el "capítulo III, Deber de informar. Sujetos
obligados" de la ley 25.246, junto con el art. 22 que
establece un tipo penal específico de
violación de secretos, para quienes revelen las
informaciones secretas fuera del ámbito de la Unidad
de Información Financiera.

El análisis sistémico
del funcionamiento de las obligaciones contenidas en las
normas citadas establece los límites y alcances en
el accionar, tanto de los sujetos obligados, como de los
empleados y funcionarios de la Unidad de Información
Financiera.

Sobre el particular es nuestra
opinión, como ya hemos dicho en un anterior trabajo,
que el art. 20 de la ley 25.246 no otorgó a la
Unidad de Información Financiera la facultad legal
de levantamiento del secreto bancario en forma directa, ya
que el texto legal sancionado siguió el dictamen y
la propuesta de la Comisión de Finanzas de la H.
Cámara de Diputados y no el dictamen de la
Comisión de Justicia que, con otra redacción
para ese artículo, otorgaba tal facultad a la Unidad
(43).

En el régimen establecido por
la ley 25.246 el deber de información de los sujetos
obligados está referido específicamente a los
hechos u operaciones sospechosas o inusuales, que ellos
advirtieran en el desarrollo de su actividad, conforme el
conocimiento del cliente, su perfil y las pautas
establecidas en la propia ley.

En ese marco legalmente establecido,
dicha información se debe suministrar a la Unidad de
Información Financiera sin que ello afecte el
secreto bancario, ni implique responsabilidad alguna para
quien informa, en tanto cumpla con los parámetros
establecidos en el art. 18 (44) del mismo cuerpo
normativo.

En el mismo sentido, si sobre el
mismo hecho u operación informado la UIF requiriese
informes adicionales tendientes a profundizar el
análisis, esa información debería ser
aportada por los sujetos obligados estando alcanzada
ésta por el régimen regular contemplado en la
ley, ya que se trataría de información
complementaria en el marco de las actuaciones
referidas.

Sin embargo existen casos en los que,
por sus características y/o por el alcance de los
requerimientos que sobre el particular realice la Unidad de
Información Financiera, los sujetos obligados
podrán ampararse en el secreto de las informaciones
y en tal caso le corresponderá a la UIF solicitar la
autorización respectiva de relevamiento de secreto
al juez competente, en los términos previstos por el
art. 14 inc. 1° in fine (45).

Similar situación puede darse
en casos en que la información adicional pudiera
involucrar a terceros o a otras operaciones distintas de
las informadas por el sujeto obligado y éste tuviere
dudas sobre su posibilidad de actuar en el sentido que le
es requerido, ya que la regla básica es el
secreto.

En efecto, la regla general de
raigambre constitucional es garantizar los derechos a la
privacidad, la intimidad y demás normas de rango
jerárquicamente superior establecidas en los arts.
18, 19, 33, 43 párrafo tercero y concordantes de
nuestra Constitución Nacional. Las excepciones a
este régimen receptadas por la norma legal,
serán en consecuencia de interpretación
restrictiva y cuando estén en juego bienes
jurídicos de rango tal, que justifiquen el
apartamiento de este criterio, lo que en última
instancia deberá ser determinado por un
juez.

Esta misma interpretación
surge de la lectura del decreto reglamentario 169/2001 en
sus arts. 10 y 11 (46), siendo también la que
realiza la Procuración del Tesoro de la
Nación (47) y la que de hecho acepta la propia
Unidad de Información Financiera ante requerimientos
formulados por ella al sistema financiero a los que haremos
referencia.

Efectivamente, en el marco de una
interpretación más amplia que la UIF
formulaba de sus propias facultades legales se
suscitó un conflicto interpretativo con la AFIP,
respecto a los alcances del secreto fiscal ante solicitudes
de información por parte de la Unidad de
Información Financiera.

La UIF consideraba que el secreto
fiscal no le resultaba oponible bajo ninguna circunstancia
ante sus requerimientos de información a la AFIP y
esta última dependencia consideraba que la dispensa
del secreto fiscal únicamente se vinculaba a los
hechos u operaciones sospechosas. Sometido el diferendo
interpretativo a dictamen de la Procuración del
Tesoro de la Nación, a quien ambos organismos
concurrieron para dirimir el conflicto existente, dicho
organismo ratificó el criterio expuesto en este
artículo, en cuanto a los principios generales
aplicables y los alcances del régimen de
excepción previsto en la ley 25.246 (48).

Partiendo de similar
interpretación en cuanto sus facultades, la UIF
solicitó a las instituciones financieras y bancarias
la remisión de las bases de datos en soporte
magnético correspondientes a las transacciones de
sus clientes, recibiendo en el caso de varias de las
instituciones requeridas una respuesta que
establecía diferencias expresas entre las
operaciones activas y transferencias, ajenas al
régimen del secreto bancario contemplado en el art.
39 de la ley 21.526, y las operaciones pasivas,
requiriéndose para el caso de estas últimas
la respectiva autorización judicial.

Como en el caso de la AFIP, las
instituciones que adoptaron el criterio expuesto han
considerado que el régimen de secreto constituye la
regla general, cuya excepción son los hechos u
operaciones sospechosas que deben ser reportados a la
Unidad de Información Financiera y que en el caso de
las operaciones pasivas, en forma genérica, el
acceso a éstas debe ser autorizado en forma expresa
por un juez.

Al tiempo de la presentación
de este trabajo y habiendo transcurrido varios meses desde
el requerimiento original, la UIF no ha solicitado el
levantamiento del secreto para obtener en sede judicial la
entrega de las bases de datos, lo que nos hace afirmar que,
de hecho, una vez planteado el diferendo interpretativo, la
Unidad ha aceptado el marco jurídico de sus
incumbencias y facultades, que hasta aquí hemos
reseñado.

Para los sujetos enumerados en el
art. 20 de la ley 25.246 y aun desde el punto de vista
institucional en general, el tema no es de menor entidad,
pues puede tener relevancia cuando se analicen los
eventuales daños y perjuicios generados a terceros y
el régimen previsto en el art. 18, ya citado, de la
misma ley.

VI. La exención de
responsabilidad de los sujetos obligados, sus alcances.
Responsabilidad del Estado

Constituyendo el régimen del
secreto en sus variadas acepciones en la legislación
comparada -no vinculado exclusivamente al ámbito
bancario o impositivo- la regla general en múltiples
países, resultaba evidente que su aplicación
estricta en el marco de las investigaciones podía
frustrar los esfuerzos de las autoridades de contralor en
la lucha contra el lavado de activos y en la eficacia de
las Unidades de Información Financiera.

Asimismo, tampoco podía ser
desatendido el justo reclamo de los sujetos obligados a
informar, en cuanto a las eventuales consecuencias de
carácter patrimonial que tales comunicaciones les
podrían generar.

En efecto, no todas las operaciones
inusuales o sospechosas informadas resultan ser
efectivamente parte de un proceso de lavado de dinero.
Lejos de ser así, las UIF más eficientes en
el orden internacional solamente reportan al sistema
judicial entre un 5% y un 7% del total de las operaciones
que les son informadas.

De allí la importancia de las
Unidades de Información Financiera, como organismos
filtro entre la actividad jurisdiccional y una adecuada
prevención administrativa, que evite derivar a la
justicia multiplicidad de operaciones que no merecen su
consideración -a estar de las estadísticas
citadas entre el 93% y el 95% de las operaciones informadas
carecen de entidad para dar intervención a la
justicia-.

Pero como contrapartida,
también resultaba innegable que, sin perjuicio del
régimen de secreto establecido en cuanto al reporte
a las autoridades de contralor y su estricto mantenimiento,
podían recaer efectos negativos sobre las entidades
financieras y sus funcionarios, referidos tanto a la
pérdida del cliente, cuanto al reclamo de
éste por los daños y perjuicios ocasionados
por el eventual conocimiento que hubieran obtenido terceros
de tal información.

El Grupo de Acción Financiera
(GAFI) desde el primer texto de las Cuarenta
Recomendaciones correspondiente al año 1990, en la
recomendación 16 y hasta la actual
recomendación 14 (49), buscó proponer a los
diferentes Estados una formulación que resguardase a
los sujetos obligados, garantizase la efectividad del
sistema y agregase una nota subjetiva tendiente a evitar
excesos, y de allí la invocación de la "buena
fe" requerida en el reporte o la
información.

Huelga señalar que el concepto
de "buena fe" ha merecido críticas diversas por su
carácter eminentemente subjetivo, así como
por la imprecisión que el mismo importa para una
norma de tal trascendencia, constituyendo en última
instancia una cuestión de prueba que deja abiertos
potenciales riesgos.

En esa línea normativa que,
como veremos, ha sido la mayoritariamente aceptada en el
derecho comparado, la Directiva del Consejo de las
Comunidades Europeas sobre prevención de la
utilización del sistema financiero para el lavado de
dinero de fecha 10 de junio de 1991 (91/308/CEE)
estableció en su art. 9: "La revelación de
buena fe de las informaciones derivadas de los deberes de
información y de comunicación por los
empleados o directivos de las entidades de crédito o
instituciones financieras, a las autoridades responsables
de la lucha contra el blanqueo, no constituye una
violación de las restricciones sobre la
revelación de información impuesta por
vía contractual o por vía legal, y no implica
para la entidad de crédito, institución
financiera, sus directivos y empleados ningún tipo
de responsabilidad."

El criterio general mencionado ha
sido seguido entre otras por la legislación belga,
la italiana, la española y en el caso de nuestra ley
25.246, mientras que otros países latinoamericanos
como Brasil y Paraguay, no establecen el requisito de la
buena fe en sus normas para otorgar la
exención.

Hay legislaciones europeas como la
alemana que consideran no aplicable la exención
cuando la información haya sido revelada de manera
errónea, en forma deliberada o por negligencia grave
(50), y con similar criterio en el reino de Holanda, no se
exime de responsabilidad cuando, ponderados todos los
hechos y circunstancias, existan indicios racionales de que
la información no debía haberse producido
(51).

Un problema de singular envergadura
que resta considerar es quién responde por los
eventuales daños producidos a aquellos clientes que,
informados como interviniendo en operaciones sospechosas,
han resultado inocentes o han podido acreditar el origen de
los fondos y la licitud de su actividad. Recordemos que
probada la buena fe del sujeto obligado a informar,
éste quedaría exento de responsabilidad, como
así también los funcionarios
intervinientes.

En el continente europeo hubo
propuestas de responsabilizar en forma expresa a los
Estados por los daños causados en virtud del
cumplimiento de la obligación legal (52), pero no
resulta por cierto sencillo que se asuman responsabilidades
por la actividad de terceros pertenecientes a entidades
privadas y que ello quede receptado
normativamente.

Con el sistema previsto en nuestra
ley 25.246 tanto la solicitud como la entrega de la
información amparada por un régimen de
secreto deben estar acotadas a los límites expresos
en ella establecidos para que la alcancen los beneficios
contemplados en el art. 18.

Requerir por parte de la UIF o
entregar por parte de los sujetos titulares del deber de
informar -previsto en el art. 20 de la ley 25.246-,
información privilegiada fuera del marco previsto en
el art. 21 inc. b) de la misma ley, sin autorización
expresa de un juez que releve del secreto, plantea
complejos escenarios a futuro en el marco de la
responsabilidad por daños, cuyas consecuencias
económicas pueden no ser menores.

Con la redacción de la ley
25.246 ante la eventualidad de juicios por daños y
acreditada la existencia de un daño cierto por parte
de quien lo invoca le corresponderá a los jueces
decidir la atribución de responsabilidad, conforme
lo que surja de diversos extremos probatorios, la buena fe
de los sujetos obligados a informar, la pertinencia de los
requerimientos informativos efectuados por la UIF y el
cumplimiento de los recaudos legales en cuanto al
levantamiento del secreto bancario.

El cumplimiento de los recaudos
legales es la mejor garantía para todos los
intervinientes en el proceso de prevención de las
conductas de lavado de dinero y aquél que
asegurará le eficiencia del sistema instaurado. Para
ello, cada uno de los actores debe cumplir con las
obligaciones que le competen, evitando el desplazamiento de
las cargas de vigilancia y la inadecuada utilización
del régimen establecido para el levantamiento del
secreto, en los casos legalmente contemplados. Esta
sinergia entre los titulares del deber de informar, los
informes sobre las operaciones inusuales y la actividad de
la UIF como organismo de contralor, será la
respuesta de la sociedad en su conjunto, para la
prevención y sanción de tipos delictivos que
se verifican a través de un complejo proceso de
integración de fondos de origen ilícito a la
economía formal.

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