Regímenes de Prevención y Represión del Lavado de Activos (página 8)

La idea central que debe servir para el adecuado enfoque
de este problema es que existen miles y miles de víctimas
afectadas por estas actividades delictivas, y que ante esa
situación de "socialización del
daño" es necesario y prioritario responder con la
"socialización del beneficio" obtenido con la
producción de ese daño, de modo y manera que todos
aquellos productos y ganancias procedentes del crimen reviertan a
favor de quienes son víctimas impersonales y
anónimas de esas actividades delictivas. Es, sin duda, una
idea novedosa pero que responde a una tendencia cada vez
más asumida en el derecho comparado: la lucha contra la
droga debe ser financiada en la mayor medida posible con los
beneficios y ganancias derivados de la actividad de
tráfico ilegal de drogas y de otras actividades con ella
relacionadas.

Parece, por tanto, que en estas infracciones delictivas
el componente patrimonial tiene una importancia enorme. Todos
sabemos que son actividades criminales muy rentables y
lucrativas. En consecuencia, si una de las finalidades de toda
investigación penal es la búsqueda,
incautación y decomiso de los efectos y objetos del
delito, en aquellas infracciones delictivas que permiten la
obtención de incalculables beneficios el cumplimiento de
ese objetivo patrimonial es tanto o más importante y
efectivo que la imposición de la pena, y aun siendo una
consecuencia jurídica accesoria posee una considerable
eficacia a los fines de prevención general.

El art. 33 de la ley 72-02 establece que los bienes
decomisados -que no deban ser destruidos ni resulten
perjudiciales para la sociedad– tendrán el siguiente
destino:

a) cuando se trate de bienes procedentes del
tráfico ilegal de drogas, el Comité Nacional contra
el Lavado de Activos les dará el siguiente destino: 15 %
para instituciones dedicadas a la regeneración de adictos
a las drogas; 50 % para la Dirección Nacional de Control
de Drogas; y un 35 % para el Consejo Nacional de Drogas para la
prevención y educación contra el uso de drogas; y
finalmente si en la investigación hubieren participado
otros Estados u organismos internacionales, se podrá
convenir con ellos el destino del producto de los bienes
decomisados

b) cuando se trate de bienes procedentes de otras
infracciones graves, el 50 % se destinará a las
instituciones citadas en el apartado anterior, y el 50 % restante
al Fondo General de la Nación.

12. El Fondo de bienes decomisados por tráfico
de drogas y otros delitos relacionados. Fue creado por la ley
36/95 de 11 de Diciembre, que a su vez ha sido desarrollada por
el Reglamento aprobado por el Real Decreto 864/97 de 6 de Junio.
Más recientemente la ley 17/2003 de 29 de Mayo ha derogado
aquélla, aunque las modificaciones introducidas por esta
última no han sido sustanciales.

Con estas disposiciones se pretende regular el destino
de los bienes, efectos e instrumentos decomisados por sentencia
judicial firme[145]y adjudicados definitivamente
al Estado al amparo de los artículos 374 del Código
Penal -en los procesos tramitados por delitos previstos en los
arts. 368 a 372 y 301.1.párrafo 2º del Código
Penal (tráfico ilícito de drogas y blanqueo de
capitales derivados de tal actividad)- 5 de la Ley
Orgánica 12/95 de Represión del Contrabando -en los
procesos por delitos de contrabando de drogas o precursores- y
disposiciones de la ley 3/96 de 10 de Enero sobre medidas de
control de sustancias químicas catalogadas susceptibles de
desvío para la fabricación ilícita de droga
-respecto al producto obtenido por aplicación de las
disposiciones administrativas sancionadoras de la citada
ley.

El destino de los bienes comprende conforme al art. 2 de
la ley las siguientes finalidades:

• 1. Programas de prevención de
  toxicomanías, asistencia de drogodependientes e
  inserción social y laboral de éstos.

• 2. Intensificación y mejora de las
  actuaciones de prevención, investigación,
  persecución y represión de los delitos a los
  que se refiere esta ley, incluyendo:

– los gastos necesarios para la obtención de
pruebas en la investigación de estos delitos

– adquisición de medios materiales para los
órganos competentes en la represión de los mismos
delitos

– el reembolso de los gastos en que lícitamente
hayan podido incurrir los particulares o los servicios de las
Administraciones Públicas que hubiesen colaborado con los
órganos competentes en la investigación de estos
delitos.

3. La cooperación internacional en la
materia.

Los destinatarios y beneficiarios son, por tanto, todos
aquellos organismos e instituciones relacionadas con el
cumplimiento de tales fines: Delegación del Gobierno para
el Plan Nacional sobre Drogas, Comunidades Autónomas y
Entidades locales, organizaciones no gubernamentales o entidades
privadas sin ánimo de lucro y de ámbito estatal
cuya labor se desarrolle en materia de drogodependencias, Cuerpos
y Fuerzas de Seguridad del Estado con competencias en materia de
narcotráfico, Departamento de Aduanas e Impuestos
Especiales de la Agencia Tributaria, Fiscalía Especial
Antidroga, organismos públicos de la Administración
General del Estado para el desarrollo de programas concretos, y
organismos internacionales, entidades supranacionales o Gobiernos
extranjeros para el desarrollo de programas en la materia (art. 3
de la ley).

La enajenación de los bienes y la
distribución de los fondos obtenidos entre los
beneficiarios compete a un organismo llamado Mesa de
Coordinación de Adjudicaciones (art. 6 de la ley), cuya
composición y funciones vienen establecidas en los arts. 2
y 3 del Reglamento aprobado por el Real Decreto 864/97. Esta
disposición reglamentaria regula específicamente
algunos aspectos fundamentales para el eficaz funcionamiento del
Fondo: la concreta composición y régimen de
funcionamiento de la Mesa, el procedimiento para la
enajenación de los bienes decomisados y para la
adjudicación y distribución del producto existente
en el Fondo.

En la ley se contienen algunos principios generales
sobre el destino y utilización de los bienes que es
necesario destacar:

– los bienes, efectos e instrumentos utilizados
provisionalmente por los cuerpos policiales al amparo del art.
374 del Código Penal, al ser adjudicados al Estado
podrán quedar definitivamente adscritos a los
mismos.

– el producto de los bienes, efectos o instrumentos no
adscritos se destinará, al menos en un 50 por 100, a
programas de prevención de toxicomanías, asistencia
de drogodependientes e inserción social y laboral de los
mismos.

– los órganos judiciales deberán notificar
las sentencias firmes por los delitos antes referidos en las que
se decrete el comiso y adjudicación al Estado de bienes,
efectos, productos y ganancias, en el plazo de tres días
hábiles al Presidente de la Mesa (el Delegado del Gobierno
para el Plan Nacional sobre
Drogas).[146]

– la entrega de los bienes
decomisados al Fondo se produce de la siguiente manera: si son
cantidades líquidas de dinero o instrumentos de pago al
portador se ingresarán en el Tesoro Público por el
órgano jurisdiccional cursando la orden de transferencia;
los restantes bienes se recepcionarán por la Mesa mediante
acta suscrita por el Secretario del órgano jurisdiccional
y el representante de la Mesa.

Parte V

Capítulo 12:

Tipologías
de lavado de activos

Paula Sanseau

1.- INTRODUCCION

Las organizaciones criminales realizan actividades
ilegales que generan ganancias las cuales necesitan, de alguna
manera, ser sometidas a un proceso que les confiera una
apariencia de legimitidad a los fines de poder transferir dichos
fondos de un lugar a otro o entre personas sin despertar las
sospechas de los agentes de control y lograr que dichos fondos
parezcan haber surgido de actividades licitas. Con ese objetivo
realizan operaciones utilizando el sistema financiero legal o
cualquier otro sector económico, aprovechando la
globalización de la economía, las diferencias entre
los sistemas regulatorios y jurídicos de los distintos
países y la diversidad de productos financieros
disponibles.

Los distintos métodos utilizados por las
organizaciones criminales son de por si dinámicos y pueden
involucrar a todos los sectores de la economía legal. Se
encuentran en constante evolución por lo que requieren un
monitoreo permanente y la implementación de reglas claras
y efectivas. El estudio de las metodologías utilizadas por
las organizaciones criminales es realizado periódicamente
por distintos organismos internacionales como el GAFI-FATF (Grupo
de Acción Financiera Internacional sobre Lavado de
Dinero), GAFIC-CFATF (Grupo de Acción Financiera del
Caribe), GAFISUD (Grupo de Acción Financiera Internacional
de Sudamérica), CICAD-OEA (Comisión Interamericana
para el Control del Abuso de Drogas de la Organización de
Estados Americanos). Estos organismos recogen la experiencia de
los distintos países en cuanto a las modalidades de lavado
de activos que han podido detectar así como las tendencias
que se observan en ese sentido, plasmando el resultado en
informes anuales. En este trabajo ofrecemos una síntesis
de las tipologias detectadas por los organismos internacionales
(GAFI-FATF, GAFISUD, CICAD-OEA) en los distintos informes
anuales. La metodología utilizada consiste en tomar las
tipologias mas revelantes que surgen de los informes anuales
realizados por los organismos internacionales y presentarlas de
forma esquematizada para su mejor comprensión.

2.-TIPOLOGIAS

El estudio y análisis de los métodos
utilizados por las organizaciones criminales para ocultar el
origen ilícito del producto de sus actividades lleva a la
caracterización de tipologias, las cuales permiten
identificar señales de alerta que podrían indicar
operaciones de lavado de activos. Las tipologias son solo
indicativas de posible uso ilegitimo y se deben utilizar para
revisar y mejorar los sistemas de control.

Se puede definir el concepto de tipologia dentro del
contexto de lavado de activos como la clasificación y
descripción de las técnicas utilizadas por las
organizaciones criminales para dar apariencia de legalidad a los
fondos de procedencia ilícita ("Tipologias Regionales –
GAFISUD 2005").

2.1 COMPILACION DE TIPOLOGIAS, CONFORME LO REPORTADO
POR LOS DISTINTOS ORGANISMOS INTERNACIONALES.

A.- SISTEMA BANCARIO Y DE PRODUCTOS FINANCIEROS
[147]

Se pueden presentar distintas situaciones, algunas de
las mas frecuentes son:

A.1. Fraccionamiento de operaciones en efectivo en
montos inferiores a los umbrales establecidos para evitar el
control (pitufeo o smurfing) utilizando terceras personas
("pitufos" o "testaferros");

La organización criminal a los fines de disponer
del producido de sus actividades ilícitas utiliza
distintas personas ("pitufos") para que realicen depósitos
en varias cuentas a lo largo de un periodo de tiempo determinado
y por montos apenas inferiores a los establecidos en las
regulaciones con el objetivo de no despertar sospechas en los
agentes de control;

Por ejemplo, una organización criminal necesita
trasladar los fondos recolectados por la venta de estupefacientes
en el país A, hacia el país B. Para ello, recluta
distintas personas ("pitufos") en el país A, quienes van a
realizar numerosos depósitos de pequeñas
cantidades, por debajo de la obligación de declarar, en
varias cuentas desde las que efectuaran transferencias a otra
cuenta o varias cuentas en el país B. Los últimos
beneficiarios de las cuentas localizadas en el país B
serán los integrantes de la organización
criminal.

Algunas variantes detectadas en la utilización de
esta tipologia son:

• Realizar dichas transacciones fraccionadas a
  diferentes horas en el mismo día, o en diferentes
  sucursales de la institución bancaria en el mismo
  día o en el lapso de varios días;

• Varias personas ("pitufos") realizan varias
  transacciones similares en varios días, siempre en
  montos inferiores a los umbrales establecidos para la
  obligación de reportar, por ejemplo, adquieren "money
  orders" en efectivo, adquieren cheques de viajero en
  efectivo, o realizan múltiples transferencias de
  dinero al mismo beneficiario.

A.2. Uso ("préstamo") de cuentas bancarias de
terceras personas;

Se utilizan cuentas bancarias de personas que poseen una
historia comercial reconocida con la institución
financiera;

Por ejemplo, se utilizan las cuentas bancarias de
familiares o de personas cercanas a la organización
criminal. Los depósitos se realizan en montos inferiores a
los umbrales establecidos para la obligación de reportar,
generalmente sobre cajas de ahorro ya que estas se encuentran
bajo controles menos rigurosos que las cuentas
corrientes.

A.3. Uso de tarjetas y cajeros electrónicos
para realizar transacciones;

Se abren cuentas bancarias en determinado país o
región para efectuar retiros de los fondos depositados en
dichas cuentas por medio de cajeros automáticos ubicados
en otros países o jurisdicciones. Para ello se utilizan
tarjetas de crédito, de debito y "tarjetas de valor
almacenado"[148] Las "tarjetas de valor
almacenado" son tarjetas bancarias con un valor predeterminado
limitado. Se adquieren en un país, se trasladan a otro y
se retira el dinero de manera fraccionada utilizando cajeros
automáticos. En cuanto a la caracterización de las
tarjetas de crédito y de debito, siguiendo un informe de
la Asociación de Bancos e Instituciones Financieras de
Chile AG, "evolución de los principales medios de pago en
la banca privada", se podrían definir de la siguiente
manera:

Las tarjetas de crédito son un medio de pago, sin
uso de efectivo, con financiamiento directo. Son emitidas por
instituciones financieras. Algunos de los métodos
utilizados por las organizaciones criminales para legitimar el
dinero proveniente de actividades ilícitas, son, por
ejemplo, retirar adelantos de dinero de la cuenta de la tarjeta
de crédito para comprar cheques de caja o realizar
transferencias electrónicas a otros países, o
realizar el pago de la deuda de la cuenta de la tarjeta de
crédito, generalmente sumas mayores que la adeudada a los
fines de que la institución financiera devuelva el
excedente mediante un cheque, y de esa manera justificar la
legalidad de los fondos.

Las tarjetas de debito son instrumentos bancarios que
permiten retirar fondos de una cuenta bancaria. Las compras
realizadas con estas tarjetas son cargadas directamente a la
cuenta del titular. Existen dos tipos de tarjetas de debito, a)
las emitidas por los bancos que se utilizan para realizar
transacciones en cajeros automáticos y como medio de pago,
y b) las emitidas únicamente como medio de
pago.

La ventaja que tienen las tarjetas de debito sobre las
tarjetas de crédito es que permiten un grado mayor de
anonimato al realizar ciertas transacciones. Cualquier persona
que tenga una tarjeta de debito en su poder, como así
también el PIN (número de identificación
personal, por sus siglas en ingles) esta habilitada para retirar
los fondos vinculados a esa tarjeta.

A.4. Operaciones de prestamo "back to
back";[149]

Mediante esta técnica, el "lavador" usualmente
transfiere hacia otro país los fondos obtenidos
ilegalmente, donde los deposita como garantía para un
préstamo que solicita en el país de origen. De esa
manera, los fondos vuelven al "lavador" en el país de
origen con una apariencia de legalidad, dada por el otorgamiento
del préstamo.

La transferencia de los fondos obtenidos
ilícitamente que realiza el "lavador" hacia otro
país puede ser realizada de diversas formas, por ejemplo,
mediante el transporte físico de dinero en efectivo o
múltiples transferencias electrónicas desde
diferentes cuentas bancarias.

B.-
OPERACIONES DE COMERCIO INTERNACIONAL
[150]

B.1.Exportaciones ficticias de
servicios

En esta tipologia se simula la prestación de un
servicio a una empresa localizada en un país extranjero.
El objetivo es ingresar los fondos originados en una actividad
ilícita que se encuentran en el país extranjero.
Para ello, una empresa "local" dedicada a la prestación de
servicios, celebra un contrato simulado con una persona
física o jurídica (cómplice) localizada en
el país extranjero. La empresa local cumple con los
recaudos formales simulando la prestación del servicio y
la persona física o jurídica localizada en el
país extranjero ordena el pago correspondiente. Dicho pago
se realiza mediante intermediarios financieros. De esa manera, el
dinero ingresa de manera justificada y legal a las cuentas de la
sociedad local. Una vez recibido el dinero, la empresa local
dispone sus propios pagos, los cuales generalmente no tienen
relación con la actividad económica declarada,
emitiendo cheques a nombre de distintas personas, los cuales son
endosados y cobrados en efectivo. Los beneficiarios finales son,
normalmente, un grupo reducido de personas.

El riesgo que presenta esta tipologia es que la
exportación de servicios a que se refiere son servicios
cuyo valor comercial en el ámbito internacional es muy
difícil de verificar debido a su carácter
intangible, por ejemplo servicios de consultaría o de
asesoria legal.

B.2. Exportaciones o Importaciones ficticias de
bienes

Se han observado distintas variantes:

• Exportaciones de bienes que efectivamente cruzan la
  frontera y que luego regresan de contrabando al país
  de origen;

• Declarar exportaciones de bienes por un valor
  superior al de los bienes enviados (sobre
  valoración);

• Declarar la exportación pero que los bienes
  no salgan del país;

• Declarar la exportación por una cantidad
  determinada de bienes y que el envío sea por un numero
  inferior.

La
metodología utilizada es la misma que en los casos de
exportaciones ficticias de servicios. Se utiliza una persona
física o jurídica (cómplice) en un
país extranjero con la cual una empresa local realiza un
contrato acordando la venta de un bien determinado.

La empresa local simula la exportación del bien
cumpliendo con todos los recaudos legales, y la persona
física o jurídica en el país extranjero
realiza el pago acordado mediante intermediarios financieros. Una
vez que el dinero ingresa en las cuentas de la empresa local,
esta dispone sus propios pagos, los cuales generalmente no tienen
relación con la actividad económica declarada,
emitiendo cheques a nombre de distintas personas, los cuales son
endosados y cobrados en efectivo. Los beneficiarios finales son,
normalmente, un grupo reducido de personas.

C.- INVERSIONES EXTRANJERAS FICTICIAS EN EMPRESAS
LOCALES [151]

Una empresa constituida en el país local que se
encuentra con problemas financieros recibe apoyo financiero de
una empresa de un país extranjero con la excusa de
desarrollar un proyecto de inversión determinado, el cual,
supuestamente, le reportara beneficios al inversor.

Una vez cumplidos los recaudos legales que correspondan,
la empresa del país extranjero envia las divisas desde el
exterior por medio de intermediarios financieros a favor de la
empresa local con el objetivo aparente de solventar el proyecto
acordado. Ya con los fondos en su cuenta, la empresa local los va
a utilizar para realizar pagos, generalmente en cheques, que no
tendrán relación con la actividad económica
declarada o con el desarrollo del proyecto de inversión.
Los cheques son emitidos a favor de varias personas, luego
endosados y cobrados en efectivo. Los beneficiarios finales son,
normalmente, un grupo reducido de personas. Parte de los fondos
pueden ser destinados a la compra de bienes inmuebles o pagos a
terceras empresas para intentar justificar el desarrollo del
proyecto de inversión.

D.- UTILIZACION DE FONDOS ILICITOS PARA CAPITALIZAR O
DISMINUIR ENDEUDAMIENTO DE COMPANIAS LEGÍTIMAS
[152]

En esta tipología se utilizan
compañías constituidas legalmente con historia
comercial y financiera reconocida y con problemas de
endeudamiento o financieros. Cuando se detecta una de esas
compañías, se presenta un "inversionista" que
ofrece aportar capital a la compañía solicitando
que se modifiquen los documentos legales a fin de que el
"inversionista" pueda acceder al manejo financiero de la misma.
De esta manera ingresa el capital ilícito y se mezcla con
los fondos lícitos que normalmente maneja la
compañía. Al pertenecer el "inversionista" al grupo
que tiene el control sobre el manejo financiero de la misma,
puede realizar distintas maniobras como por ejemplo alterar los
resultados de los balances para justificar ingresos a su favor,
exagerar los montos del rubro de gastos de la empresa para
así justificar egresos de dinero a los verdaderos
dueños del dinero ilícito. En el caso de que los
demás integrantes de la compañía sospechen
de los manejos financieros del "inversionista", este puede
retirarse del negocio junto con su inversión, buscar otra
empresa de características similares y reiniciar el ciclo.
Algunos indicadores que pueden alertar sobre posibles maniobras
de lavado de dinero son los siguientes:

• Personas que se presentan como "inversionistas" y
  actúan como tales en empresas, sin tener experiencia
  ni conocer su actividad económica;

• Empresas con problemas financieros que
  repentinamente realizan cambios en sus estatutos y reactivan
  su negocio sin necesidad de endeudarse;

• Empresas que realizan movimientos financieros que no
  son acordes a la actividad de la empresa ni a su
  situación financiera.

• Empresas con problemas de endeudamiento que cancelan
  de una vez todas sus deudas.

E.- "PESO BROKER" (BLACK MARKET PESO EXCHANGE)
[153]

Esta tipología se refiere a la utilización
de un intermediario financiero informal o "Broker". Una
organización criminal tiene recursos provenientes de sus
actividades ilícitas en el país extranjero y a su
vez necesidades y compromisos que afrontar en el país
local, en moneda local. En el país local, una persona
necesita divisas para cancelar compromisos en el país
extranjero, por ejemplo pago de importaciones.

En esta instancia es donde interviene el "Broker". El se
va a encargar de poner en contacto o servir como nexo de la
organización criminal que tiene las divisas en el
país extranjero y la persona en el país local que
necesita dichos fondos. El "Broker" recibe una comisión
por realizar esta actividad. El "Broker"

compra las divisas a la organización criminal en
el país extranjero y las vende a la persona local para
cancelar sus compromisos en el país extranjero. La persona
del país local le paga al "Broker" en moneda local, en el
país local a una tasa de cambio más favorable que
la oficial y dichos recursos son utilizados para cancelar las
obligaciones de la organización criminal en el país
local. El "Broker" negocia con las tasas de cambio y
además cobra una comisión. De esta manera la
organización criminal no tiene necesidad de realizar
transacciones internacionales ni cambiarias para disponer del
dinero en el país local, logrando cumplir sus objetivos
sin someterse a los controles que realizan las
instituciones.

Estas operaciones se realizan en su mayoría con
personas de negocios, generalmente lícitos, en el
país local, las cuales debido a las fuertes regulaciones
en materia cambiaria encuentran mucho mas conveniente para su
negocio utilizar este tipo de intermediarios financieros para
cumplir con sus obligaciones de comercio internacional
contraídas en los países extranjeros.

F.- TRANSFERENCIAS DE DINERO ILICITO A TRAVES DE
REMESADORAS [154]

Los servicios alternativos de envio de dinero
(remesadoras) se refieren a cualquier sistema utilizado para
transferir dinero de una jurisdicción a otra, generalmente
operando total o parcialmente fuera del sistema bancario
tradicional. Esta definición incluye tanto a
compañías multinacionales como a pequeñas
redes de contactos, así sea que cumplan o no con los
requerimientos legales de funcionamiento (licencias o
registracion) exigidos en un país determinado.

El envio de dinero a través de empresas de
remesas es un sistema principalmente utilizado por trabajadores
migrantes que envían mensualmente parte de sus ingresos a
sus familiares que residen en su país de origen. Se trata,
en su mayoría, de dinero obtenido de fuentes licitas. En
Latinoamérica es una de las fuentes principales de
ingresos de las hogares y su preferencia por sobre el sistema
bancario tradicional obedece a razones culturales y
económicas.

Las organizaciones criminales pueden utilizar este
sistema para transferir el producido de sus actividades
ilícitas de un país a otro mediante el sistema de
transferencias fraccionadas para evadir los controles, usando
identidades falsas y a favor de distintas personas a las cuales
se les paga una comisión por recibir dichos giros y
entregarlos al beneficiario final.

De esta manera y dado el volumen diario de transacciones
legitimas que presentan las compañías remesadoras,
se torna muy difícil detectar operaciones individuales que
podrían ser indicativas de lavado de dinero.

Asimismo, existen redes financieras clandestinas que se
valen en la mayoría de los casos de la compensación
internacional entre las sucursales de distintos países y
generalmente están formadas por lazos familiares o redes
de contacto. Estas redes consiguen transferir fondos sin ninguna
constancia documental oficial ni control por parte de ninguno de
los países intervinientes. En esta clasificación se
encuentra el sistema "Hawala", originado en Asia y basado en la
confianza. Al igual que los demás servicios de remesas,
este sistema se utiliza principalmente para realizar
transferencias de dinero de origen legitimo, como por ejemplo
dinero de trabajadores migrantes que envían a su familia
en su país de origen. El peligro que reviste este sistema
es el carácter de anonimato y mínima o inexistente
documentación que lo hacen muy atractivo para los
lavadores de dinero.

G.- SECTOR DE EMPRESAS DE SEGUROS
[155]

En esta tipología se busca dar apariencia
lícita a fondos obtenidos de actividades ilícitas
mediante la defraudación a empresas de aseguradoras,
utilizando los siguientes mecanismos:

Una organización criminal adquiere un bien
determinado y lo asegura en una compañía de
seguros, pagando todas las primas. Transcurrido un tiempo, simula
un siniestro y la compañía, luego de verificar el
mismo, procede al pago del seguro. De esa manera la
organización criminal recibe dinero de origen licito que
puede ingresar al sistema financiero formal sin generar
sospechas, ya que se encuentra justificado y documentado por el
pago del siniestro.

En el caso de las pólizas de seguros que son
tomadas como un instrumento de inversión (seguros de vida,
de retiro), el tomador de la póliza realiza pagos de la
prima superiores a los que le corresponde pagar y luego solicita
que ese dinero le sea devuelto a una tercera persona. De ese modo
retiene el instrumento de inversión a la vez que recupera
parte del dinero de forma aparentemente
legítima.

Los productos del sector de empresas de seguros pueden
resultar particularmente vulnerables al lavado de dinero en el
caso en que se utilice exclusivamente a intermediarios (agentes
que no están directamente relacionados con la empresa que
emitió el seguro), ya que estos al no estar bajo el
control de la compañía pueden no aplicar las
medidas anti-lavado requeridas.

Tomando el documento producido por la Asociación
Internacional de Supervisores de Seguro (IAIS – International
Association of Insurance Supervisors), "Guidance paper on
anti-money laundering and combating the financing of terrorism"
de Octubre 2004, podemos realizar la siguiente
distincion:

• Seguros de vida: cuando un seguro de vida se torna
  exigible o es reclamado antes de su vencimiento, los fondos
  quedan a disposición del tenedor de la póliza u
  otros beneficiarios. El beneficiario del contrato puede ser
  modificado antes de que la póliza sea exigible a los
  fines de que los pagos sean realizados al nuevo beneficiario.
  Una póliza de este tipo puede ser utilizada como
  garantía para adquirir otros instrumentos financieros.
  Esta modalidad de inversiones pueden ser solo una parte de
  una red de complejas transacciones con sus orígenes en
  algún otro lugar del sistema financiero;

• Otras pólizas: otras pólizas pueden
  ser utilizadas con la intención de "lavar" dinero
  mediante el reclamo ficticio o inflado de siniestros. Otras
  modalidades incluyen la cancelación anticipada de las
  pólizas y el sobrepago de las primas, esto es a los
  fines de que la compañía aseguradora devuelva
  el dinero de la prima o el pago en exceso mediante un cheque
  que ingresara en el sistema financiero formal con una
  apariencia de legitimidad debido a que proviene de una
  compañía aseguradora.

Siguiendo los lineamientos del documento de la
Asociación Internacional de Supervisores de Octubre de
2004, se pueden enumerar algunos ejemplos que podrían ser
indicadores de transacciones sospechosas:

• Una persona solicita una póliza en una
  jurisdicción alejada de de su domicilio cuando
  podría requerir la misma póliza o una similar
  en una jurisdicción cercana a su domicilio;

• Obtención de la póliza mediante un
  agente o intermediario proveniente de una jurisdicción
  con poca o nula regulación o de una
  jurisdicción en la cual las actividades de
  organizaciones criminales, como por ejemplo, trafico de
  drogas, o las prácticas corruptas
  prevalecen;

• Se realizan pagos anticipados de primas;

• El tomador de la póliza acepta condiciones
  muy desfavorables que no están relacionadas con su
  edad o estado de salud;

• pólizas de seguro con primas que exceden la
  capacidad económica aparente del tomador;

• El potencial tomador de una póliza de seguro
  no muestra interés en los beneficios de la
  póliza, pero si tiene mucho interés en los
  detalles de la cancelación anticipada del
  contrato.

Luego de establecido el contrato de póliza, los
siguientes ejemplos son algunas señales de alerta que
podrían indicar una actividad de lavado de
dinero:

• Cambio del beneficiario (por ejemplo, incluir
  personas ajenas al núcleo familiar, o solicitar que
  los pagos se realicen a personas distintas del
  beneficiario);

• Cambio o aumento del capital asegurado y/o del pago
  de la prima (por ejemplo, puede resultar inusual teniendo en
  cuenta el nivel de ingresos del tenedor de la póliza,
  o cuando se realizan varios sobrepagos de la prima de la
  póliza y luego el tenedor de la misma solicita que los
  reembolsos sean pagados a una tercera persona);

• Uso de dinero en efectivo y/o el pago de
  pólizas de primas únicas por un valor
  importante;

• Pago mediante instrumentos bancarios que permiten
  que la transacción sea anónima;

• Requerimiento de pago anticipado de
  beneficios;

• Uso de la póliza como garantía (a
  menos de que sea claro que es requerida, por ejemplo, para
  financiar una hipoteca en una institución financiera
  reconocida);

• Cambio en el tipo de beneficio, por ejemplo cambiar
  la modalidad de pago, en lugar de ser anual que sea en un
  monto único;

• cancelación anticipada de la póliza o
  cambio en la duración de la misma sin importar que
  ello cause penalidades o perdida de beneficios
  fiscales;

• cancelación anticipada de una póliza
  de seguro, especialmente cuando es a perdida del cliente o
  cuando la compañía aseguradora reembolso dinero
  en efectivo y/o un cheque a terceras personas.

CASOS PRACTICOS[156]

1.- Funcionaros de Aduana del país X iniciaron
una investigación que identifico a una organización
criminal de traficantes de drogas que utilizaban el sector de
Seguros para "lavar" el producido de sus actividades
ilícitas. De acuerdo a la modalidad detectada, la
organización criminal "lavaba" los fondos ilícitos
por medio de la compañía Z localizada en una
jurisdicción off-shore. La compañía de
seguros Z ofrecía productos de inversión similares
a los fondos de inversión ("mutual funds"). La tasa de
retorno estaba ligada a los índices de los principales
mercados de valores del mundo por lo que las pólizas de
seguro podían ser consideradas como inversiones. Los
titulares de las cuentas contribuian en exceso al pago de la
póliza, ingresando y retirando los valores del fondo de
inversión, solo pagando el costo de salida anticipada en
cada transacción. De esa manera los fondos se cobraban por
medio de una transacción electrónica o un cheque de
una compañía de seguros, con la consecuente
apariencia de legalidad.[157]

2.- Una persona adquiere un vehículo de lujo
mediante la obtención de un crédito. A la vez,
adquiere también una póliza de seguro medico a los
fines de cubrir los pagos del préstamo en el caso de que
sufriera algún tipo de problema médico que le
impidiera repagar el préstamo obtenido para la compra del
vehículo. Un mes o dos después, la persona simula
un accidente con el auto y reporta haber sufrido daños
(tal como está incluido en la póliza de seguro). Un
médico, en complicidad con este individuo, confirma los
daños. Atento ello, la compañía aseguradora
reconoce el reclamo y cancela el préstamo del
vehículo. Poco tiempo después el vehículo es
vendido por la organización a cargo de la operación
e ingresan la ganancia de esa venta.

H.- SECTOR JUEGOS Y APUESTAS
[158]

Esta categoría incluye los premios obtenidos por
concursos o juegos de azar, así como también las
actividades que involucran a los casinos. Se pueden presentar las
siguientes tipologías.

H.1. Compra de premios por parte de una
organización criminal [159]

Una organización criminal adquiere
clandestinamente premios de los beneficiarios
originales.

La metodología utilizada es la de contactar a los
ganadores de los premios (juegos de azar, concursos) y ofrecerles
comprarlos por un valor superior al que recibirían de la
entidad responsable del pago.

Los beneficiarios originales generalmente aceptan este
tipo de propuestas ya que de esta manera pueden tener
disponibilidad inmediata de los premios (dinero o bienes) y no
deben pagar ningún impuesto.

Una vez que la organización criminal obtiene el
derecho de reclamación del premio, procede a hacerlo
efectivo, abonando los impuestos correspondientes. De esta manera
justifica el incremento de su patrimonio.

Los posibles indicativos de que se estaría frente
a una maniobra de lavado de dinero son los siguientes:

• Personas que justifican su incremento patrimonial
  con varios premios provenientes de juegos de azar, pero no
  existe un registro oficial de dichos pagos;

• Personas que en un lapso corto de tiempo reclaman el
  cobro de varios premios;

• Personas que justifican su incremento patrimonial
  con la venta o cesión de premios a favor de
  terceros.

CASO PRÁCTICO

Una persona X gana el premio mayor de la lotería
de Navidad por la suma de U$300.000. Antes de poder cobrarlo es
contactada por la persona Y, integrante de una
organización criminal, quien le ofrece comprarle el
billete ganador por un monto superior al que recibiría en
el caso de que lo cobrara ante la entidad responsable del
pago.

La persona X acepta el trato, recibe U$250.000 (importe
mayor al neto que recibiría de la entidad responsable del
pago) de la persona Y (fondos originados en la actividad
delictiva desarrollada por la organización criminal de la
que la persona Y es integrante) y le entrega el billete
ganador.

La persona Y se presenta ante la entidad responsable del
pago con el billete ganador y previo descuento de los impuestos,
se le paga el importe del premio.

De esta manera, a la organización delictiva le
ingresaron fondos con apariencia de legalidad, los cuales pueden
ser introducidos en la economía formal.

H.2. Declaración de un premio ficticio
obtenido en el exterior para el ingreso al país local de
dinero ilícito [160]

En esta tipología se simula haber ganado un
premio en el exterior para poder, así, justificar el
ingreso de dinero o bienes desde un país
extranjero.

Una organización criminal genera ganancias de sus
actividades delictivas en el exterior y necesita ingresar al
país local dichos fondos. A los fines de lograrlo contacta
personas en el país local a las cuales les ofrece, a
cambio de una comisión, que viajen al país
extranjero, simulen la obtención de un premio y regresen
al país local con el dinero o los bienes resultantes del
cobro de dicho premio. Para ello los provee de una historia
razonable, documentación falsa o adulterada que justifique
la obtención del supuesto premio.

Una vez que las personas contactadas se encuentran en el
exterior, un integrante de la organización delictiva les
entrega el dinero o los bienes de origen ilícito y que van
a ser introducidos en el país local como supuestos
premios.

Cuando las personas contactadas regresan al país
local, realizan todos los controles necesarios para el ingreso de
las divisas o los bienes, presentan la documentación
respaldatoria falsa o adulterada que les fuera provista a los
efectos de justificar la obtención del premio y pagan los
impuestos correspondientes en el país local.

Otra modalidad para ingresar las divisas es mediante la
utilización de intermediarios financieros. Los supuestos
organizadores del concurso o lotería en el país
extranjero (integrantes de la organización criminal),
ordenan, a través de una institución financiera
localizada en el país extranjero, una transferencia a
favor del presunto ganador en el país local. El
intermediario financiero en el país local recibe la orden
de pago y entrega las divisas al presunto ganador (integrante de
la organización criminal).

Una vez que las divisas o los bienes se encuentran
disponibles en el país local, habiendo utilizado
cualquiera de las dos metodologías, la organización
criminal puede disponer de ellos e ingresarlos en la
economía formal.

Algunas señales de alerta que permitirían
detectar este tipo de maniobras de lavado de activos son las
siguientes:

• Personas que realizan frecuentes viajes al exterior
  y declaran el ingreso de divisas o bienes
  justificándolos en la obtención de premios en
  el país extranjero;

• Incremento patrimonial de una persona que lo
  justifica por la obtención de premios en el
  extranjero.

H.3. Casinos [161]

Los casinos, en el marco de las tipologías de
lavado de dinero, son utilizados para convertir dinero en
efectivo en instrumentos bancarios (cheques). En la
práctica, el método utilizado es el de comprar
fichas con dinero en efectivo y luego requerir el repago mediante
un cheque librado sobre la cuenta del casino. Este sistema puede
ser más complejo si se utiliza una cadena de casinos con
sucursales en distintas jurisdicciones. El apostador en lugar de
solicitar el cambio de las fichas por un cheque en la sucursal
donde adquirió las fichas con dinero en efectivo,
requiere, con la excusa de que va a viajar a un país
extranjero donde el casino posee una sucursal, que el
crédito se encuentre disponible en dicha sucursal. De
allí lo retira mediante un cheque librado sobre la cuenta
de esa sucursal.

Algunos ejemplos de transacciones sospechosas que
podrían indicar actividades de lavado de dinero:
[162]

• Dos o más personas adquieren fichas con
  dinero en efectivo (por ejemplo, cada uno mas de U$3.000 pero
  menos de U$10.000) y luego realizan apuestas mínimas.
  Acto seguido, reúnen todas las fichas y uno de ellos
  solicita el repago de las fichas que totalizan un monto mayor
  a U$10.000, mediante un cheque del casino;

• Una persona realiza transacciones (por ejemplo,
  retiros, depósitos, compras de cheques del casino)
  regularmente en montos apenas por debajo del umbral requerido
  para la obligación de reportar;

• Una persona provee grandes cantidades de dinero en
  efectivo a otras personas que utilizan ese dinero para
  comprar fichas y luego canjearlas por cheques del
  casino;

• Una persona que, aparentemente, utiliza la cuenta
  abierta en el casino como un repositor temporario de fondos,
  realizando depósitos frecuentes en la cuenta y al poco
  tiempo (uno o dos días mas tarde), requiere que se
  realicen transferencias electrónicas de la
  mayoría de los fondos a cuentas bancarias en
  instituciones financieras localizadas en un país
  extranjero.

Capítulo 5. El decomiso del producto
del delito y la cooperación internacional para fines de
decomiso

1. Introducción

Actualmente, la estrategia más difundida para
combatir la criminalidad organizada, es la surgida de la
política criminal dirigida a impedir que los criminales
puedan disfrutar de las ganancias obtenidas ilegalmente
integrándolas a la economía legal. Ello se basa en
un principio muy elemental de justicia según el cual nadie
debe enriquecerse por medios no aceptados socialmente. La
Convención de Palermo claramente adhiere a esta tendencia,
criminalizando el lavado de activos, obligando a los Estados
signatarios a decomisar el producto del delito y a cooperar
internacionalmente para tal fin. La herramienta legal más
importante para lograr tal objetivo es sin lugar a dudas el
decomiso o la confiscación, es decir, la pérdida de
derechos sobre la propiedad obtenida ilícitamente, o por
el valor equivalente, en favor del Estado. El derecho penal
está, desde antaño, familiarizado con algunos tipos
de decomiso, que funcionan o bien como pena accesoria a la pena
privativa de la libertad -el decomiso de los instrumentos del
delito- o como una medida preventiva -el decomiso de los objetos
del delito. Sin embargo, el decomiso o confiscación del
producto del delito es un concepto relativamente nuevo, y, sin
perjuicio de algunas contadas excepciones, incorporado a la
mayoría de las legislaciones del mundo a partir de las
leyes de lavado de activos. Además de constituir una
herramienta nueva y anteriormente desconocida para el derecho
penal, el decomiso del producto del delito es una herramienta que
implica otorgar al Estado un poder de características tan
importantes como el de privar de la libertad a las personas. Al
aprobar las leyes de represión del lavado de activos, los
ciudadanos usualmente otorgan a quienes ejercen y aplican la ley
penal el inmenso poder asociado con el decomiso del producto del
delito, con el fin específico de que tal herramienta sea
utilizada para mitigar las consecuencias que acarrea la
criminalidad organizada y económica. El dictado de leyes o
la aplicación de medidas legislativas de decomiso del
producto del delito han generado decisiones de organismos
internacionales de derechos humanos que han delimitado
someramente algunos de los conflictos y desafíos que este
nuevo poder del Estado propone a principios de jerarquía
constitucional como el principio de inocencia y su consecuencia
en relación con la carga probatoria, la prohibición
de obligar a cualquier persona a realizar declaraciones
autoincriminatorias en forma coactiva, la garantía contra
el doble juzgamiento –ne bis in idem-, la
protección de derechos de terceros. Los tres motivos -la
novedad del instituto, el inmenso poder que implica y cómo
se acomoda a los principios fundamentales de un estado de
derecho- invita a reflexionar separada y cuidadosamente sobre
esta nueva herramienta del derecho penal. En la sección 2
de este capítulo discutiremos los problemas
señalados para luego, con mayores elementos de juicio,
pasar a analizar, en la sección 3 las reglas de la
Convención de Palermo atinentes a la cooperación
internacional para fines de decomiso para finalmente dedicar
algunos párrafos -sección 4- a las reglas relativas
a la disposición del producto del delito.

2. Clasificaciones generales de
decomiso

El decomiso puede clasificarse de diversas
maneras.

Por una parte, los decomisos pueden ser clasificados por
la forma de afectación del derecho de propiedad.
Llamaremos a esta clasificación "modelos de decomiso". Los
ordenamientos jurídicos reconocen 2 modelos
básicos: el decomiso basado en el objeto, que consiste en
la transferencia de cierta propiedad a favor del Estado y el
decomiso basado en el valor, consistente en la imposición
de una obligación de pagar una suma de dinero. Por otra
parte, los decomisos pueden diferenciarse por el tipo de
relación que la propiedad tenga con el delito. Llamaremos
a esta clasificación "tipos de decomiso". En esta
categoría, los ordenamientos jurídicos reconocen
tres diferentes tipos de decomiso: el decomiso de los
instrumentos del delito, el decomiso del objeto del delito y el
decomiso del producto del delito. En tercer lugar, los decomisos
pueden también ser clasificados por el modo en el que se
desarrollan los procedimientos de afectación de propiedad.
Llamaremos a esta clasificación "procedimientos de
decomiso". Los ordenamientos jurídicos reconocen 2
procedimientos de decomiso: los procedimientos de decomiso in
rem, es decir, que operan sobre la propiedad directamente, y
los decomisos in personam, que operan sobre las
personas. Finalmente, el decomiso puede clasificarse de acuerdo
al estándar probatorio que se requiera al Estado para
afectar la propiedad. Usualmente, mediante esta
clasificación se diferencia a los decomisos de
carácter penal, en los que en virtud del principio de
inocencia la acusación debe probar certeza más
allá de toda razonable, de los decomisos de
carácter civil, en los que las partes actúan bajo
el estándar de la preponderancia de la prueba. Como
veremos a continuación, los tipos, modelos, procedimientos
y estándares probatorios de decomiso no se relacionen
linealmente, es decir, que los ordenamientos jurídicos
admiten diversas combinaciones entre tipos, modelos,
procedimientos y estándares probatorios.

2.1. Modelos de decomiso

2.1.1. Decomiso basado en el
objeto

El decomiso basado en el objeto es una sanción
penal muy poderosa: consiste en la transferencia de cierta
propiedad en favor del Estado. Lo sustancial a tomar en cuenta
para su aplicación es la relación del bien con el
delito. El Estado persigue "el objeto" con independencia -aunque
no con indiferencia- de quien detente los derechos de propiedad
en el momento del decomiso. Usualmente, la transferencia de
propiedad se produce a partir del momento en que una sentencia de
decomiso afecta la propiedad a favor del Estado. Es decir que la
sentencia de decomiso tiene poder constitutivo porque transforma
los titulares de derechos.

En algunos países, como Estado
Unidos[163]o Colombia[164]los
decomisos civiles, que operan a partir de procedimientos in
rem y se establecen a partir de modelos basados en el
objeto, recurren a la ficción jurídica según
la cual la transferencia de propiedad se produce desde el momento
en que se cometió el delito, es decir que la sentencia
judicial que ordena el decomiso tiene solamente efectos
declarativos. Ello, como veremos más adelante, tiene
importantes consecuencias para el ejercicio de derechos de
terceros de buena fe.

El modelo de decomiso basado en el objeto encuentra su
origen tanto en el decomiso de los instrumentos del delito. En la
antigüedad, el decomiso de los instrumentos del delito
estaba asociado a creencias religiosas. La persona estaba
"corrupta en su sangre" y por lo tanto no sólo no era apta
para ejercer derechos de propiedad sino que tampoco podía
ser heredado. Inclusive cuando un padre cometía un delito
y, por ejemplo, moría, el hijo no podía heredar si
siquiera a su abuelo, pues la "corrupción de la sangre" de
su padre había "contaminado" todos los bienes familiares y
el único medio de "purificarlos" era a través de
una transferencia al Rey o Barón, dependiendo del caso. En
el derecho inglés, esta pena se conocía como
"deodand", un derivado del latín deo dandum,
traducible al español como "para ser dado a Dios", como
modo de espiar las culpas producidas por el daño causado
por el delito.[165] Es por ello que el modelo de
decomiso basado en el objeto tiene un importante correlato con el
decomiso de los instrumentos del delito.

Sin embargo, cuando este modelo de decomiso se extiende
a otros tipos de decomiso, como el decomiso del producto del
delito, encuentra varios problemas de aplicación. En
primer lugar, es evidente que, cuando se trata del decomiso del
producto del delito, es decir, de las ganancias económicas
obtenidas a través de la comisión de ciertos
delitos, el modelo de decomiso basado en el objeto tiene
carácter aleatorio, produciendo posibles consecuencias
injustas. Veámoslo en un simple ejemplo: A y B son
condenados por el delito de lavado de activos.

La sentencia da por probado que A depositó todo
el dinero lavado en una cuenta bancaria con el fin de pagarle, en
un futuro, la universidad a sus hijos. En cambio, se prueba que B
ha consumido el dinero en divertirse con sus amigos. Si el
ordenamiento jurídico sólo admite el decomiso
basado en el objeto, el juez podrá ordenar el decomiso del
dinero de la cuenta de A y ningún decomiso sobre B, quien
ha consumido los bienes ilícitamente obtenidos. De ese
modo, quien consume -u oculta muy bien- los bienes
ilícitamente obtenidos sería premiado por el
ordenamiento jurídico frente a quienes deciden ahorrar el
dinero ilícitamente obtenido para, por ejemplo, abandonar
la vida criminal. Sobre la base de este razonamiento, se han
realizado estudios empíricos[166]que
muestran que, al menos en algunas sociedades, la gran
mayoría de los imputados consumen las ganancias del delito
antes de que una sentencia ordene el decomiso. Ello significa que
la estrategia y la infraestructura legal montada con el fin de
decomisar el producto del delito se vuelve completamente
inútil.

En segundo lugar, aunque no menos importante, el modelo
de decomiso basado en el objeto necesariamente encontrará
tensiones en relación con el ejercicio de derechos de
terceros adquirentes de buena fe. Los ordenamientos
jurídicos que privilegien el decomiso como estrategia de
política criminal, lesionarán a terceras partes
adquirentes de buena fe mientras que los ordenamientos que
protejan eficientemente a los terceros de buena fe, serán
menos eficaces la ejecución de la política de
decomisos del producto del delito. En el apartado 2.6
estudiaremos estos problemas con mayor profundidad.

2.1.2. El decomiso basado en el valor o basado en
una "suma equivalente de dinero"

A diferencia del decomiso basado en el objeto, el
decomiso basado en el valor no constituye una transferencia de
propiedad en favor del Estado sino una orden judicial de pagar
una suma de dinero equivalente al monto obtenido
ilícitamente. Como surge de la definición, el
decomiso basado en el valor sólo puede ser establecido en
relación con el decomiso del producto del delito, pues no
cumpliría ninguna función ni en relación con
el decomiso de los instrumentos del delito ni en relación
con el decomiso de los objetos del delito. Las convenciones y
recomendaciones internacionales obligan a los países a
reconocer ambos modelos de decomiso, es decir, tanto el modelo de
decomiso basado en el objeto como el modelo de decomiso basado en
el valor[167]La mayoría de los
países de tradición jurídica
europeo-continental, si bien reconocen la posibilidad de aplicar
ambos modelos, otorgan carácter principal al decomiso
basado en el objeto y sólo carácter subsidiario al
decomiso basado en el valor, permitiendo aplicar este sistema
sólo en aquellos casos en los cuales resulta imposible
rastrear el producto del delito propiamente dicho. Aún
teniendo carácter subsidiario, en la práctica de
varios países, el decomiso basado en el valor se utiliza
tanto o más que el decomiso basado en el
objeto.

Cuando una sentencia judicial ordena el decomiso basado
en el valor, el Estado puede valerse de todos los medios legales
-civiles o administrativos-, incluyendo medidas cautelares -como
embargos preventivos- para asegurar el cobro de la suma cuyo pago
se ordena. Una de las ventajas más importantes del
decomiso basado en el valor es que, diferencia del decomiso
basado en el objeto, que sólo puede pronunciarse contra
bienes de origen ilícito, el decomiso basado en el valor
procede contra bienes de origen lícito o ilícito,
indistintamente, pues la sentencia de decomiso basado en el valor
no se pronuncia sobre bienes determinados sino sobre el monto
equivalente a las ganancias generadas por el delito del que se
trate.

En ese aspecto, el decomiso basado en el valor es
equiparable a la pena de multa. Sin embargo, el decomiso basado
en el valor se diferencia claramente de la pena de multa por la
forma en que es determinado. En el caso de la multa, es el
legislador quien determina tanto los mínimos y
máximos de la multa como los criterios que el Juez puede
valorar para determinar el monto. Usualmente, tales criterios se
refieren a la gravedad del delito o a las condiciones personales
del condenado. En el caso del decomiso del producto del delito,
en cambio, el monto cuyo decomiso se ordena es determinado por el
Juez de acuerdo a las evidencias que demuestran el monto al que
ha ascendido, en el caso concreto, el producto obtenido con el
delito. La característica más sobresaliente del
decomiso basado en el valor es que opera in personam, es
decir, que la sentencia de decomiso sólo puede
pronunciarse sobre bienes de propiedad del condenado.

Ello tiene ventajas y desventajas. La ventaja más
importante es que, a diferencia del decomiso basado en el objeto,
este sistema evita cualquier tipo de tensión con los
derechos de terceros adquirentes pues el decomiso sólo
puede pronunciarse sobre bienes del condenado. La desventaja
más importante que se esgrime contra este sistema es que
puede ser burlado si el condenado logra insolventarse con
anterioridad a la sentencia de decomiso, por ejemplo,
transfiriendo bienes a sus familiares o poniéndolos a
nombre de una persona jurídica bajo su control. Los tipos
penales sobre lavado de activos usualmente permiten resolver este
problema, al habilitar la persecución de quienes de
cualquier forma ayudan a ocultar o encubrir el producto del
delito. Sin embargo, es innegable que ello exige construir una
imputación adicional. Algunas legislaciones prevén
remedios legales específicos para estas situaciones, como
acciones para anular las transferencias de propiedad realizadas
con el objetivo de impedir el decomiso.

En cualquier caso, las convenciones internacionales y
las leyes domésticas usualmente prevén la
posibilidad de que las autoridades apliquen ambos modelos de
decomiso, dependiendo de las circunstancias. En la
República Dominicana, la ley 72-02 prevé, como
modelo principal, el decomiso basado en el objeto. El
artículo 31 prevé que el Tribunal que condene por
lavado de activos ordene que "los bienes productos e
instrumentos relacionados con la infracción sean
decomisados", agregando en el primer párrafo que
"la orden de decomiso especificará la propiedad y
contendrá los datos correspondientes para identificar y
localizar la misma". La referencia al producto relacionado
con la infracción indica que el legislador ha seguido,
como regla, el modelo basado en el objeto.

Sin embargo, el art. 32 establece que "cuando
cualquiera de los bienes, productos o instrumentos como resultado
de cualquier acto u omisión del condenado no pudieren ser
decomisados el tribunal ordenará el decomiso de
cualesquiera otros bienes del condenado por un valor equivalente
u ordenará al mismo que pague una multa por dicho
valor".

También el Párrafo II del art. 31,
prevé un sistema basado en el valor, al establecer que
"cuando las propiedades obtenidas o derivadas directa o
indirectamente de un delito han sido mezcladas con propiedades
adquiridas de forma lícita el decomiso de éstas
será ordenado sólo por el valor de los bienes
producto o instrumento del delito".

2.2. Tipos de decomiso

2.2.1. Decomiso de los instrumentos del
delito

El decomiso de los instrumentos del delito es una medida
ya conocida por el derecho romano –instrumentum
sceleris– que asocia físicamente los instrumentos que
fueron utilizados para cometer el delito con el resultado
dañoso que produjo. El fundamento para decomisar, por
ejemplo, el arma homicida, reposa en la idea de que la persona no
se ha mostrado apta para usarlo correctamente y por tanto debe
ser privada de su uso.

Este tipo de decomiso es de naturaleza punitiva, pues se
castiga a la persona con la privación del uso de cierta
propiedad con fundamento en el hecho que le ha dado a esa
propiedad un uso delictivo. Usualmente, también es de
aplicación obligatoria para los jueces, en el sentido que
es una consecuencia accesoria de la pena, fijada por el
legislador. Este tipo de decomiso opera in personam, es
decir, sobre la persona.

2.2.2. Decomiso de los objetos del
delito

Los llamados objetos del delito -objetum sceleris- se
relacionan con el delito de manera diferente. Los objetos del
delito son los bienes vinculados a la definición del
comportamiento delictivo: la escritura traslativa de dominio
falsificada, las drogas, el pasaporte falso. El decomiso de estos
objetos usualmente acarrea su destrucción y ello muestra
el fundamento protectivo que caracteriza a este tipo de decomiso:
la sociedad tiene un interés específico en que esa
propiedad sea destruida porque son objetos considerados
peligrosos. No se trata -como con los instrumentos del delito- de
la relación que el condenado tiene con la propiedad que se
decomisa, sino de la propiedad en sí misma,
independientemente de quien sea su titular o poseedor. Este tipo
de decomiso opera "in rem", es decir, sobre la cosa y usualmente
no tiene naturaleza punitiva, pues no busca castigar a una
persona, sino prevenir la existencia de bienes considerados
peligrosos, como las drogas, algunos tipos de armas, los
instrumentos falsificados. Las convenciones internacionales que
obligan o recomiendan a los estados la adopción de reglas
de confiscación, usualmente no contienen provisiones
específicas sobre los "objetos del delito". La
Convención de Viena obliga a los Estados a establecer
procedimientos para confiscar las sustancias psicotrópicas
(art. 5(1)(b)), pero sin realizar ninguna consideración
específica al respecto. Ello se explica por el hecho de
que no se necesitan provisiones internacionales expresas para
regular la confiscación de los objetos del delito, dado
que todos los ordenamientos jurídicos establecen medidas
apropiadas para confiscar estos objetos considerados
intrínsicamente peligrosos para la vida social.

2.2.3. Decomiso del producto del
delito

A diferencia del decomiso de los instrumentos y de los
objetos del delito, el decomiso del producto del delito es un
instituto relativamente nuevo para la mayoría de los
ordenamientos jurídicos. El decomiso del producto del
delito implica la privación de las ganancias obtenidas
como consecuencia de la comisión del delito. Si bien a
simple vista la definición es sencilla de comprender, la
decisión en el caso concreto de qué exactamente
puede ser considerado "producto del delito" ha sido materia de
diversas controversias.

La primera se refiere a la definición del
término "producto". La ley 72-02 define el producto del
delito como "los bienes obtenidos o derivados directa o
indirectamente de la comisión de una infracción
grave". Con tal definición el legislador se ha
anticipado y ha resuelto algunos problemas que han sido
recurrentes en la jurisprudencia de otros países. Veremos
los más frecuentes

2.2.3.1. Producto primario y producto
secundario

El primero se refiere a la diferencia entre "producto
primario" y "producto secundario" o derivado del delito, es
decir, al producto obtenido del delito -producto
primario- y a las ganancias derivadas de inversiones
posteriores -producto secundario. Los jueces de varias
jurisdicciones fueron confrontados con el siguiente dilema.
Supóngase que X obtiene u$s 100000 producto de un fraude y
los invierte en acciones que cotizan en bolsa y, en el plazo de
12 meses aprecian su valor en un 25%. ¿Cuál es el
producto del delito? Los u$s 100.000 originales o los u$s 125000
resultantes de una inversión exitosa?

La mayoría de las jurisdicciones han utilizado un
concepto amplio de "producto", incluyendo tanto el producto
derivado directa como el derivado indirectamente del delito. En
Estados Unidos, casi todos os tribunales
federales[168]utilizan un estándar de
causalidad simple, conocido como "si no fuera por
(el delito), el activo en cuestión no sería de
propiedad del imputado" para evaluar cuándo determinado
activo debe ser considerado "producto" del delito. Como resultado
de la aplicación de tal estándar, el producto
"secundario", derivado o indirecto del delito, también es
considerado integrante del producto del delito y, por tanto,
sujeto a decomiso o confiscación. La jurisprudencia
estadounidense es consistente en afirmar que cualquier tipo de
apreciación (como la del ejemplo anterior), renta,
interés o ganancia generada por un activo sujeto a
decomiso, también está sujeta a decomiso. "Cuando
la propiedad contaminada genera riqueza, la riqueza
también está contaminada. Cuando el producto ilegal
se aprecia en valor, genera ganancias, incrementa en intereses,
produce rentas o de cualquier modo genera un valor agregado, ese
valor no existiría si no fuera por la actividad ilegal
original y es también producto
ilegal…"[169]. Los tribunales
Ingleses[170]Suizos[171]y
Belgas[172]también resolvieron la
cuestión receptando, como lo hizo el legislador
dominicano, un concepto amplio de "producto del
delito".

2.2.3.2. Producto directo y producto
indirecto

El segundo planteo usualmente discutido en
otras jurisdicciones se refiere al producto obtenido
indirectamente, es decir, cuando el producto directo del delito
es intercambiado por otro activo. El planteo es acerca de si
ambos bienes son susceptibles de ser decomisados o sólo
uno de ellos. Supóngase que X obtiene u$s 500 de la venta
de drogas y luego compra un reloj por ese monto.
¿Sólo el reloj en poder de X es "producto del
delito" o también lo son los u$s 500 recibidos por el
vendedor del reloj?

En todos los países ninguna duda
cabe de que el reloj en poder de X es susceptible de ser
eventualmente decomisado. Sin embargo, la respuesta acerca de si
los u$s 500 en poder del vendedor del reloj varía. En
algunos países, como en Estados Unidos, donde se aplican
procedimientos civiles que se siguen contra los activos
(procedimientos in rem) se sigue el concepto de
"propiedad contaminada", según el cual
"(c)ada transacción en la que un activo contaminado es
cambiado por un activo limpio resulta en la contaminación
del nuevo activo sin descontaminar el activo anterior. Ambos
activos están contaminados luego de la
transacción"[173] El fundamento de
esta regla reside en el hecho de que el decomiso de
carácter civil, como veremos más adelante, no es
considerado en los Estados Unidos una sanción criminal
sino una medida preventiva tendiente a que cada ciudadano sea
responsable por conocer el origen de los activos envueltos en las
transacciones de las cuales participa. En el apartado … veremos
las características específicas de este tipo de
procedimientos. En aquellos países en los que sólo
existen procedimientos de decomiso in personam,
posteriores a la condena, y que operan como una sanción
penal, la respuesta depende del conocimiento del vendedor del
reloj, pues, usualmente, si el vendedor del reloj conoce el
origen del dinero y a sabiendas del origen ilícito realiza
la transacción, realiza el tipo de lavado de activos,
produciéndose la infracción que convierte los u$s
500 en "producto" de ese delito. Pero, en este caso, el
fundamento no proviene de la "contaminación" de la
propiedad, sino del hecho de que el titular del bien
realizó una infracción de carácter penal y
el decomiso es una de las consecuencias o sanciones aplicables.
En la República Dominicana, la ley 72-02 incluye el
producto "indirectamente" obtenido con el delito dentro de los
bienes sujetos a eventual decomiso. Ello implica que sin dudas
existe la posibilidad para el fiscal de perseguir el decomiso del
producto indirectamente obtenido. Sin embargo, y en
atención a la protección de los terceros de buena
fe prevista en el capítulo.. de la ley 72-02 creemos que
ello sólo es posible cuando quien participa de la
transacción es imputado de lavar activos por conocer el
origen de los bienes o por obtener una ventaja patrimonial con la
operación. En el ejemplo utilizado en los párrafos
anteriores, y del mismo modo que en la mayoría de las
legislaciones europeas, el vendedor de drogas será pasible
del decomiso del reloj -o el equivalente de su valor- y el
vendedor del reloj será pasible del decomiso de los u$s
500 sólo si realizó la transacción a
sabiendas de que el dinero provenía de una
infracción grave.

2.2.3.3. Producto bruto o producto
neto

Una tercer controversia respecto del concepto "producto
del delito" es la relativa a si el término "producto"
incluye las ganancias brutas obtenidas con el negocio
ilícito o sólo las ganancias netas, es decir, las
ganancias remanentes luego de deducidos todos o algunos de los
costos anteriores o posteriores a la comisión del
ilícito. Supóngase, por ejemplo, que X recibe una
comisión de u$s 1.500.000 en una operación de
tráfico de armas. Sin embargo X gastó, antes de la
operación u$s 300.000 en diversas acciones imputables a la
operación -transporte, personal, sobornos,
etcétera-. Luego de realizada la operación, X
invierte otros u$s 150.000 en diversas acciones tendientes a
ocultar el dinero ilícitamente obtenido -contadores,
formación de compañías fantasmas, en
diferentes jurisdicciones, comisiones a cómplices en el
sector financiero, etcétera. Finalmente X es procesado por
lavado de activos e invierte otros u$s 50.000 en contratar un
equipo de abogados. Frente a una eventual condena por lavado de
activos se presenta el interrogante acerca de cuál es la
suma de dinero a decomisar: la ganancia bruta (u$s 1.500.000), la
ganancia neta (u$s 1.000.000) o algún punto intermedio. La
cuestión ha sido resuelta en sentidos diversos. En los
Estados Unidos, la jurisprudencia ha sido ambivalente y muy
sujeta a cada caso en particular. Usualmente, en casos de
decomisos civiles se ha admitido la decuddión de costos.
En casos de decomiso penal y, en general, cuando las inversiones
fueron realizadas en bienes también sujetos a decomiso, no
por ser "producto" del delito sino por ser, por ejemplo,
instrumentos del delito", muchos casos fueron resueltos en el
sentido de considerar "producto" sólo las ganancias netas.
El único caso en que un costo ha sido expresamente
excluido ha sido el de los costos legales incurridos para
asegurar el derecho de defensa en juicio.[174] En
el Reino Unido, los tribunales han fallado unánimemente
por el decomiso del producto bruto, es decir, que han excluido
toda posibilidad de deducir costos, sean éstos anteriores
o posteriores a la comisión del ilícito generador o
al lavado del producto del delito.[175] En
España, Suiza y Bélgica la jurisprudencia
también ha optado por un concepto amplio de "producto",
sujetando a decomiso las ganancias brutas, con independencia de
la naturaleza de los costos en que el condenado hubiera
incurrido. En Holanda, en cambio, se permite que la defensa
ingrese justificaciones de gastos para calcular el monto a
decomisar. El criterio que divide las posiciones reseñadas
se ajusta a la naturaleza jurídica que en cada país
se ha otorgado al decomiso. En aquellas jurisdicciones en las que
el decomiso se asume como una sanción penal, de
carácter exclusivamente represivo, el "producto" se
interpreta como la ganancia bruta que se ha originado con la
infracción, con independencia de los costos incurridos
para obtenerlo o para ocultarlo. En cambio, en aquellas
jurisdicciones en las que existe el decomiso civil, que no tiene
carácter sancionatorio sino, como veremos a
continuación, reparador, se ha admitido la
deducción de costos a la hora de interpretar el alcance
del concepto "producto del delito". En la República
Dominicana, dado el carácter claramente punitivo que la
ley 72-02 le ha otorgado al decomiso en su art. 31, no caben
dudas de que los decomisos por lavado de activos deben ser
calculados sobre las ganancias brutas de lo obtenido con la
infracción grave, y con total independencia de los costos
en los que se pudiera haber incurrido.

2.3. Procedimientos de decomiso: in
rem e in personam; civiles y penales

Usualmente, los decomisos son sanciones que
se imponen al final de un procedimiento penal seguido contra una
persona. Sin embargo, en algunas jurisdicciones, el decomiso
también puede ser impuesto a través de
procedimientos in rem, es decir, en procedimientos que
no se instituyen contra personas sino directamente contra las
cosas, a través de algunas ficciones legales.

En primer término, hay que
distinguir los modelos de decomiso reseñados en el
apartado 2.3.-basados en el valor o en el objeto- con los
procedimientos para hacerlos efectivos. Los procedimientos in
rem, que se dirigen contra los bienes, sólo
pueden aplicarse bajo un modelo basado en el objeto. En cambio,
los procedimientos in personam operan tanto en modelos
basados en el objeto como en modelos basados en el valor, pues se
dirigen contra las personas.

El decomiso previsto en la ley 72-02 es un procedimiento
in personam, que, como vimos, procede en principio
contra los bienes obtenidos con la infracción (modelo
basado en el objeto) y subsidiariamente contra bienes del
condenado por un valor equivalente. Éste es el esquema de
decomiso que predomina en casi todo el mundo.

Algunos países, como Italia, Irlanda y el Reino
Unido, también prevén procedimientos de decomiso
in rem, es decir, contra los bienes a decomisar para
algunas circunstancias específicas que podrían ser
consideradas injustas, como por ejemplo los casos de
rebeldía cuando el procedimiento impide el juicio in
absentia, o los casos de muerte del imputado, en aquellas
jurisdicciones en los cuales el producto del delito no puede
formar parte del acervo hereditario.

En Estados Unidos, en cambio, el procedimiento de
decomiso in rem, que es de carácter civil o
administrativo, opera a tan o más frecuentemente que el
decomiso in personam, que es de carácter penal,
similar al establecido por la ley 72-02.

El concepto de decomisos civiles que operan en
procedimientos in rem, provienen de la llamada
relation back doctrine, una ficción legal
según la cual el Estado es el propietario de la cosa
sujeta a confiscación no desde el momento en que una
sentencia constitutiva así lo ordena sino desde el momento
de la infracción, sin perjuicio de la necesidad de una
sentencia declarativa que así lo establezca. Como, gracias
a tal ficción, el Estado "es" el propietario de los bienes
desde el inicio mismo de la investigación legal, puede
valerse de todos los remedios legales que el ordenamiento
jurídico otorga a cualquier propietario.

En los procedimientos de decomiso civil estadounidenses,
el demandado es la cosa, y es la cosa quien puede ser
"condenada". Ello puede ocurrir, además, con total
independencia del procedimiento penal pues la Corte Suprema
estadounidense ha establecido en reiteradas ocasiones que el
decomiso civil no tiene carácter punitivo sino que tienden
a "prevenir delitos al requerir a los propietarios a tomar
ciertas precauciones". Ello implica que en los procedimientos de
decomiso civil no hay presunción de inocencia ni muchas de
las garantías que rodean el proceso penal. De hecho, las
acciones in rem son independientes y no pueden ser
afectadas por procedimientos penales in personam que se
tramiten paralelamente. Ello implica que una misma persona puede
sufrir un "doble" decomiso", uno penal, basado en el valor y
declarado contra la persona; uno civil, basado en el objeto,
declarado contra la cosa.

2.4. La protección de
derechos de terceros en casos de decomiso

Todas las convenciones internacionales en la materia
establecen normas para proteger a los terceros de buena fe.
Siguiendo esta tendencia, la ley 72/02 contiene un
capítulo (arts. 34 a 37) dedicado a establecer un
procedimiento específico para la determinación de
los derechos de terceros. El principio general es, establecido en
el art. 34, es que "La incautación de bienes, productos,
instrumentos e inmovilización de fondos relacionados con
el lavado de activos o incremento patrimonial obtenidos o
derivados de actividad delictiva se aplicará sin perjuicio
de los derechos de los terceros de buena fe". Sin embargo, tal
protección está sujeta a que, por las vías
procesales establecidas, la buena fe quede más allá
de toda duda. El procedimiento comienza cuando los bienes son
incautados provisionalmente. El Estado, a través del
Ministerio Público, está obligado a publicar por 3
semanas consecutivas, en un diario de amplia circulación,
"a fin de que todos aquellos que pudieren alegar un
interés legítimo sobre los bienes, productos e
instrumentos se presenten a hacer valer sus derechos" (art. 35).
Se abre de este modo un procedimiento en el cual el legislador ha
fijado un estándar probatorio relativamente exigente
evitar que la estrategia de privar a las organizaciones
criminales de las ganancias obtenidas con sus ilícitos se
frustre por transferencias de tales bienes a terceros. El art. 36
exige que "se haya acreditado" -sin especificar sobre
quién recae la carga de hacerlo- las siguientes 5
condiciones:

a) El reclamante tiene un
interés jurídico legítimo respecto de los
bienes, productos o instrumentos.

Este es, sin dudas, el requisito
lógico que se deriva del hecho de presentarse como tercero
interesado. Aquí no entra en juego la buena o mala fe del
presentante, sino la acreditación de interés
jurídico, sea a través de título de
propiedad, uso o goce sobre ella o cualquier otro tipo de derecho
sobre los bienes incautados. La carga de la prueba de esta
condición recae obviamente en el interesado, pues es
él quien acude al llamado del Ministerio Público
para reclamar su derecho.

b) Al reclamante no puede
imputársele ningún tipo de participación,
colusión o implicación con respecto a un delito de
tráfico ilícito u otra infracción grave,
objeto del proceso;

Una vez acreditado el título, la segunda
cuestión a verificar es si existió cualquier tipo
de participación en la infracción grave que
presuntamente dio origen a los bienes incautados. La
redacción de este inciso no es la más feliz, pues
se refiere a la infracción grave como el "objeto del
proceso", cuando el objeto del proceso por lavado de activos es
una transacción realizada con el producto obtenido con
posterioridad a la comisión de la infracción grave.
Por otra parte, el legislador supone que al momento de la
incautación el Ministerio Público conoce el origen
de los bienes, lo cual puede no estar totalmente acreditado en
ese momento procesal. La intención ha sido, sin embargo,
inequívoca: si se conoce la infracción que dio
origen a los bienes incautados y se conoce alguna
participación objetiva en el hecho ilícito que dio
origen a tales bienes, el reclamante perderá su derecho.
En este caso, la carga de la prueba recae sobre el Ministerio
Público pues violaría el principio de inocencia y
sería por lo tanto inconstitucional requerir a cualquier
persona que demuestre su ajenidad a un hecho
delictivo.

c) El reclamante desconocía la
adquisición o el uso ilegal de los bienes, productos o
instrumentos, o bien teniendo conocimiento de esto, no
consintió voluntariamente en la adquisición o uso
ilegal de los mismos;

En tercer lugar, el legislador exige la ajenidad
subjetiva del reclamante, diferenciando varias situaciones. Por
una parte, el desconocimiento sobre el origen, es decir, alguien
que adquiere título o derechos desconociendo que los
activos involucrados se han originado en una infracción
grave. En esta situación se encuentra quien, por ejemplo,
compra un depósito sin saber que en él se
almacenaban estupefacientes. O quien compra un inmueble a un
funcionario público sin saber que había sido
adquirido con un soborno. El conocimiento sobre el uso anterior
del bien o el origen del bien representa la pérdida del
derecho del reclamante. En este caso, la carga de la prueba
será, en la práctica, compartida, pues como el
reclamante no es un imputado, ni la discusión sobre su
derecho una discusión acerca de un hecho criminal, los
tribunales internacionales sobre derechos humanos han afirmado
que no hay impedimento en compartir la carga de la prueba en este
tipo de procedimientos, en los cuales la acusación
formará un cuadro probatorio que el reclamante
podrá en su caso destruir o directamente aportarlo de
acuerdo a sus posibilidades, como en un proceso civil.

d) El reclamante no adquirió
derecho alguno a los bienes, productos o instrumentos de la
persona procesada en circunstancias que llevaran razonablemente a
concluir que el derecho sobre aquello le fue transferido a los
efectos de evitar el eventual decomiso posterior de los
mismos;

La cuarta circunstancia se refiere al caso del tercero
que adquiere los derechos para evitar el decomiso, lo cual,
evidentemente, deberá acreditar el Ministerio
Público. El estándar probatorio, sin embargo, no
exige la rigidez del estándar de culpabilidad penal, en el
sentido de que, nuevamente, no se trata, al menos en esta
instancia, de una acusación[176]sino de la
determinación de hechos que harían que el tercero
perdiera su derecho.

e) y; El reclamante hizo todo lo
razonable para impedir el uso ilegal de los bienes, productos o
instrumentos.

Finalmente, el legislador requiere que el reclamante
haya intentado evitar activamente el uso indebido de la propiedad
de que se trate. Esta regla se refiere principalmente a los
instrumentos u objetos utilizados para la comisión de la
infracción grave, en tanto se refiere al "uso ilegal". El
uso ilegal del "producto del delito" podría darse cuando
las ganancias de un ilícito se utilizan como capital
operativo para cubrir los costos de un nuevo delito, pero en ese
caso, como hemos, visto, el producto y los instrumentos se
confunden.

Esta circunstancia presupone que, teniendo
título, el reclamante conocía que el bien estaba
siendo sometido a un "uso ilegal", como por ejemplo, el uso de su
propiedad para mantener personas privadas de su libertad,
almacenar sustancias prohibidas, comerciar ilegalmente con bienes
o servicios prohibidos, etcétera. En un Estado de Derecho,
lo razonable para impedir el uso ilegal de una propiedad es
denunciarlo a las autoridades y exigir de ellas el cese de tal
conducta a través de los mecanismos legales
pertinentes.

3. La cooperación internacional
para fines de decomiso en la Convención de
Palermo