Regímenes de Prevención y Represión del Lavado de Activos (página 9)

Enviado por Ing.+Lic. Yunior Andrés Castillo S.

Partes: 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9

Como lo señala expresamente el artículo 1
de la Convención de Palermo, su finalidad esencial es
"promover la cooperación para prevenir y combatir
más eficazmente la delincuencia organizada transnacional".
Para llevar adelante tal finalidad, la comunidad internacional
juzgó necesario introducir normas específicas
relativas a la cooperación internacional para fines de
decomiso, de modo tal que si bien son sistemas complementarios,
la Convención ha establecido regímenes separados
para la cooperación internacional general, incluyendo el
derecho de extradición, y para la cooperación
internacional para fines de decomiso. Ello se deriva de la
premisa básica según la cual las personas
están sometidas a un régimen de derechos -el de
derechos humanos básicos- pero los bienes sólo
excepcionalmente participan de tal régimen. Por otra
parte, la cooperación internacional en materia penal ha
cambiado sustancialmente en los últimos años. Hasta
mediados de los años 70, la cooperación
internacional giraba fundamentalmente alrededor de la
extradición de personas. Un delito era cometido en una
única jurisdicción, las pruebas estaban todas en
esa jurisdicción y, si era necesaria la
colaboración de otro país, era porque alguno de los
imputados había fugado y se requería ayuda para
localizarlo, arrestarlo y extraditarlo. Desde hace unas 3
décadas cada vez más la cooperación
internacional comenzó a ser necesaria para el intercambio
de información económica, financiera, sobre bienes
raíces, y para la inmovilización y
confiscación de tales activos. Sin embargo, los Estados
usualmente no tenían normas específicas para
resolver una serie de problemas que se suscitaban en casos de
cooperación internacional relativa a la incautación
y decomiso de bienes. La Convención viene a llenar este
vacío, en relación con los delitos cometidos por
"grupos criminales organizados", según la
definición del art. 2. Dedicaremos los párrafos que
siguen a explicar el funcionamiento de estas nuevas reglas, todas
ellas contenidas en el art. 13 de la Convención de
Palermo, que analizamos a continuación.

"Artículo 13: Cooperación
internacional para fines de decomiso:

1. Los Estados Parte que reciban una solicitud de
otro Estado Parte que tenga jurisdicción para conocer de
un delito comprendido en la presente Convención con miras
al decomiso del producto del delito, los bienes, el equipo u
otros instrumentos mencionados en el párrafo 1 del
artículo 12 de la presente Convención que se
encuentren en su territorio deberán, en la mayor medida en
que lo permita su ordenamiento jurídico
interno:

a) Remitir la solicitud a sus autoridades
competentes para obtener una orden de decomiso a la que, en caso
de concederse, darán cumplimiento; o

b) Presentar a sus autoridades competentes, a fin de
que se le dé cumplimiento en el grado solicitado, la orden
de decomiso expedida por un tribunal situado en el territorio del
Estado Parte requirente de conformidad con lo dispuesto en el
párrafo 1 del artículo 12 de la presente
Convención en la medida en que guarde relación con
el producto del delito, los bienes, el equipo u otros
instrumentos mencionados en el párrafo 1 del
artículo 12 que se encuentren en el territorio del Estado
Parte requerido.

El párrafo primero del art. 13 establece la base
de los procedimientos necesarios para la cooperación
internacional para fines de decomiso. Tradicionalmente, los
países han legislado esta materia a través de uno
de los dos enfoques siguientes: o bien el Estado requirente
envía evidencia al Estado requerido para que éste
emita la orden de decomiso o bien el Estado requerido emite la
orden y el Estado requirente simplemente la ejecuta, si se
cumplen determinados requisitos.

La Convención obliga a los Estados a establecer
ambos mecanismos: la ejecución directa de una orden de
decomiso extranjera y el pedido de emisión de una orden de
decomiso local basada en evidencia remitida por el Estado
requirente.

Para poder llevar adelante ambos enfoques, los Estados
deben crear una infraestructura legal doméstica que los
prepare para recibir solicitudes de asistencia en cualquiera de
los dos sentidos enunciados. Y éste es, precisamente, el
objetivo del párrafo que analizamos.

El primero (1.a)) consiste en que las autoridades
estén facultades para recibir una solicitud que requiera
la expedición de una orden de decomiso. Usualmente, el
Poder Ejecutivo recibirá lasolicitud y deberá
remitirla a las autoridades judiciales quienes son las facultades
para expedir la orden de decomiso. Es decir, el Estado requirente
solicita, con los fundamentos legales necesarios, al Estado
requerido que expida una orden de decomiso en su nombre sobre X
bien.

El segundo (1.b)) consiste en el procedimiento de
ejecución de una orden de decomiso extranjera. En este
caso, es el Estado requirente quien expide la orden de decomiso
para que sea ejecutada en el país requerido. El Estado
requirente utiliza su jurisdicción judicial para emitir
una orden de decomiso a ser ejecutada en territorio extranjero.
Sin embargo, tal orden no puede ser ejecutada sin la
autorización del país en cuyo territorio debe
ejecutarse. En otras palabras, como el Estado requirente no tiene
jurisdicción de ejecución para hacer valer la orden
que emitió -en el marco de su jurisdicción
judicial-, debe requerir del Estado que ejerce soberanía
sobre ese territorio que la ejecute. Para ello, el Estado
requerido debe tener previsto un procedimiento específico
de ejecución de sentencias extranjeras de decomiso, que es
lo que la Convención requiere. Para este procedimiento, la
Convención agrega la condición de que la orden de
decomiso "guarde relación con el producto del delito, los
bienes, el equipo u otros instrumentos mencionados en el
párrafo 1 del artículo 12 que se encuentren en el
territorio del Estado Parte requerido", es decir, que el Estado
requerido de ejecutar la orden extranjera debe poder constatar, a
través de la sentencia cuya ejecución se le
requiere, que los bienes en cuestión son el producto,
instrumentos u objetos de alguna infracción
grave.

2. A raíz de una solicitud presentada por
otro Estado Parte que tenga jurisdicción para conocer de
un delito comprendido en la presente Convención, el Estado
Parte requerido adoptará medidas encaminadas a la
identificación, la localización y el embargo
preventivo o la incautación del producto del delito, los
bienes, el equipo u otros instrumentos mencionados en el
párrafo 1 del artículo 12 de la presente
Convención con miras a su eventual decomiso, que
habrá de ordenar el Estado Parte requirente o, en caso de
que medie una solicitud presentada con arreglo al párrafo
1 del presente artículo, el Estado Parte
requerido.

Si el párrafo 1 del art. 13 se refería a
la infraestructura legal necesaria para recibir solicitudes de
cooperación internacional con miras al decomiso, el
párrafo 2 se refiere directamente a las obligaciones que
el Estado requerido debe cumplir cuando recibe una solicitud de
cooperación internacional vinculada con la posibilidad de
un fuuro decomiso de bienes. El párrafo establece los
pasos lógicos para alcanzar un decomiso que son la
identificación, localización, embargo o
incautación con miras a un futuro decomiso.

En otros términos, cuando un Estado tiene
evidencias que los instrumentos, objetos o el producto de una
infracción grave se encuentra en el territorio de otro
Estado, puede requerir de éste, y éste está
obligado a proveer asistencia, con miras a inmovilizarlo
cautelarmente para luego proceder a su decomiso, sea que la orden
la emita el Estado requirente o el requerido, de conformidad con
los procedimientos establecidos en el párrafo 1 del art.
13. Asimismo, el Estado requirente puede emitir una medida
cautelar sobre bienes que sean instrumentos, objeto o el producto
de una infracción grave y exigir la ejecución de
esa sentencia interlocutoria por parte de las autoridades del
país en cuyo territorio se encuentren los bienes objeto de
la medida.

3. Las disposiciones del artículo
18[177]de la presente Convención
serán aplicables mutatis mutandis al presente
artículo. Además de la información indicada
en el párrafo 15 del artículo
18[178]las solicitudes presentadas de conformidad
con el presente artículo contendrán lo
siguiente:

a) Cuando se trate de una solicitud relativa al apartado
a) del párrafo 1 del presente artículo, una
descripción de los bienes susceptibles de decomiso y una
exposición de los hechos en que se basa la solicitud del
Estado Parte requirente que sean lo suficientemente
explícitas para que el Estado Parte requerido pueda
tramitar la orden con arreglo a su derecho interno;

b) Cuando se trate de una solicitud relativa al apartado
b) del párrafo 1 del presente artículo, una copia
admisible en derecho de la orden de decomiso expedida por el
Estado Parte requirente en la que se basa la solicitud, una
exposición de los hechos y la información que
proceda sobre el grado de ejecución que se solicita dar a
la orden;

c) Cuando se trate de una solicitud relativa al
párrafo 2 del presente artículo, una
exposición de los hechos en que se basa el Estado Parte
requirente y una descripción de las medidas
solicitadas.

El párrafo 3 del art. 13, por una
parte, la aplicabilidad del régimen de asistencia judicial
recíproca establecido en el art. 18 de la
Convención, de modo tal de evitar cualquier tipo de
lagunas, sobre todo entre Estados que carezcan de acuerdos
bilaterales o multilaterales que los unan.

Además de ello, establece los
requisitos mínimos que deben contener las solicitudes de
cooperación para fines de decomiso examinadas en los
párrafos 1 (a) y (b) y 2.

Cuando se trate de una solicitud en la que el Estado
requirente aporte evidencia y requiera del estado requerido la
expedición de una orden de decomiso, el Estado requirente,
además de los requisitos del párrafo 15 del art.
18, deberá describir los bienes cuyo decomiso requiere y
exponer los hechos necesarios para que el Estado Parte requerido
pueda tramitar la orden con arreglo a su derecho
interno.

El cumplimiento cabal de esta obligación
demandará del Estado requirente un examen de la
legislación del Estado requerido de modo tal de conocer
cuáles son los requisitos necesarios para que las
autoridades competentes puedan tramitar la orden.

Cuando las autoridades judiciales del Estado requirente
hayan ordenado el decomiso para su ejecución en el Estado
requerido, la Convención exige una copia admisible en
derecho de la orden de decomiso expedida por el Estado Parte
requirente en la que se basa la solicitud, una exposición
de los hechos y la información que proceda sobre el grado
de ejecución que se solicita dar a la orden, es decir,
especificando si los bienes deben ser inmovilizados o
confiscados.

Finalmente, cuando el Estado requirente solicite la
ejecución de medidas específicas, la
Convención sólo requiere una exposición de
los hechos en que se basa la solicitud y una descripción
de las medidas solicitadas.

En todos los casos, de acuerdo a una nota interpretativa
de la Convención[179]cuando se requiere
"una exposición de los hechos" el Estado requirente
deberá, en la medida de lo posible, indicar cuál ha
sido la actividad ilegal y su relación con los activos
cuya confiscación se requiere.

4. El Estado Parte requerido adoptará las
decisiones o medidas previstas en los párrafos 1 y 2 del
presente artículo conforme y con sujeción a lo
dispuesto en su derecho interno y en sus reglas de procedimiento
o en los tratados, acuerdos o arreglos bilaterales o
multilaterales por los que pudiera estar vinculado al Estado
Parte requirente.

El párrafo 4 del art. 13 recepta el principio
locus regit actum, según el cual el derecho del
Estado requerido es la ley que rige los procedimientos de
asistencia internacional. Sin embargo, al asumir la
obligación de receptar los dos enfoques de
cooperación para fines de decomiso -dictado de
órdenes sobre evidencia aportada por el Estado requirente
y ejecución de órdenes emitidas por el Estado
requirente- la Convención se asegura que el derecho
interno de los Estados permitirá conducir la
petición.

5. Cada Estado Parte proporcionará al
Secretario General de las Naciones Unidas una copia de sus leyes
y reglamentos destinados a dar aplicación al presente
artículo y de cualquier enmienda ulterior que se haga a
tales leyes y reglamentos o una descripción de
ésta.

La Convención requiere que los Estados parte
envíen a la Secretaría general las leyes aplicables
a la cooperación internacional para fines de decomiso de
modo tal que cualquier Estado tenga acceso a la
legislación del país cuya cooperación
requerirá.

6. Si un Estado Parte opta por supeditar la
adopción de las medidas mencionadas en los párrafos
1 y 2 del presente artículo a la existencia de un tratado
pertinente, ese Estado Parte considerará la presente
Convención como la base de derecho necesaria y suficiente
para cumplir ese requisito.

Muchas legislaciones no reconocen el principio de
reciprocidad como base suficiente para cooperar
internacionalmente sino que exigen la existencia de un tratado
específico y supeditan la cooperación internacional
a su existencia. En otros términos, en muchos
países sin tratado no hay cooperación. Para evitar
denegaciones sin fundamentos, y a riesgo de resultar una
obviedad, la Convención se reafirma como la base legal
necesaria y suficiente para cubrir el requisito de "base
legal".

7. Los Estados Parte podrán denegar la
cooperación solicitada con arreglo al presente
artículo si el delito al que se refiere la solicitud no es
un delito comprendido en la presente
Convención.

Sin embargo, es evidente que la Convención
sólo puede resultar "base legal suficiente" en
relación con las conductas delictivas que los Estados
partes estuvieron de acuerdo en obligarse a criminalizar al
suscribirla. Ellas son las previstas en los arts 5
-participación en grupo delictivo organizado-; 6 -lavado
de activos- 8 -delitos de corrupción pública- y 23
-delitos de obstrucción de justicia.

8. Las disposiciones del presente artículo no se
interpretarán en perjuicio de los derechos de terceros de
buena fe.

Tal como hemos visto supra 2.6., los derechos de los
terceros de buena fe constituyen el flanco más
débil del derecho relativo al decomiso de bienes. Es por
ello que la Convención reafirma su protección
también en los casos de cooperación internacional
para fines decomiso.

9. Los Estados Parte considerarán la posibilidad
de celebrar tratados, acuerdos o arreglos bilaterales o
multilaterales con miras a aumentar la eficacia de la
cooperación internacional prestada con arreglo al presente
artículo.

Finalmente, la Convención da cuenta del
carácter mínimo obligatorio que tienen las reglas
del artículo 13, invitando a los Estados parte a celebrar
nuevos acuerdos que eleven ese piso con reglas que puedan dar
mayor efectividad en el plano bilateral o regional.

4. Disposición del producto del
delito o de los bienes decomisados

Finalmente, el art. 14 de la
Convención fija estándares para decidir acerca del
destino final de los activos confiscados. Analizaremos estos
estándares a continuación.

Artículo 14

Disposición del producto del delito o de los
bienes decomisados

1. Los Estados Parte dispondrán del producto del
delito o de los bienes que hayan decomisado con arreglo al
artículo 12 o al párrafo 1 del artículo 13
de la presente Convención de conformidad con su derecho
interno y sus procedimientos administrativos.

El principio general es, nuevamente, el locus regit
actum, es decir que en materia de disposición de
activos rige la ley del lugar en el que los activos han sido
decomisados. Sin embargo, la Convención establece una
serie de recomendaciones o pautas para aquellos Estados que deban
legislar al respecto, o para los que deseen modificar sus
prácticas actuales.

La primera pauta es la fijada en el párrafo
2:

2. Al dar curso a una solicitud presentada por otro
Estado Parte con arreglo al artículo 13 de la presente
Convención, los Estados Parte, en la medida en que lo
permita su derecho interno y de ser requeridos a hacerlo,
darán consideración prioritaria a la
devolución del producto del delito o de los bienes
decomisados al Estado Parte requirente a fin de que éste
pueda indemnizar a las víctimas del delito o devolver ese
producto del delito o esos bienes a sus propietarios
legítimos.

Es decir que cuando se trate de activos decomisados con
arreglo a las normas de cooperación internacional para
fines de decomiso analizadas en el apartado anterior, la
recomendación es la de repatriar los activos al
país de origen para que el Estado requirente proceda a la
indemnización de terceros y víctimas.

Además de ello, el párrafo 3 del art. 14
recomienda la celebración de acuerdos en dos sentidos
diferentes:

a) Aportar el valor de dicho producto del delito o
de dichos bienes, o los fondos derivados de la venta de dicho
producto o de dichos bienes o una parte de esos fondos, a la
cuenta designada de conformidad con lo dispuesto en el apartado
c) del párrafo 2 del artículo 30 de la presente
Convención y a organismos intergubernamentales
especializados en la lucha contra la delincuencia
organizada;

El párrafo 2 del art. 30 recomienda a los Estados
aumentar la asistencia financiera y material a fin de apoyar los
esfuerzos de los países en desarrollo para combatir con
eficacia la delincuencia organizada transnacional y ayudarles a
aplicar satisfactoriamente la presente
Convención

b) Repartirse con otros Estados Parte, sobre la base
de un criterio general o definido para cada caso, ese producto
del delito o esos bienes, o los fondos derivados de la venta de
ese producto o de esos bienes, de conformidad con su derecho
interno o sus procedimientos administrativos.

La práctica de compartir los activos confiscados
entre los países que colaboraron en la
investigación es una práctica seguida por
muchísimos países a partir de la
internacionalización realizada por el GAFI en sus
recomendaciones 38 y 39. Otras convenciones internacionales y
regionales también apoyan esta práctica porque es
un sistema provee un incentivo importante para aumentar los
niveles de cooperación internacional. Indudablemente, el
sistema compite con el del reconocimiento prioritario del titular
del bien y es evidente que no ha habido consenso internacional
para establecer un sistema único en los instrumentos
internacionales, que no imponen un sistema específico,
dando prioridad a la legislación interna de los
países en los que se produce e decomiso.

Parte II.

El
desmantelamiento del anonimato en las finanzas
internacionales

Capítulo 4: La lucha contra el
anonimato financiero

Guillermo Jorge

4.1. La Lucha contra el secreto
bancario

4.1.1. Intentos unilaterales de quebrantar el
secreto bancario a través de órdenes de revelar
información extraterritoriales

Las autoridades encargadas de una investigación
de lavado de dinero se han enfrentado, durante años, con
regulaciones de centros offshore sobre secreto bancario
que impedían o dificultaban la entrega de
información relevante.

Actualmente, como veremos más adelante, las
convenciones internacionales en materia de estupefacientes,
criminalidad organizada transnacional y corrupción han
resuelto esta situación prohibiendo denegar la
cooperación internacional con fundamento directo o
indirecto en el secreto bancario.

Sin embargo, con carácter previo a la vigencia de
tales tratados -y también para aquellos casos en los
cuales el país en el que se encuentra la
información no es signatario de tales Convenciones- vale
la pena repasar otros intentos que las autoridades de algunos
países han realizado en el pasado, y las consecuencias que
ellos han tenido, para comprender la necesidad de la
acción multilateral en esta materia.

A diferencia de las corporaciones del sector productivo
que operan en muchos países que regularmente se organizan
jurídicamente como "subsidiarias", limitando la
responsabilidad a las operaciones locales, las empresas del
sector financiero que operan a escala multinacional usualmente se
organizan a través de "filiales", y no de
compañías subsidiarias, porque los costos de
prestarse y transferirse dinero usualmente son menores si
jurídicamente son "la misma entidad" que si son
subsidiarias con responsabilidades limitadas.

Como consecuencia de ello, usualmente un banco que opera
internacionalmente tiene filiales -y no subsidiarias- en el lugar
en el que capta clientes.

Cuando estas filiales están legalmente
incorporadas a la jurisdicción del país que busca
la información, los jueces -usualmente estadounidenses o
británicos- han recurrido a diferentes estrategias
unilaterales para obtener la información resguardada en la
filial del centro offshore.

Uno de esos intentos de quebrar el secreto bancario de
un centro offshore era ordenando judicialmente a la
filial local del banco la producción de documentos o
información mantenida en la jurisdicción
offshore. Así ocurrió en el caso Bowe, en 1982,
en el que un Juez estadounidense ordenó a los abogados
estadounidenses de un banco extranjero, bajo penas de arresto,
que aportaran al Tribunal la información que sus clientes
mantenían en el exterior.
[180]

Otra estrategia utilizada por los investigadores era la
de esperar que algún funcionario del banco tuviera que
ingresar al país, por razones de trabajo o simplemente de
vacaciones. Cuando cruzaba la frontera y se encontraba bajo la
jurisdicción del juez del caso, se lo citaba a una
declaración testimonia bajo apercibimiento de arresto.
Durante la declaración se le preguntaba por
información sujeta al secreto bancario. Usualmente, el
declarante se negaba a declarar, argumentando que tal
declaración constituía un delito en su país
y que, si declaraba, cuando regresara a su país
sería juzgado por violación del secreto bancario.
Las leyes estadounidenses permiten el arresto de los testigos que
se niegan a declarar, por lo que, generalmente, la
información er de un modo u otro
obtenida.[181] La tercera estrategia utilizada
unilateralmente consistía en negociar con los imputados la
firma de un documento en el que ellos mismos requerían a
sus bancos que enviara la información a los
tribunales[182]En algunos casos, los defensores de
los imputados argüían que obligar a los imputados a
suscribir tales documentos violaba la garantía
constitucional que prohíbe las declaraciones
incriminatorias coactivas. En una muy cuestionada
decisión, la Corte Suprema de Estados Unidos denegó
el argumento, arguyendo que el imputado no estaba "ni
identificando los documentos buscados ni confirmando su
existencia".[183] Estas iniciativas
unilaterales, tenían dos grandes problemas. Por una parte,
desde el punto de vista práctico, si bien estas medidas
podían resultar en un "éxito" para el caso
concreto, usualmente resultaron en un fracaso total para los
casos siguientes. En segundo lugar, desde el punto de vista
jurídico, su legalidad en términos de derecho
internacional es más que discutible, porque vulnera la
soberanía de otras naciones. Revisaremos ambos
argumentos.

Los centros offshore cuyo secreto bancario era
vulnerado con las estrategias recién descriptas,
respondían a tales "amenazas a su soberanía" con
leyes y regulaciones que hacían aún más
arduo quebrantar el secreto bancario. Algunos ejemplos
bastarán para ilustrar este argumento. Cuando en EEUU
implementaron la estrategia de que el imputado pidiera a su
propio banco que enviara a la Corte los extractos de sus cuentas,
en muchos centros offshore implementaron regulaciones
prohibiendo a los funcionarios la entrega de cualquier tipo de
información, inclusive la requerida por los propios
clientes. De ese modo, aseguraban a sus clientes anonimato
aún en casos en los que un Juez de otro país los
presionara para que aportaran la información bancaria como
prueba al proceso.

En el famoso caso de Mark Rich, un Juez estadounidense
ordenó a la filial de New York de la empresa que
presentara en el Tribunal una serie de documentos que estaban en
poder de la filial suiza de la empresa, imponiéndole una
multa diaria de u$s 50.000 por cada día de incumplimiento.
Antes de que la filial suiza entregara los documentos, el
Gobierno suizo reaccionó invocando una transgresión
a su soberanía, y ordenó el secuestro de los
documentos, impidiendo de ese modo la producción de la
información en la Corte Estadounidense. En otro tramo del
mismo caso, otro Juez estadounidense ordenó al Banco
Citibank de Nueva York que entregara al Tribunal unos documentos
de la empresa Mark Rich que estaban en poder de Citibank New York
y que la filial de Londres tenía en custodia. La egresa
Mark Rich pidió a un Juez de Londres que ordenara a la
filial de Citibank de Londres que se abstuviera de entregar la
información fundado en su carácter de depositario
bancario de los documentos.[184]

El segundo argumento, concisamente desarrollado, es el
siguiente. Todas las convenciones de derecho internacional
reconocen como un principio integrante del concepto de
soberanía del Estado la prohibición de que un
país realice investigaciones en el territorio de otro sin
autorización. La Convención de Naciones Unidas
contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y
Sustancias Psicotrópicas, de 1988, es explícita en
su art. 2(3) al expresar que "las Partes no pueden emprender en
el territorio de otro Estado Parte acciones que impliquen el
ejercicio de jurisdicción o funciones que están
exclusivamente reservadas las autoridades de ese Estado Parte por
su derecho interno". La jurisdicción para aplicar la ley
es, para el derecho internacional, absoluta. Todo ejercicio de
funciones gubernamentales fuera de las fronteras es considerado
violatorio del derecho internacional. Para determinar si las
llamadas "órdenes extraterritoriales" -los ejemplos que
vimos en los párrafos precedentes- son compatibles con el
derecho internacional, la pregunta que hay que responder es si
tales órdenes constituyen una forma de ejercicio de
funciones gubernamentales fuera del territorio, porque si
así fuera, serían equiparables a investigaciones
realizadas fuera del territorio, lo que se encuentra expresamente
prohibido por el derecho internacional. En el caso de las
órdenes que exigían a filiales o abogados de un
país, o testigos que eventualmente se encontraban bajo la
jurisdicción de ese país, que entregaran
documentación que estaba en poder de una filial de otro
país, existe un conflicto de leyes evidente, por cuanto
una misma persona jurídica -en el caso del testigo una
sola persona física- está al mismo tiempo sujeta a
dos legislaciones contradictorias: si cumple con la
revelación de la información, viola las leyes de
secreto bancario; si calla, es castigado por desobedecer a la
justicia del otro país. El principio que gobierna la
solución de estos casos es el principio general que
establece que ningún país puede requerir a nadie la
comisión de un delito en otro país. Por otra parte,
y desde el punto de vista del cliente bancario, toda persona que
abre una cuenta bancaria en el país X tiene derecho a
creer que todo lo concerniente a esa cuenta bancaria se
regirá por las leyes del país X y no que ello
variará dependiendo de las sucursales, filiales o casas
matrices del banco de que se trate.

Además de ello, el derecho público -y
dentro de él, el derecho penal- no es
automáticamente aplicable en otro país, si no media
un acuerdo expreso al respecto. De hecho, hasta 1960, los
tribunales estadounidenses aceptaron pacíficamente este
principio. Por ejemplo, la Corte Suprema estadounidense
aceptó que un imputado de nacionalidad suiza que
alegó no poder producir todos los documentos exigidos por
la Corte sin violar el derecho de la confederación suiza,
actuaba de buena fe y no debía ser sancionado por el
incumplimiento de la orden de producir
documentos[185]Sin embargo, la jurisprudencia
estadounidense gradualmente fue abandonando este principio y
adoptando criterios unilaterales, muchos de ellos en
violación al derecho internacional vigente, hasta lograr
la suficiente presión internacional que creó el
consenso necesario para modificar los acuerdos internacionales en
la materia.

4.1.2. La respuesta multilateral al Secreto
Bancario. La prohibición de denegar la cooperación
internacional fundada en el secreto bancario y sus
limitaciones

Muchas de las "provocaciones" unilaterales esbozadas en
el apartado anterior le sirvieron a muchos países para
comenzar negociaciones con los centros offshore en miras a
acuerdos bilaterales de asistencia mutua en materia penal que
permitieran obtener información protegida por el secreto
bancario. Estados Unidos y Suiza firmaron su acuerdo en 1973,
aunque recién entró en vigencia en 1977. Del mismo
modo, muchos países, siguiendo el modelo de ese acuerdo,
suscribieron otros tratados de asistencia mutua.

Pese a varios intentos anteriores, el primer instrumento
internacional multilateral, y de alcance universal, que
prohibió expresamente la invocación del secreto
bancario como argumento para rechazar un pedido de
cooperación internacional fue la Convención de
Viena de 1988, que en su artículo 7(5) establece:
"Las partes no invocarán el secreto bancario para
negarse a brindar asistencia judicial recíproca con
arreglo al presente artículo".

Esta fórmula fue posteriormente reproducida en
otras convenciones internacionales, como el art. 16 de la
Convención Interamericana contra la Corrupción
(1996), el art. 9 de la Convención de la OECD contra el
Soborno de Funcionarios Extranjeros en Transacciones Comerciales
Internacionales, el art. 46.8 de la Convención de las
Naciones Unidas contra la Corrupción y el art. 18.8 de la
Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia
Organizada Transnacional.

Removido este obstáculo fundamental, la
práctica de los años 90 mostró que
existían otros modos, subyacentes, a eludir la entrega de
información ya no fundado en el secreto bancario sino en
otros principios.

4.1.2. Del "nec ultra petita" a la
cooperación espontánea.

El primero es el principio "nec ultra petita"
según el cual no debe entregarse más
información que la estrictamente requerida. Para obtener
información de los centros offshore, la
aplicación estricta de este principio era un
obstáculo importante pues usualmente las autoridades de
investigación no cuentan con toda la información
necesaria (motivo por el cual piden auxilio a las autoridades de
otro país). Un ejemplo muy frecuente era el siguiente: el
país A sabia que el imputado X tenía su dinero en
el banco Y, del país B. Entonces requería al
país B información sobre las cuentas de X en el
banco Y. Las autoridades de B transmitían en pedido al
banco Y, quien usualmente respondía que X no tenía
ninguna cuenta a su nombre. Usualmente la respuesta era
técnicamente cierta, pues X tenía su dinero oculto
tras algún vehículo corporativo provisto en muchos
casos por el mismo banco. Cuando el país A protestaba
diplomáticamente, B respondía que el pedido
había sido mal formulado y que el principio de no informar
más que lo requerido era un principio general del derecho
internacional.

Para salvar este obstáculo, las convenciones se
ocupan de comprometer a los Estados en que cooperarán del
modo más amplio posible, sin atender a formalidades, e
incluso han incluido una cláusula de "cooperación
espontánea" que insta a los países a enviar a sus
pares la información que pudieran creer relevante para
investigaciones penales aun sin que medie un pedido concreto de
tal país.[186] Sin embargo, muchos
países con estrictas leyes sobre secreto bancario han
efectuado reservas a cooperar espontáneamente en
relación con información protegida.

4.2.4.. La prohibición de las llamadas
operaciones de pesca

Vinculado al principio "nec ultra petita",
aunque con un origen muy diferente, se encuentra el principio que
prohíbe requerir información imprecisa, sin mostrar
al Estado requerido que existen suficientes sospechas para creer
en la existencia de la información que se solicita. En
otras palabras, si un fiscal "presiente" que un imputado puede
tener su dinero "en Suiza" o "en Londres", sin ninguna evidencia,
cualquiera de estos países rechazarán el pedido. El
principio es una regla práctica más que una regla
estrictamente jurídica, pero tiende a que no se dilapiden
esfuerzos por "intuiciones erradas".

Sin embargo, muchos países con estrictas reglas
sobre secreto bancario han abusado de este principio rechazando
exhortos que requerían información con evidencias
suficientes, pero no especificaban en forma suficientemente
precisa -como el número de cuenta, o la sucursal del
banco.

Para evitar tales abusos, las convenciones
internacionales actuales obligan a un país a brindar
asistencia internacional en la forma y condiciones en que lo
haría si el pedido proviniera de una autoridad interna. De
ese modo, se protege la soberanía y la dilapidación
de esfuerzos que no reconocen fundamentos serios, pero
también se impiden denegaciones absurdas. Al respecto, el
art. 18, párrafo 21, apartado c) de la Convención
de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada
Transnacional establece que los estados podrán denegar una
solicitud de cooperación
internacional…"(C)uando el derecho interno del Estado
Parte requerido prohíba a sus autoridades actuar en la
forma solicitada con respecto a un delito análogo, si
éste hubiera sido objeto de investigaciones, procesos o
actuaciones judiciales en el ejercicio de su propia
competencia"[187].

4.2.4. El principio de especialidad

Como vimos al comienzo del capítulo 5, uno de los
principales atractivos que ofrecen los centros offshore,
es la inexistencia de obligaciones impositivas o la
bajísima tasa tributaria en relación con algunos
impuestos específicos. Ello genera la total falta de
incentivos para las autoridades de las jurisdicciones
offshore para controlar las ganancias de las empresas y
vehículos corporativos incorporados en sus jurisdicciones.
Ello, combinado con estrictas leyes de secreto bancario,
convierte a los centros offshore en lugares muy
atractivos para evadir impuestos y ocultar activos de las
autoridades fiscales.

Por ello, una de las principales preocupaciones de los
centros offshore es la posibilidad de limitar el uso que
puede darse a la información protegida por el secreto
bancario, y revelada en virtud de una investigación por un
delito grave, como lavado de activos, actos de corrupción
pública o actividades realizadas por grupos criminales
organizados. En otras palabras, junto con las negociaciones de la
cláusula que impide denegar la cooperación
internacional con fundamento en el secreto bancario, los centros
offshore negociaron la inclusión del principio de
especialidad, que permite, precisamente, limitar el uso de la
información brindada en tales circunstancias.

El principio de especialidad, como la mayoría de
los principios que rigen la cooperación internacional,
tiene su origen en el derecho de la extradición. Su
finalidad, en tal contexto, es la de evitar que una persona
extraditada sea sometida a juicio por delitos por los cuales no
ha sido extraditada. Poco sentido tendría sujetar la
extradición de una persona a una serie de garantías
si, una vez extraditada, el país requirente pudiera
juzgarla por delitos diferentes por los cuales requirió su
extradición. Trasladado al contexto de la
cooperación para el intercambio de evidencias, el
principio de especialidad usualmente cobra una forma un poco
más amplia: el uso de la evidencia no se limita
exclusivamente al motivo por el cual ha sido requerida, sino que
-usualmente, pero no en todos los casos- se extiende a todos
aquellos usos por los cuales el Estado requerido la hubiera
otorgado en caso de haber sido requerida pero, consecuentemente,
excluye todos aquellos usos para los cuales el país
requerido hubiera podido denegar la
cooperación.

En términos concretos, en los centros
offshore, los activos mantenidos por personas no
residentes están sujetas al pago de impuestos muy bajos,
prácticamente inexistentes, dentro del centro
offshore. Al no haber impuestos, usualmente la
evasión fiscal y otros delitos asociados con el
incumplimiento de obligaciones fiscales no constituyen delitos en
tales jurisdicciones. Al no constituir delitos, el principio
básico de la doble incriminación en materia de
cooperación internacional -que requiere que la conducta
por la que se requiere cooperación sea un delito tanto en
el país requirente como en el país requerido- no se
cumple cuando el país requirente está investigando
un delito fiscal. En tales casos, los centros offshore
pueden denegar -y usualmente lo hacen- la cooperación
internacional, fundándose en que no se cumple el requisito
de la doble incriminación[188]

Ahora bien, cuando el país requerido solicita
evidencia amparada por el secreto bancario por un delito que
cumple con todos los requisitos, los centros offshore se
aseguran que la información sólo será
utilizada en el proceso penal que motiva el pedido de
información y que, para el caso en que el país
requirente desee extender tal uso a otro proceso penal se
compromete a requerir autorización del Estado
requerido.

La Iniciativa del GAFI contra los países
no cooperadores

Como hemos visto en el apartado anterior, el secreto
bancario no es el único obstáculo a las
investigaciones por lavado de activos proveniente del "mundo
offshore". De hecho, cualquiera de los mecanismos descriptos en
el capítulo 5 -el secreto corporativo, la
utilización de acciones al portador, la utilización
de directores nominales- o inclusive las leyes de
cooperación internacional en esta materia, pueden colocar
obstáculos a las investigaciones tan graves como el
secreto bancario. El estudio de los perjuicios producidos por el
paradigma del anonimato en las finanzas internacionales,
usualmente identificado con los centros offshore,
llevó a la comunidad internacional a estudiar las formas
de modificar esta situación.

En 1999 el Grupo de los 7 países más
industrializados, en su reunión en Denver, Estados Unidos,
estableció los "Diez Principios Básicos para
Mejorar la Cooperación Internacional en los Delitos
Financieros y en los Abusos Regulatorios."[189].
Posteriormente, el Grupo de Trabajo en temas de Soborno
Transnacional de la Organización para el Desarrollo y la
Cooperación Económica inició una serie de
discusiones vinculadas al uso de los Centros Offshore en casos de
corrupción[190]Paralelamente, Foro de
Estabilización Financiera creó el Grupo de Trabajo
en Centros Offshore, que finalizó un informe global sobre
el funcionamiento financiero de los centros offshore, su
influencia en la economía mundial y la necesidad urgente
de que los centros offshore adecuaran sus regulaciones al
cumplimiento de los estándares internacionales más
importantes, entre ellos, los vinculados con la prevención
y represión del lavado de activos[191]En su
informe, el Foro de Estabilidad Financiera designó a la
OECD para estudiar los problemas derivados del uso
ilegítimo de los vehículos corporativos, lo que dio
lugar al informe de la OECD de
2001[192]También el Fondo Monetario
Internacional realizó un estudio sobre el impacto de los
centros offshore en la economía
mundial[193]

El resultado de todos estos diagnósticos,
realizados por los organismos multilaterales y las organizaciones
internacionales más influyentes en la decisión de
estrategias globales, fue la necesidad de reducir la
vulnerabilidad de los servicios ofrecidos por los centros
offshore a la comisión de abusos regulatorios y a
la comisión de delitos financieros. En materia de lavado
de dinero, la estrategia utilizada para lograr el
aggiornamiento de los centros offshore a los
estándares internacionales, fue lanzada en el año
2000 por el Grupo de Acción Financiera Internacional
(GAFI). La "Iniciativa contra los Países y Territorios
no Cooperadores" en la prevención y represión
del lavado de dinero tiene como objetivo principal acelerar la
armonización legislativa y regulatoria en materia de
lavado de activos utilizando un mecanismo de presión
internacional para que los países más renuentes a
adaptar los estándares internacionales adecuen sus
legislaciones a tales requerimientos. De acuerdo al GAFI, la
iniciativa apunta a "aumentar la protección del
sistema financiero mundial asegurando que todos los centros
financieros cuenten con medidas efectivas para prevenir, detectar
y reprimir el lavado de
dinero"[194]

Para lograr tal objetivo, en febrero de 2000, el GAFI
publicó una lista de 25 criterios mínimos que todo
país debía cumplir. Las prácticas y
regulaciones identificadas como perjudiciales se orientaron
básicamente a permitir y mejorar la cooperación
internacional, es decir, por una parte a la posibilidad de
confiar en la información proveniente de las instituciones
financieras de los centros financieros, y por otra, la
posibilidad de acceder a la información bancaria y
corporativa de todos los centros financieros. Los criterios
fueron divididos en tres áreas de influencia
principal:

Las regulaciones financieras, y especialmente las
obligaciones vinculadas con los procesos de
identificación de clientes y otras obligaciones
básicas de los sujetos obligados a informar a las
unidades de investigación financiera.
Las regulaciones vinculadas con la
cooperación administrativa y judicial
Los recursos destinados por el Estado a la
detección y represión del lavado de
activos.

Los 25 criterios para determinar el nivel de
cooperación de un país en materia de lavado de
activos[195]

"A. Regulaciones financieras

(i) Ausencia o inadecuada regulación o
supervisión de las instituciones
financieras

…La ausencia de regulación y
supervisión adecuada de todas las instituciones
financieras en un país determinado sobre bases
equivalentes en relación con los estándares
internacionales se considera una práctica deterimente. Los
estándares utilizados para medir la adecuación a
este criterio son los elaborados por el Comité de Basilea
para la Supervisión Bancaria en materia bancaria, los
elaborados por la Organización Internacional de
Supervisores de Bolsas de Valores, en materia de valores, por la
Asociación Internacional de Supervisores de Seguros, para
la industria del seguro, los elaborados por el Comité de
Estándares Internacionales en materia Contable, y las 40
Recomendaciones del Grupo de Acción Financiera
Internacional, en materia de lavado de activos.

(ii) Regulaciones inadecuadas para la
creación y licencia de instituciones financieras,
incluyendo las concernientes a las capacidades de sus
administradores y a la reputación de sus
dueños.

Las condiciones y reglas bajo las cuales se permite la
creación y se entregan licencias de autorización de
funcionamiento de las instituciones financieras en general, y de
los bancos en particular, crean problemas serios vinculados al
área central de la confidencialidad financiera.
Además del aumento vertiginoso de los países sin
regulación adecuada y de centros financieros offshore,
estamos presenciando la proliferación, en cantidad, de
instituciones financieras en tales países y centros
financieros. Son fáciles de crear, y la identidad y
experiencias de sus fundadores, administradores y dueños
usualmente no son controladas, o lo son de manera insuficiente.
Ello crea el peligro potencial de que las instituciones
financieras (bancarias y no bancarias) sean adquiridas por
organizaciones criminales, desde su creación o luego de
haber sido creadas. Por ello, debe considerarse perjudicial: la
posibilidad de que las personas físicas o jurídicas
operen instituciones financieras sin autorización o
registro; y la ausencia de medidas que prevengan que
organizaciones criminales ejerzan funciones de dirección,
control o tengan inversiones significativas, en las instituciones
financieras.

(iii) Requerimientos inadecuados para que las
instituciones financieras identifiquen a sus
clientes.

Las recomendaciones del GAFI requieren que las
instituciones financieras no se contenten con información
vaga sobre la identidad de sus clientes, sino que requieren que
comprueben quienes son los últimos titulares o
beneficiarios de las cuentas y relaciones comerciales que
mantienen abiertas. Esta información debe estar a
disposición inmediata de las autoridades de
regulación administrativa y, en cualquier circunstancia,
de las autoridades judiciales y de las autoridades encargadas del
cumplimiento de la ley. En relación con las obligaciones
de diligencia, las autoridades de supervisión deben tener
autoridad suficiente para verificar si las entidades financieras
dan cumplimiento cabal a estas obligaciones esenciales.
Consecuentemente, las siguientes prácticas se consideran
perjudiciales:

– la existencia de cuentas anónimas o de cuentas
abiertas bajo nombres ficticios, es decir, cuentas en las que los
clientes y últimos beneficiarios no hayan sido
identificados.

– la ausencia de, o la existencia inadecuada de leyes,
regulaciones o acuerdos entre las autoridades de
supervisión y las instituciones financieras, o acuerdos de
autorregulación entre las instituciones financieras para
la identificación por parte de las instituciones
financieras de sus clientes, sean ocasionales o habituales, y de
los últimos beneficiarios de una cuenta cuando el cliente
parece no estar actuando en su nombre, sea el cliente una persona
física o jurídica.

– la ausencia de, o la existencia inadecuada de
regulaciones que obliguen a las instituciones financieras a
conservar, por lo menos durante 5 años, copia de la
documentación vinculada con la identificación de
sus clientes…

– los obstáculos legales o de índole
práctica para que las autoridades administrativas o
judiciales tengan acceso a la información sobre la
identidad de los titulares y beneficiarios de una cuenta en una
institución financiera, y a la información
vinculada con sus transacciones.

(iv) Reglas que proveen excesivo secreto bancario a
las instituciones financieras.

En los últimos años, los países y
territorios que ofrecen un amplio secreto bancario han
proliferado. Las reglas que regulan el secreto profesional, como
las que regulan el secreto bancario, pueden tener fundamentos
válidos, como la necesidad de proteger la privacidad y la
confidencialidad de los negocios de los competidores comerciales,
o de otros actores potencialmente interesados. Sin embargo, como
lo establecen las recomendaciones 2 y 37 del GAFI, estas reglas
no deben impedir u obstaculizar el ejercicio de las
responsabilidades de la supervisión ni tampoco el
ejercicio de las facultadas de investigación de las
autoridades judiciales y administrativas encargadas de la lucha
contra el lavado de activos.

Los países y jurisdicciones con reglas sobre el
secreto bancario deben permitir que éste sea levantado
para cooperar con los esfuerzos domésticos e
internacionales para combatir el lavado de activos.

Consecuentemente, las siguientes prácticas se
consideran perjudiciales:

-Las reglas sobre el secreto en las actividades
financieras y profesionales, especialmente el secreto bancario,
cuando éstas no permiten que sean levantadas por las
autoridades administrativas en el contexto de investigaciones
sobre lavado de activos.

– Las reglas sobre el secreto en las actividades
financieras y profesionales, especialmente el secreto bancario,
cuando éstas no permiten que sean levantadas por las
autoridades judiciales en el contexto de investigaciones sobre
lavado de activos.

(v) Falta de un sistema eficiente de reporte de
transacciones sospechosas

Una regla básica de un sistema efectivo contra el
lavado de activos es que el sector financiero debe ayudar a
detectar las transacciones sospechosas. Las 40 Recomendaciones
establecen claramente que las instituciones financieras deben
reportar sus sospechas a las autoridades (Recomendación
15).

Durante el procedimiento de evaluación mutua,
tanto los sistemas para reportar transacciones "sospechosas" como
los sistemas para reportar operaciones "inusuales" fueron
aceptados como sistemas conformes con las recomendaciones, La
ausencia de un sistema obligatorio y eficiente para reportar
operaciones sospechosas o inusuales dirigido a detectar y
perseguir el lavado de activos, es un principio de
no-cooperación. Los reportes, además, no deben ser
informados a los clientes (Recomendación 17) y los sujetos
que reportan deben gozar de protección civil y penal
(Recomendación 16). También resulta perjudicial el
hecho de que las autoridades competentes no puedan monitorear si
los sujetos obligados cumplen con las obligaciones de reporte,
así como la ausencia de sanciones penales o
administrativas por tales incumplimientos.

B. Impedimentos provenientes de otros requerimientos
regulatorios.

Las leyes comerciales, especialmente las relativas a la
formación de compañías, son de vital
importancia para la lucha contra el lavado de activos. Esas leyes
pueden impedir la prevención, detección y castigo
de las actividades criminales. Las "empresas cáscara" y
los directores o accionistas nominales, son ampliamente
utilizados como mecanismos para lavar dinero proveniente de
actividades delictivas, particularmente los sobornos (por
ejemplo, permitiendo el armado de "cajas negras"). Por lo tanto,
es necesario que las autoridades responsables de la
prevención y la persecución del lavado de activos
estén legalmente habilitadas para obtener y compartir
información vinculada con la identificación de
compañías y de sus últimos
beneficiarios.

(i) Requerimientos comerciales inadecuados para el
registro de personas jurídicas y
compañías

Medios inadecuados para identificar, registrar y tener a
disposición la información relativa a las personas
jurídicas (identidad de los directores, reglamento que
indique quienes tienen poder para obligar a la persona
jurídica, etcétera) tiene consecuencias
perjudiciales en varios niveles.

-puede limitar significativamente la información
disponible tanto para que las instituciones financieras
identifiquen a aquellos clientes que son estructuras legales,
como también para que las autoridades judiciales y
administrativas lleven adelante sus investigaciones.

-consecuentemente, puede restringir la capacidad de las
instituciones financieras para ejercitar sus deberes de
vigilancia (especialmente los relativos a la
identificación de los clientes) y puede limitar la
información disponible para cooperar
internacionalmente,

(ii) Ausencia de identificación de los
últimos beneficiarios de las personas jurídicas
(Recomendaciones 9 y 25).

Los obstáculos para que las instituciones
financieras identifiquen a los últimos beneficiarios y a
los directores de una persona jurídica son
prácticas particularmente perjudiciales: ello incluye a
todas las personas morales cuyos últimos beneficiarios y
administradores no puedan ser identificados. La
información sobre quiénes son los últimos
beneficiarios debe ser registrada y actualizada
periódicamente por las instituciones financieras y estar
disponibles para los órganos administrativos y autoridades
judiciales.

Los sistemas que permiten a las instituciones
financieras llevar adelante transacciones sin conocer al
último beneficiario, o que no las obligue a reportar a las
autoridades cuando un intermediario se niega a dar a conocer la
identidad de su representado, deben considerarse prácticas
perjudiciales.

C. Obstáculos a la cooperación
internacional

(i) En el nivel administrativo

Todos los países con un centro financiero abierto
deben tener establecidas tanto autoridades administrativas que
controlen las actividades financieras en todos los sectores como
autoridades encargadas de recibir y analizar operaciones
sospechosas. Esto no sólo es necesario para una
política de prevención del lavado de activos local;
también provee las bases necesarias para cooperar
internacionalmente en la lucha contra el lavado de
activos.

Cuando las autoridades mencionadas en un determinado
país tienen información que es oficialmente
requerida por otra jurisdicción, la primera debe estar
legalmente habilitada para proveer tal información
rápidamente, y sin oponer restricciones indebidas
(Recomendación 32).

Las restricciones legítimas a la
transmisión de información deben ser limitada a los
siguientes casos:

-la autoridad requirente debe poder cumplir similares
funciones si quien requiriera fuera la autoridad
requerida.

– la autoridad requirente debe exponer a la autoridad
requerida el propósito y alcance de la información;
la información transmitida debe ser utilizada de acuerdo a
los alcances establecidos en la petición.

– la autoridad requirente y la requerida deben estar
sujetas a similares obligaciones de confidencialidad

-el intercambio de información debe ser
recíproco.

En cualquier caso, ninguna restricción debe ser
aplicada de mala fe.

A la luz de los principios enunciados, las leyes o
regulaciones que prohíben el intercambio de
información entre las autoridades administrativas, que no
lo garanticen suficientemente, o que lo condicionen demasiado,
deben considerarse abusivas. Adicionalmente, las leyes y
regulaciones que prohíben a las autoridades
administrativas realizar investigaciones o pesquisas en nombre de
o por cuenta de sus pares del extranjero cuando tal actividad les
es solicitada, pueden constituir prácticas perjudiciales.
La renuencia o mala predisposición para responder
constructivamente a las solicitudes (por ejemplo, no tomar las
medidas apropiadas, importantes demoras en responder)
también son prácticas lesivas. Las restricciones a
la cooperación internacional entre las autoridades de
supervisión o entre las unidades de investigación
financiera (UIFs) fundadas exclusivamente en que la
transacción puede referirse a asuntos fiscales (la llamada
excusa fiscal) son prácticas lesivas de la
cooperación internacional para prevenir y reprimir el
lavado de activos.

(ii) En el nivel judicial

La tipificación del delito de lavado de dinero es
la piedra angular de una política efectiva. El delito es
la base indispensable para poder ser parte de mecanismos de
cooperación judicial internacional en esta
materia.

Por lo tanto, la falta de tipificación el lavado
de activos originado en delitos graves (Recomendación 4)
constituye un serio obstáculo a la cooperación
internacional y es, por lo tanto, una práctica
perjudicial. Como lo indica la Recomendación 4, cada
estado puede determinar cuáles delitos graves serán
designados como antecedentes del lavado de activos.

La asistencia legal mutua (Recomendaciones 36 a 40) debe
ser garantizada de la manera más rápida y completa
cuando es requerida formalmente. Las leyes o regulaciones
prohibiendo el intercambio internacional de información
entre las autoridades judiciales (particularmente las reservas
formuladas en los tratados de asistencia a la aplicación
de reglas del régimen contra el lavado de activos, o leyes
domésticas de países que no hayan ratificado
tratados multilaterales), o reglas de derecho que establecen
condiciones muy restrictivas al intercambio de información
son prácticas perjudiciales.

La falta de voluntad de responder constructivamente a un
requerimiento de asistencia legal mutua (por ejemplo, la falta de
respuesta en tiempo apropiado, la falta de adopción de las
medidas requeridas) también son prácticas
perjudiciales.

El hecho de que haya datos de evasión fiscal en
un caso de lavado de dinero bajo investigación judicial no
debe inducir a un país al que se requiere
información a denegar la cooperación. La
denegación de cooperar judicialmente en casos por delitos
reconocidos como tales por el país requerido, con el
fundamento de que existen cuestiones fiscales involucradas es un
práctica perjudicial para la cooperación
internacional contra el lavado de activos.

D. Recursos inadecuados para prevenir, detector y
reprimir el lavado de activos.

(i) Falta de recursos en los sectores público
y privado

Otra práctica prejudicial la constituye el hecho
de no proveer a las autoridades judiciales o administrativas con
los recursos financieros, humanos y técnicos necesarios
para asegurar una adecuada supervisión y conducir
investigaciones apropiadamente.

Las prácticas perjudiciales relacionadas con las
restricciones de recursos que conlleven el nombramiento de
personal inadecuado o corrupto so sólo debe preocupar a
las autoridades gubernamentales, judiciales o de
supervisión, sino también a las personas
responsables del cumplimiento de las reglas contra el lavado de
activos en la industria de servicios.

(ii) Ausencia de una unidad de inteligencia
financiera o mecanismo equivalente

Además de la existencia de un sistema de reporte
de operaciones sospechosas, debe existir una autoridad central
gubernamental específicamente creada para llevar adelante
los controles y la aplicación de las leyes y regulaciones
relativas al régimen contra el lavado de activos. Por lo
tanto, la falta de una unidad centralizada (por ejemplo, una
unidad de inteligencia financiera) o de un mecanismo equivalente
para la recolección, análisis y diseminación
de la información relativa a las transacciones sospechosas
hacia las autoridades competentes es una práctica
perjudicial.

El establecimiento de los 25 criterios llevó
más de un año de discusión -entre mediados
de 1998 y febrero de 2000- , y fueron publicados antes de
realizar ninguna evaluación. Cada miembro del GAFI
podía, una vez publicados los criterios, proponer la
evaluación de cualquier jurisdicción a la que
considerara, con fundadas razones, no cooperadora. Usualmente,
los países llevaban al pleno del GAFI, como prueba de
falta de cooperación, exhortos internacionales dirigidos a
un país que nunca habían sido respondidos o que
habían sido respondidos muy deficientemente.

Durante el proceso de evaluación, el país
evaluado era invitado a intervenir en el proceso a través
de intercambios epistolares, presentaciones al grupo de
evaluación y comentarios específicos a los reportes
de evaluación. Todo el proceso, hasta la
determinación final, se realizaba en estricta
confidencialidad.

Si el país era evaluado como no cooperador, el
propio reporte establecía las medidas que el país
debía adoptar para ser removido de la lista. Usualmente,
los países incluidos en la lista, para ser removidos,
debían poner en vigencia leyes y regulaciones que
cumplieran con los estándares internacionales y que
subsanaran las deficiencias identificadas en el
reporte.

Además, debían presentar un plan de
implementación efectiva, incluyendo un sistema de reporte,
análisis y seguimiento de operaciones sospechosas y de
investigación de los casos surgidos de tales reportes; un
sistema de monitoreo del cumplimiento por parte de las
instituciones financieras (particularmente de la
obligación de identificar a los clientes), un sistema de
intercambio de información a nivel internacional, y la
provisión de recursos humanos y financieros necesarios
para cumplir tales fines.

Una vez establecidas las leyes y regulaciones, el
país era sometido a un proceso de revisión del
proceso de implementación y podía ser removido de
la lista, aunque quedaba "en observación" hasta tanto el
proceso demostrara ser eficiente. Cuando un país es
colocado en la lista, el GAFI recomienda a sus miembros que
establezcan medidas específicas al realizar transacciones
económicas con personas físicas o jurídicas
de tal país, lo que usualmente se traducía en
reglamentaciones del supervisor financiero indicando a los
intermediarios financieros la necesidad de adoptar medidas
específicas contra el lavado de dinero cuando se
realizaran transacciones con ese país. Ello origina un
aumento de los costos de los servicios financieros provenientes
del país puesto en la "lista de países no
cooperadores" y, consecuentemente, perjudica
económicamente a tal jurisdicción.

Este proceso evaluó 47
países[196]en sus primeros 5 años.
De ellos, sólo 23 fueron identificados como "no
cooperadores" (15 en el año 2000[197]y 8 en
el año 2001[198]La mayoría de ellos
comenzaron a adoptar medidas apropiadas rápidamente, pues
la amenaza de que se adoptaran "contramedidas" resultaba una
presión a su reputación demasiado agobiante.
Solamente en 6 casos el GAFI debió indicar que si no se
adoptaban medidas rápidamente, se aplicarían
contramedidas[199]lo que ocurrió en un solo
caso[200]

En los otros dos casos[201]se aplicaron
contramedidas porque las medidas adoptadas por los países
no fueron apropiadas. En pocas palabras, en sólo 5
años y a través de este mecanismo de presión
internacional, fueron revisados las leyes y el funcionamiento de
los servicios financieros de 47 países con lo que se
aceleró significativamente el proceso de
"desmantelamiento" del anonimato en 23 de ellos que fueron
inicialmente juzgados como "no cooperadores".

Nota Aclaratoria: Este es un Resumen del
Taller sobre: Regímenes de Prevención y
Represión del Lavado de Activos. En donde se pone el
nombre del expositor y cada tema completo desarrollado por cada
expositor.

Bibliografía

Ley 72-02 "Contra el lavado de
activos, provenientes del trafico ilícito de drogas y
sustancias controladas y otras infracciones graves", de
la República Dominicana.

Guillermo Jorge, Caracterización del
fenómeno del lavado de activos", "Estructura y
evolución de los regímenes de prevención
y represión del lavado de activos", "La
reducción del anonimato en las finanzas
internacionales", "El decomiso del producto del delito y la
cooperación internacional para fines de decomiso", Ley
72-02 , Capítulo III; Sección V. y "La lucha
contra el secreto bancario"

Gené, Gustavo, "Las unidades de
información financiera. Roles, funciones y riesgos",
en La Ley 2005-B, 1439.

Meini, Iván, El ámbito de lo prohibido
en la ley 72-02. Análisis de los tipos penales de
lavado de activos.

Zaragoza Aguado, "La prueba en el delito de lavado
de activos"

Sanseau, Paula Tipologías de lavado de
activos

Zaragoza Aguado, "Incautación y decomiso en
los procesos por lavado de activos"

Autor:

Ing.+Lic. Yunior Andrés Castillo
S.

Santiago de los Caballeros,

República Dominicana,

2014.

[1] Ver la discusión acerca de ambos
conceptos en Naciones Unidas A/CONF.203/7, “Delitos
Económicos y Financieros. Retos para el Desarrollo
Sostenible”, Distr. General 25 de Febrero de 2005 y en
Naciones Unidas, A/CONF.2003/4 “Medidas eficaces contra
la delincuencia organizada transnacional”, Distr. General
14 de Marzo de 2005. Ambos disponibles en www.unodc.org

[2] Entendemos por “mercados
Ilegales” la producción y distribución de
bienes y servicios prohibidos que generan riqueza no existente,
como los estupefacientes, los servicios de migración
ilegal, de trata de personas, de tráfico ilícito
de armas y lagunas formas de corrupción
pública.

[3] Nos referimos a conductas penalmente
reprochables que implican la transferencia de riqueza
existente, como los fraudes, estafas, defalcos, sobornos,
hurtos, robos, extorsiones, y otros delitos contra la
propiedad.

[4] Aunque las estimaciones son ampliamente
discutidas, las Naciones Unidas estimaron en 1991 que el
mercado de estupefacientes generaba alrededor de u$s 500.000
millones anuales. Recientemente, que la corrupción
pública genera más de u$s 1 trillón (ver
http://www.unodc.org/newsletter/200601/page004.html). La
Organización Internacional para las Migraciones,
estimó en 3500 milones de dólares anuales las
ganancias del tráfico de migrantes (ver “Organized
crime moves into migrant trafficking”, Trafficking in
Migrants: Quarterly Bulletin, junio de 1996). En cuanto al
tráfico de armas, el Oxford Committee for Famine Relief,
en Up in Arms: Controlling the International Trade in Small
Arms (julio de 2001), pág. 2, estimó en 500
millones la cantidad de armas livianas en
circulación.

[5] Naylor, Thomas, “Wash-out: a
critique of follow-the-money methods in crime control
policy”, en “Crime, Law and Social Change”,
32: 1-57, 1999.

[6] D.A. Chaikin, “Money Laundering as
a Supra-National Crime: An Investigatory Perspective”, en
Principles and Procedures For A Transnational Criminal Law, A.
Eser y O. Lagodny (Freiburg: Max-Planck Institut, 1992), pp.
415-16; G. Picca, Le “blanchiment” des produits du
crime: vers de nouvelles stratégies internationales?,
Rev.int.de crim.et depol.techn (1992), 483-5; Secretario
General de las Naciones Unidas, Note Strengthening Existing
International Cooperation, p. 4 y Oficina de las Naciones
Unidas para el Control de Drogas y Prevención de
Delitos, Financial Havens, Banking Secrecy and Money
Laundering, pp. 5-6.

[7] US. v. $4.255.625,39, Suplemento Federal,
vol.551, Distrito de Florida (1982), 314, citado por el
Secretario General de las UN, Note Strengthening Existing
International Cooperation, p. 5.

[8] Washington, DC: US., Government Printing
Office 1985, p. 7.

[9] Secretario General de las NU, Note
Strengthening Existing International Cooperation, p. 7.

[10] M. Beare y S. Schneider, “Tracing
of Illicit Funds: Money Laundering in Canada” (Ottawa:
Ministry of the Solicitor General of Canada, 1990), p. 304.

[11] Ver CICAD-OEA, “El delito de
lavado de activos como delito autónomo”,
disponible en
http://www.cicad.oas.org/Lavado_Activos/esp/GupoExpertos/El%20delito%20de%20lavado%20de%20activos%20como%20delito%20autonomo.doc

[12] Ver, en este mismo volumen, Meini,
Iván, “El ámbito de lo prohibido en la ley
72-02”.

[13] Stessens, Guy, “Money Laundering.
A new International Law Enforcement Model”, Cambridge
Studies in International and Comparative Law, 2000.

[14] Nadelmann, “Unlaundering Dirty
Money”, p. 34.

[15] Banco Interamericano de Desarrollo,
“Unlocking Credit: The Quest for Deep and Stable Bank
Lending” 2005 Report on Economic and Social Progress in
Latin America, Capítulo 17: “What we know about
money laundering in America Latina?”, Washington DC,
2005.

[16] Bartlett, Brent L., “The Negative
Effects of Money Laundering on Economic Development. En Banco
Asiático de Desarrollo, ed., “Manual on Countering
Money Laundering and the Financing of Terrorism” Manila:
Banco Asiático de Desarrollo, 2002.

[17] Una explicación gráfica de
este fenómeno en la declaración prestada por
Alvin James, Director del Anti-Money Laundering Solutions group
en Ernst & Young, LLP, por ante el Senado Estadounidense en
Septiembre de 2001. Disponible en
http://www.fas.org/irp/congress/2001_hr/092601_james.html

[18] Drayton, Fitz-Roy “Dirty Money,
Tax and Banking: Recent Developments Concerning Mutual Legal
Assistance and Money Laundering “Harmful” Tax
Competition and the Future of Offshore Financial Centers.
Journal of Money Laundering Control, 5 (4): 302–317.

[19] Ver GAFI, Reporte Anual de 1990,
disponible en
http://www.fatf-gafi.org/dataoecd/20/16/33643019.pdf

[20] Stessens, Guy,“Money
Launderitng“, op cit

[21] Ver Quirk, Macroeconomic Implications of
Money Laundering, pp. 7-14. Para una crítica de estas
metodologías, Naylor, Th. “Naylor, Thomas,
“Wash-out: a critique of follow-the-money methods in
crime control policy”, en “Crime, Law and Social
Change”, 32: 1-57, 1999.

[22] Beare y Schneider, Tracing of Illicit
Funds, p. 2. Una crítica detallada a los métodos
utilizados corrientemente para medir la economía ilegal
en Naylor, Th. “Naylor, Thomas, “Wash-out: a
critique of follow-the-money methods in crime control
policy”, en “Crime, Law and Social Change”,
32: 1-57, 1999.

[23] Ver ej., M. Levi,
“Réglementation sur le blanchiment de
l’argent au Royaume-Uni: une évaluation”,
Déviance et société (1995)m 380 y
382 ; Tanzi, Money Laundering and the International
Financial System, p. 3 y L. Van Outrive, “La lutte contre
le blanchiment de l’argent : un emplâtre sur
une jambe de bois? ”, Déviance et
société (1995), 372.

[24] Quirk, Macroeconomic Implications of
Money Laundering, p. 16.

[25] A. Haynes, “Money Laundering and
Changes in International Banking Regulation”, JIBL
(1993), 454.

[26] Beare y Schneider, Tracing of Illicit
Funds, p. 304.

[27] Centrale Dienst ter bestrijding van de
georganiseerde economische en financiële delinquentie, 2e
Activiteitenverslag Jaren 1994-96 (Bruselas, 1997), p. 49.

[28] Nadelmann, Cops Across Borders, pp.
104-5. Ver también P. Wilkitzki, “Development of
an Effective International Crime and Justice Programme –
A European View”, en Principles and Procedures For a
Transnational Criminal Law, ed. A. Eser y O. Lagodny (Freiburg:
Max-Planck Institut, 1992), p. 270.

[29] Ver comentarios de E. Savona y M. A. De
Feo, “International Money Laundering Trends and
Prevention/Control Policies”, en Responding to Money
Laundering. International Perspectives, ed. E. Savona
(Amsterdam: Harwood Academic Publishers, 1997), pp. 52-4.

[30] B. Zagaris y S. B. Mc Donald,
“Financial Fraud and Technology: The Perils of an
Instantaneous Economy”. Geo.Wash.JInt’l L &
Econ. (1992), 62-72.

[31] Este proceso es explicado con mayor
detalle en la Parte II, Capítulos …. De este
mismo volumen.

[32] Tanzi, Money Laundering and the
International Financial System, p. 4.

[33] Quirk, Macroeconomic Implications of
Money Laundering, pp. 22-3

[34] FAFT-IIIm p. 35.

[35] United Nations Economic and Social
Council, Commission on Crime Prevention and Criminal Justice,
Review of Priority Themes, Control of Proceeds of Crime-Report
of the Secretary-General, Viena, 13-23 April 1993,
E/CN.15/1993, p. 18.

[36] Un excelente desarrollo de este
argumento en Naylor, Thomas, “Wash-out: a critique of
follow-the-money methods in crime control policy”, en
“Crime, Law and Social Change”, 32: 1-57, 1999

[37] Nota 7 en Stessens.

[38] US Bank Secrecy Act (1970), 31 USC 1051
et seq .

[39] Principalmente los escándalos
Chiasso, Lecleck y Sicilia-Falcon. Una descripción
detallada de estos sucesos en Naylor, Th., “Hot Money and
the politics of debt”, Mc Gill Queens University Press,
2004, Capítulo 16, “Good Neighbor
Switzerland”, pp. 251 y ss.

[40] Basel Statement of Principles on the
prevention of the Criminal Use of the Banking System for the
Purpose of Money Laundering, disponible en
http://www.bis.org/publ/bcbsc137.pdf

[41] Convention of Laundering, Search,
Seizure and Confiscation of the Proceeds of Crime, ETS 141. El
tratado fue abierto a la firma en Noviembre de 1990.
Nótese que la Convención no lleva en su nombre la
palabra “Europa”, reflejando el hecho de que el
instrumento está abierto para ser integrado por
países no europeos que compartan la sustancia de la
Convención.

[42] Ver arts. 1 a. y d. y art. 6

[43] Es paradigmático el caso de
Francia que, ya en 1996, al revisar su legislación
anti-lavado, extendió la lista de delitos precedentes a
“cualquier delito”. Ver Loi Nro 96-392 del 13 de
Mayo de 1996, llamada “Lutte contre le blanchiment et le
trafic de stupefiants et a la cooperation internationale en
matiere de saisie et de la confiscation des produits du
crime”.

[44] Ver Capítulo 1, “El proceso
del lavado de activos”.

[45] En inglés, usualmente se utiliza
la expresión “gatekeepers” para referirse al
rol de detección asignado a los bancos como sujetos
obligados por las regulaciones antilavado.

[46] GAFI, Informe de Tipologías de
Lavado de Dinero 2000-2001, disponible en www.fat-gafi.org

[47] Ver
http://www.fatf-gafi.org/glossary/0,2586,en_32250379_32236889_35433764_1_1_1_1,00.
html # 34277140

[48] Ver Recomendación 12 y Glosario
de las 40 Recomendaciones, en www.fatf-gafi.org

[49] Ver GAFI, Recomendaciones 12 y 13
(versión 1990); Recomendaciones 11 y 12 (versión
1996).

[50] Ver GAFI, Recomendación 15
(versión 1990); Recomendación 14 (versión
1996).

[51] Ver GAFI, Recomendación 14
(versión 1990); Recomendación 12 (versión
1996).

[52] Ver GAFI, Recomendaciones 16 a 19
(versión 1990); Recomendaciones 15 a 18 (versión
1996).

[53] Ver GAFI, Recomendación 20
(versión 1990); Recomendación 19 (versión
1996).

[54] Ver GAFI Recomendación 5
(versión 2003) ; Comité de Basilea para la
Supervisión Bancaria (BCBS), Debida Diligencia para los
Clientes Bancarios, § 53 y ss.

[55] Financial Stability Forum, Report of the
Working Group on Off Shore Centers, 5 de abril de 2000.

[56] Cfr. Blum, J., Levi, M., Naylor, T.,
Williams, Ph., “Financial Havens, Banking Secrecy and
Money Laundering”, United Nations Drug Office for Drug
Control and Crime Prevention. Global Programme against Money
Laundering, 1999.

[57] Dentro del concepto de servicios
financieros, se incluyen usualmente los servicios bancarios, el
Mercado de seguros, el Mercado de valores.

[58] Naylor, Thomas, “Hot Money and the
politics of debt”, McGill-Queens University Press, Ithaca
– Londres, 2004, página

[59] Naylor, Thomas, “Hot Money and the
politics of debt”, McGill-Queens University Press, Ithaca
– Londres, 2004, páginas 35-39.

[60] Anguila, Antigua, Aruba, Bahamas,
Barbados, Bermuda, las Islas Vírgenes Británicas,
las Islas Caimán, las Antillas Holandesas, St. Kitts y
Nevis, Santa Lucía, San Vicente, las Islas Turku y
Caicos, Panama, Costa Rica y Belice.

[61] La ciudad de Dublin, en Irlanda, Suiza,
Liechtenstein, Andorra, Luxemburgo, Campione, Monaco,
Gibraltar, Malta, Madeira, Chipre, las isles británicas
de Guernsey, Jersey, Sark y la Isla de Man.

[62] Hong Kong, Vuanatu, las Islas Cook,
Signapur, Samoa Occidental, Macau, Manianas, las Islas
Marshall, Nauru y Labuan.

[63] Bahain, Dubai, el Líbano.

[64] Liberia, Mauricio y las Islas
Seychelles.

[65] Una descripción detallada de las
tentativas realizadas en Costa Rica, Bahamas, Vuanatu,
Dominica, las Antillas Holandesas y Antigua, en Taylor, Th.
“Hot Money…”, citado, páginas 40 a
46.

[66] Cfr, OECD, Committee on Fiscal Affaires,
“Improving Access to Bank Information for Tax
Purposes”, 2000, página 22.

[67] Ver, por ejemplo, el art. 47 de la ley
de bancos Suiza de 1934 o el art. 41 de la ley de Luxemburgo
del 5 de Abril de 1993, entre muchas otras.

[68] Ver por ejemplo los casos de las Islas
Caimán, las Bahamas y las Islas Vírgenes
Británicas, entre muchos otros, en Campbell D.,
“International Bank Secrecy”, London: Sweet and
Maxwell, 1992.

[69] Así, por ejemplo, el antiguo art.
10(2) de la Ley de Cooperación Internacional Suiza, que
decía: “La revelación de un secreto
comercial en el sentido del art. 273 del Código Penal, o
cualquier hecho sobre el cual un banco está usualmente
obligado a guardar secreto, no puede ser permitida si existen
motivos para temer que tal revelación afectará
seriamente la economía Suiza y si ello es inaceptable
comparándolo con la importancia del delito”. Al
declarar inconstitucional esta norma, la Corte Suprema Suiza
afirmó que “las leyes de cooperación
internacional en materia penal y los acuerdos internacionales
en estas materias deben contribuir a que Suiza pierda la
reputación de ser un país en el cual el dinero
obtenido ilícitamente encuentra refugio debido al
secreto bancario” (Sentencia del 28 de Noviembre de
1984).

[70] Ver, por ejemplo, US Senate, Minority
Staff of the Permanent Subcommittee on Investigations,
“Private Banking and Money Laundering; A case Study of
Opportunities and Vulnerabilities”, S. Hrg. 106-428, 10
de Noviembre de 1999 y US Senate, Minority Staff of the
Permanent Subcommittee on Investigations “Report on
Correspondent Banking: A gateway for Money Laundering, 5 de
Febrero de 2000.

[71] Las páginas que siguen fueron
redactadas siguiendo los lineamientos del informe OECD,
“Behind the Corporate Veil. Using corporate entibies for
illicit purposes”, OECD, París, 2001. Este informe
fue crucial en la definición de varias medidas contra el
lavado de activos que quedaron plasmadas en la versión
2003 de las recomendaciones del GAFI.

[72] Las jurisdicciones que prohíben
la emisión de acciones al portador son Barbados,
Bermuda, Costa Rica, Chipre, Guernesey y Jersey.

[73] La utilización de grupos de
vehículos corporativos también puede contribuir
al ocultamiento si no existen normas que regulen la
revelación de actividades agrupadas o si éstas
son inadecuadas.

[74] Cfr. Blum, J., Levi, M., Naylor, T.,
Williams, Ph., “Financial Havens, Banking Secrecy and
Money Laundering”, United Nations Drug Office for Drug
Control and Crime Prevention. Global Programme against Money
Laundering, 1999, página 43.

[75] Vidales Rodríguez, Los delitos de
receptación y legitimación de capitales en el
Código Penal de 1995, Valencia, 1997, p. 85.

[76] Vid. sólo Gómez
Pavón, “El bien jurídico protegido en el
delito de receptación, blanqueo de dinero y
encubrimiento”, en Martínez Arrieta (dir.), El
encubrimiento, la receptación y el blanqueo de dinero.
Normativa comunitaria, Madrid, 1994, p. 211.

[77] Gálvez Villegas, El delito de
lavado de activos, Lima, 2004, p. 15.

[78] Vid. las referencias, Quintero Olivares,
Comentarios a la Parte Especial del Derecho penal, Pamplona,
1996, p. 707.

[79] Díez Ripollés, “El
blanqueo de capitales procedentes del tráfico de drogas.
La receptación de la legislación internacional en
el ordenamiento penal español”, en Martínez
Arrieta (dir.), El encubrimiento, la receptación y el
blanqueo de dinero. Normativa comunitaria, Madrid, 1994, p.
163.

[80] Bottke, “Mercado, criminalidad
organizada y blanqueo de dinero en Alemania”, Revista
Penal, 2, (1998), p. 15

[81] Tiedemann, Lecciones de Derecho Penal
Económico (comunitario, español, alemán),
Barcelona, 1993, pág. 34.

[82] Schünemann, “Moderne
Tendenzen in der Dogmatik der Fahrlässigkeits- und
Gefährdungsdelikte“, Juristische
Arbeitsblätter, (1975), pág. 793 a 798; Roxin,
Derecho Penal, Parte General, Madrid, 1997, § 11,126.

[83] Jakobs, Derecho Penal, Parte General,
Madrid, 1995, ap. 6, núms. margs. 87 a 89.

[84] Véase
Martínez-Buján Pérez, Derecho Penal
Económico, Parte General, Valencia, 1998, págs.
98 y 99.

[85] Stratenwerht, Strafrecht, Allgemeiner
Teil, I. Die Straftat, 4 Aufl., Berlin, 2000, § 11 num.
marg. 2.

[86] Con referencias, Stratenwerht, AT,
§ 11 num. marg. 23 ss.

[87] Actos de conversión y
transferencia (art. 3.a) y de ocultación y encubrimiento
(art. 3.b)

[88] Roxin, Strafrecht, Allgemeiner Teil, II,
München, 2003, § 26 num. marg. 35 ss.

[89] Cfr. supra §§ 8 a11.

[90] Cfr. supra §§ 1 a 4.

[91] Martínez-Buján
Pérez, Derecho Penal Económico, Parte Especial,
Valencia, 1999, pág. 297.

[92] Gonzáles Rus, Curso de Derecho
Penal Español, T. I, Madrid, 1996, p. 852.

[93] Vidales Rodríguez, Los delitos,
p. 111.

[94] Cfr. Gálvez Villegas, El delito
de lavado de activos, p. 40.

[95] Próxima, Del Carpio Delgado, El
delito de blanqueo de bienes en el nuevo Código Penal,
Valencia, 1997, p. 241. Cfr. además lo señalado
con respecto al cambio de paradigma en § 4.

[96] Gálvez Villegas, El delito de
lavado de activos, p. 46.

[97] §§ 5 a 7.

[98] Blanco Cordero, Responsabilidad penal de
los empleados de la banca por el blanqueo de dinero, Granada,
1999, p. 11.

[99] Cfr. Manual de apoyo para la
tipificación del delito de lavado, Comisión
interamericana para el control del abuso de drogas (CICAD),
OEA, p. 26

[100] Martínez-Buján
Pérez, Derecho Penal Económico, PE, pág.
298.

[101] Gonzáles Rus, Curso, p. 852.

[102] Para la receptación, cfr. Meini,
El delito de receptación. La receptación
“sustituva” y la receptación “en
cadena” según el criterio de la Primera Sala Penal
Transitoria de la Corte Suprema, Lima, passim.

[103] Gálvez Villegas, El delito de
lavado de activos, p. 55.

[104] Cfr. Quintero Olivares, Comentarios, p.
708.

[105] Con múltiples referencias,
Eser-Schönke,Schröder, Strafgesetzbuch Kommentar, 25.
Aufl. München, 1997, § 22, núm. marg. 5 ss.;
Wessels,Beulke, Strafrecht. Allgemeiner Teil, 32. Aufl.,
Heidelberg, núm. marg. 595 ss.

[106] Gálvez Villegas, El delito de
lavado de activos, p. 57.

[107] Vid. supra § 23.

[108] Con referencias Jescheck/Weigend,
Lehrbuch des Strafrechts, Allgemeiner Teil, 5. Aufl., Berlin,
1996, § 53 I.

[109] Del Carpio Delgado, El delito de
blanqueo, p. 305.

[110] Por todos, Raguéz y
Vallés, El dolo y su prueba en el proceso penal,
Barcelona, 1999, p. 357 ss.

[111] Así, Manual de apoyo para la
tipificación del delito de lavado, Comisión
interamericana para el control del abuso de drogas (CICAD),
OEA, pág. 25.

[112] Manual de apoyo para la
tipificación del delito de lavado, Comisión
interamericana para el control del abuso de drogas (CICAD),
OEA, pág. 24.

[113] Pág. 25.

[114] Infra

[115] Jescheck/Weigend, Lehrbuch, § 59
IV.

[116] En detalle, sobre ambas, Meini, La
responsabilidad penal del empresario por los hechos cometidos
por sus subordinados, Valencia, 2003, pp. 407 ss. y 366 ss.

[117] Sobre esto, cfr. sólo Gracia
Martín, El actuar en lugar de otro en Derecho penal, I,
Teoría general, Zaragoza, 1985, passim.

[118] Por todos, Schünemann, Grund und
Grenzen der unechten Unterlassungsdelikte, Göttingen,
1971, p. 229 ss. y 328 ss.; el mismo;
Unternehmenskriminalität und Strafrecht,
Köln-Berlin-Bonn-München, 1979, p. 95 ss.

[119] Es decir, las referidas a
identificación de clientes (art. 41.1);
identificación de terceros beneficiarios (art. 41.2);
profesionales liberales (art. 41.3); transacciones sospechosas
(art. 41.5); colaboración con el Comité Nacional
contra el Lavado de Activos (art. 41.7); confidencialidad (art.
41.8); procedimientos y órganos de control interno (art.
41.9); y, conocimiento de los empleados de las obligaciones que
impone esta ley (art. 41.10).

[120] Art. 18.

[121] Art. 22.

[122] Cfr. § 30.

[123] Muñoz Conde/García
Arán, Derecho Penal, Parte General, 3ª ed.,
Valencia, 1998, p. 274.

[124] López Barja de Quiroga,
“El abuso de información privilegiada”,
Bacigalupo Zapater (dir.), Curso de Derecho penal
económico, Madrid, 1998, p. 337.

[125] Terradillos Basoco, Empresa y Derecho
Penal, Buenos Aires, 2001, p. 216.

[126] Cfr. supra §§ 37 a 39.

[127] “El funcionario público
titular del órgano competente para la supervisión
y fiscalización del cumplimiento por los sujetos
obligados de las obligaciones puestas a su cargo por la Ley No.
72-02, de fecha 7 de junio del 2002, Contra el Lavado de
Activos Provenientes del Tráfico Ilícito de
Drogas y Sustancias Controladas y otras Infracciones Graves,
que determine la falta grave incurrida por un sujeto obligado y
no lo informase a la Autoridad Competente en un plazo de diez
(10) días laborables, incurrirá en
infracción penal, sancionada por el artículo 23
de la Ley No. 72-02, de fecha 7 de junio del 2002, Contra el
Lavado de Activos Provenientes del Tráfico
Ilícito de Drogas y Sustancias Controladas y otras
Infracciones Graves”.

[128] Art. 1.5) de la Ley 72-02:
Incautación o inmovilización de fondos: Se
entiende por incautación o inmovilización de
fondos la prohibición temporal de transferir, convertir,
enajenar o mover bienes, o la custodia o el control temporal de
bienes por mandamiento expedido por un tribunal o autoridad
competente.

[129] Art. 1.4) de la Ley 72-02: Decomiso o
confiscación: Se entiende por decomiso o
confiscación la privación con carácter
definitivo de algún bien por decisión de un
tribunal competente.

[130] Art. 1.5 del Decreto 20-03:
Interpósita persona es la persona que reemplaza, en un
acto jurídico, al verdadero interesado, que
aparentemente, actúa en su propio nombre.

[131] Activos: Se entiende por activos los
dineros, valores, títulos, billetes o bienes generados
de una infracción grave; bienes: Se entiende por bienes
los activos de cualquier tipo, corporales o incorporales,
muebles o inmuebles, tangibles e intangibles, y los documentos
o instrumentos legales que acrediten la propiedad u otros
derechos sobre activos.

[132] Cfr. sólo Sancinetti, El delito
de enriquecimiento ilícito de funcionario
público. Un tipo penal violatorio del Estado de Derecho,
2 ed., Buenos Aires, 2000, passim.

[133] Comunicar, dentro de los primeros
quince (15) días de cada mes, mediante formularios o a
través de soporte magnético a la Unidad de
Análisis Financiero, vía la Superintendencia de
Bancos, para las instituciones que estén bajo la
supervisión de esta entidad, todas las transacciones en
efectivo realizadas en el mes anterior que superen la cantidad
de diez mil dólares de los Estados Unidos de
América (US$10,000.00) u otra moneda extranjera o su
equivalente en moneda nacional, calculado en base a la tasa
oficial de cambio establecida por el Banco Central de la
República. Las transacciones múltiples en
efectivo realizadas en una o más oficinas de la misma
entidad, que en su conjunto superen la cantidad de diez mil
dólares de los Estados Unidos de América
(US$10,000.00) u otra moneda extranjera o su equivalente en
moneda nacional, serán agrupadas y consideradas como una
transacción única si son realizadas en beneficio
de una misma persona, física o moral, durante un
día laborable. En tal caso, dichas transacciones
deberán ser reportadas a la Unidad de Análisis
Financiero.

[134] Examinar, con especial atención,
cualquier operación, con independencia de su
cuantía, que, por su naturaleza, pueda estar vinculada
al lavado de activos Particularmente, son consideradas
transacciones sospechosas aquellas que sean complejas,
insólitas, significativas frente a todos los patrones no
habituales.

[135] Conservar durante un período
mínimo de diez (10) años los documentos que
acrediten adecuadamente la realización de las
operaciones y la identidad de las personas físicas o
morales que las hubieren realizado o que hubieren entablado
relaciones de negocio con la entidad.

[136] El control casacional en la prueba
indiciaria se dirige a comprobar la estructura racional del
proceso valorativo seguido por el Tribunal y su
adecuación a las reglas de la lógica y de la
experiencia, función ésta que es mucho más
limitada en el caso de la prueba directa al quedar excluido de
la misma todo lo concerniente a la percepción sensorial
de la prueba derivada de la inmediación. La doctrina
constitucional en la materia (SSTC 105/88, 283/94, 24/97,
45/97, 68/98, 157/98, 189/98 y 220/98 entre otras)
constriñe el control en vía de amparo a la
constatación de la existencia de una prueba de cargo
suficiente y lícitamente practicada: la licitud requiere
que no se hayan quebrantado las garantías
constitucionales en su obtención e incorporación
al proceso; y la suficiencia exige que la inferencia realizada
por el Tribunal sea razonable, pues la irrazonabilidad de la
inferencia produce la vulneración de la
presunción de inocencia por falta de prueba de cargo. La
STC 220/98 de 16 de Noviembre (Pn. Viver Pi-Sunyer) cita como
supuestos de irrazonabilidad los siguientes: 1) la falta de
lógica o de coherencia en la estructura del proceso
valorativo del Tribunal , y 2) el carácter no
concluyente de los indicios por ser excesivamente abiertos,
débiles o indeterminados (lo que posibilita conclusiones
alternativas razonables).

[137] La entrada en vigor de esta nueva ley
ha supuesto la derogación de los arts. 1249 y 1253 del
Código Civil. El art. 386 bajo el Título
“Presunciones judiciales” establece lo siguiente:
“1. A partir de un hecho admitido o probado, el tribunal
podrá presumir la certeza, a los efectos del proceso, de
otro hecho, si entre el admitido o demostrado y el presunto
existe un enlace preciso y directo según las reglas del
criterio humano. La sentencia en la que se aplique el
párrafo anterior deberá incluir el razonamiento
en virtud del cual el tribunal ha establecido la
presunción. 2. Frente a la posible formulación de
una presunción judicial, el litigante perjudicado por
ella siempre podrá practicar la prueba en contrario a
que se refiere el apartado 2 del artículo
anterior.”

[138] Como recuerda la STS de 25-2-2004 la
prueba de la existencia de estas actividades corresponde al
acusado. Dice textualmente: “Ninguno de los implicados ha
conseguido acreditar que su origen era lícito y que
procedía de transacciones mercantiles. Los implicados,
ante la investigación realizada, no han podido
justificar su origen. La transparencia del sistema financiero,
para el bien de la vida mercantil, exige que ante una
imputación administrativa o penal sobre la procedencia
ilícita de los capitales, los investigados asuman la
carga de facilitar los datos que acrediten su verdadero origen.
Ello no supone invertir los presupuestos de la prueba, ni
obligar a nadie a realizar actividades imposibles,
diabólicas o costosas, para demostrar un extremo, tan
fácilmente demostrable, como es el de la procedencia del
dinero. El derecho al silencio o la negativa a confesarse
culpable nada tienen que ver con la facilitación de
datos que, sin entrar en la autoinculpación, permitan a
la administración tributaria o a los jueces comprobar,
si los hechos que constituyen el objeto de la
investigación están acreditados o no. La
valoración jurídica de esta actitud
obstaculizadora está ligada al hecho de la negativa a
facilitar un dato que está en condiciones de
proporcionar el acusado de manera única e insustituible.
La exculpación está en sus manos acreditando que
el dinero es limpio y transparente.” En el mismo sentido
la STS de 19-1-05 (Pn. Giménez García) al
analizar la ausencia de una explicación coherente que
justifique la licitud de la operación señala que
“no se trata de que tenga que probar su inocencia, lo que
supondría una inadmisible manifestación de la
inversión de la carga de la prueba, y que ante la
existencia de prueba de cargo vía indicios, le era
exigible ofrecer una explicación exculpatoria que
eliminara o disminuyera la naturaleza incriminatoria de
aquellos indicios, por lo que el silencio manifestado o las
explicaciones inverosímiles refuerzan la potencia
incriminatoria de los indicios”

[139] Art. 26 párrafo 1º del
Código de 1974.

[140] Vid. FLORIAN: Parte generale del
Diritto penale, Milán, 1934.

[141] Explícitamente el art.
25.2 de la Constitución dispone que "las penas
privativas de libertad y las medidas de seguridad
estarán orientadas hacia la reeducación y la
reinserción social…". Parece, pues, claro que las
medidas de seguridad se adoptarán "intuitu
personae".

[142] Vid. "Las
penas patrimoniales en el Código Penal español
tras la Ley Orgánica 8/83", págs. 255 y ss.,
edit. Bosch, Barcelona, 1983; y "El comiso" en Comentarios a la
legislación penal, tomo V, Volumen 1º, págs.
409 y ss.

[143] Parece necesario tener que hacer dicha
precisión de que el comiso nada tiene que ver con las
responsabilidades civiles, vistos los múltiples errores
que al respecto se producen, y no solo por abogados sino
incluso por los Tribunales. Baste citar como ejemplo el auto de
la Sección Tercera de la Sala de lo Penal de la
Audiencia Nacional de 28 de julio de 1999 en el que
refiriéndose a un recurso del Ministerio Fiscal en
relación cono la denegación del comiso
solicitado, hasta tres veces en su fundamento de derecho
único se refiere a dicho recurso como una
cuestión relativa a las responsabilidades civiles del
penado.

[144] El citado Decreto-Ley en cuanto norma
preconstitucional ha sido utilizado en contadísimas
ocasiones en los últimos años y siempre en
procesos penales relacionados con los más graves
comportamientos criminales (narcotráfico organizado,
terrorismo, delincuencia económica); en lo que
aquí concierne se ha aplicado en dos procedimientos
seguidos por blanqueo de capitales derivados del
narcotráfico –asunto “Pazo
Bayón” y asunto “Charlines”- y fundada
en la necesidad de evitar la desaparición de importantes
patrimonios de origen criminal. Aunque se ha cuestionado su
constitucionalidad, porque al ser una norma preconstitucional
debía entenderse derogada por la entrada en vigor del
texto fundamental, la doctrina constitucional
–representada por las SSTC 11/81, 101/84, 42/87, 83/90 y
45/94- señala que no es posible exigir la reserva de ley
con carácter retroactivo para anular esas disposiciones
porque la Constitución no puede tener efectos
retroactivos para exigir un rango determinado a las normas
anteriores a ella.

[145] Se equipara a la sentencia la
resolución pronunciada por órgano jurisdiccional
español, a requerimiento de juez o tribunal extranjero,
en ejecución de sentencia que declare el decomiso de
bienes y ganancias dictada por enjuiciamiento de delitos
semejantes a los tipificados en los arts. 301.1.párrafo
2º, y 368 a 372 del Código Penal español,
todo ello de acuerdo con lo dispuesto en convenios bilaterales
o multilaterales suscritos y ratificados por España, en
los que se reconozca al Estado requerido el derecho a ingresar
en su tesoro el producto de los decomisos, sin perjuicio de
terceros (art. 1.1.párrafo 2ª del reglamento).

[146] Esta es una obligación
inexcusable para los órganos jurisdiccionales que, sin
embargo, no se está cumpliendo de manera diligente por
éstos, en muchos casos por ignorancia o desconocimiento
de su existencia. Es hora, pues, de recordar a los Tribunales
que deben remitir al órgano administrativo competente
todas las sentencias firmes recaídas por delitos contra
la salud pública comprendidos en los arts. 368 a 378, y
por delitos de blanqueo de capitales procedentes de
aquéllos incluidos en los arts. 301 a 304 del
Código Penal, y a los Fiscales la obligación de
vigilar e instar su estricto cumplimiento.

[147] Tipologia tomada de “TIPOLOGIAS
REGIONALES – GAFISUD 2005”, GAFISUD Julio 2005.

[148] “Ejercicio de Tipologias 2001 en
materia de Legitimación de Capitales – INFORME
FINAL”, Republica Bolivariana de Venezuela –
Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones
Financieras.

[149] Tipologia tomada del “FATF VIII
– Report on Money Laundering Typologies”, Febrero
1997, FAFT-GAFI

[150] Tipologia tomada de “TIPOLOGIAS
REGIONALES – GAFISUD 2005”, GAFISUD Julio 2005.

[151] Tipologia tomada de “TIPOLOGIAS
DE LAVADO DE ACTIVOS Y FINANCIACION DEL TERRORISMO”,
elaborado por la Unidad de Informacion y Analisis Financiero de
Colombia, Julio de 2004.

[152] Tipologia tomada de “TIPOLOGIAS
REGIONALES – GAFISUD 2005”, GAFISUD Julio 2005.

[153] Tipologia tomada de “TIPOLOGIAS
DE LAVADO DE ACTIVOS Y FINANCIACION DEL TERRORISMO”,
elaborado por la Unidad de Informacion y Analisis Financiero de
Colombia, Julio de 2004.

[154] Tipologia tomada de “Money
Laundering & Terrorist Financing Typologies
2004-2005”, FATF-GAFI, 10 June 2005.

[155] Tipologia tomada de “TIPOLOGIAS
REGIONALES – GAFISUD 2005”, GAFISUD Julio 2005.

[156] Guidance paper on anti-money laundering
and combating the fianancing of terrorism, October 2004,
International Association of Insurance Supervisors.

[157] “Informe sobre tipologias de
lavado de activos y financiamiento del terrorismo
2003-2004”, GAFISUD.

[158] Tipologia tomada de “TIPOLOGIAS
REGIONALES – GAFISUD 2005”, GAFISUD Julio 2005.

[159] “TIPOLOGIAS REGIONALES –
GAFISUD 2005”, GAFISUD Julio 2005.

[160] “TIPOLOGIAS REGIONALES –
GAFISUD 2005”, GAFISUD Julio 2005.

[161] “FATF 1997-1998 “Report on
Money Laundering Typologies”, 12 February 1998.

[162] “Suspicious Transactions and
Anti-Money Laundering Guidelines” For licensed casino
operators in the Bahamas. The Financial Intelligence Unit
– Bahamas.

[163] Ver 18 USC 981

[164] Ver Ley 793-2002, publicada en el
Diario Oficial No.45046 de diciembre de 2002, también
llamada Ley de Extinción del Dominio.

[165] En la edad media, el carácter
económico del decomiso como medio de financiamiento del
Estado ya estaba presente en las discusiones entre las
monarquías y los feudos. Uno de los desacuerdos entre
John de Inglaterra y los barones de Runneymede consistía
en el destino de los decomisos. Tradicionalmente, los decomisos
provenientes del delito de traición pertenecían a
la Corona mientras que los decomisos provenientes de los
restantes delitos pertenecían al Señor Feudal,
Lord o Barón bajo cuyas reglas vivía el
condenado. El rey John argumentaba que los decomisos
provenientes de otros delitos también debían
pasar a formar parte de las propiedades de la Corona, en tanto
violentaban la paz del Reino. Uno de los acuerdos obtenidos en
la Carta Magna de 1215 fue, precisamente, la promesa de John de
atenerse a la forma de distribución tradicional.

[166] Levi, Michael, “Taking the profit
out of crime: the UK experience”, European Journal of
Criminology, Criminal Law and Justice, 1997, página
228.

[167] Ver, en tal sentido, el art. 5.1.a) de
la Convención de las Naciones Unidas contra el
Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias
Psicotrópicas; el art. 12.1.a) de la Convención
de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada
Transnacional; el art. 31.1.a) del a Convención de las
Naciones Unidas contra la Corrupción;
Recomendación 3 del GAFI.

[168] Ver, entre muchas otras decisiones, US
v. Hawkey, 148 F 3d 920, 928 (8th Cir. 1998); US v Bornfield,
145 F 3d 1123, 1135 (10th. Cir. 1998); US v. Delfries, 129 F3d
1293, 1313 (DC Cir. 1997); US v Horak, 833 F 2d 1235, 1242-43
(7th Cir. 1987); US v. Angiulo 897 F 2d 1169, 1213 (1st Cir
1990); US v. Ofchinick, 883 F 2d 1172, 1183 (3d Cir 1989) y sus
citas.

[169] Williams., Fredrick Jr. & Whitney,
Frank, “Federal Money Laundering: crimes &
forfeitures”, Lexis Law Publishing, Virginia, USA, 1999,
página 109. Traducción del autor.

[170] Ver, entre otras, R v Smith (1989) 1
WLR 765 (CA).

[171] Ver las decisiones de la Corte Suprema
Suiza en ATF 97 IV 252; ATF 100 IV 264; ATF 101 IV 363.

[172] Corte Suprema de Bélgica,
Sentencia del 18 de Febrero de 1998 en el caso Proces &
Bewijs.

[173] “Each transaction in which
tainted property is exchanged for previously untainted property
results in tainting the new property without cleansing the old
property. Both the tainted property and the property for which
it was exchanged are tainted after the exchange”.
Traducción del autor de Williams., Fredrick Jr. &
Whitney, Frank, “Federal Money Laundering: crimes &
forfeitures”, Lexis Law Publishing, Virginia, USA, 1999,
página 103.

[174] Ver, en genral, Fried, D. J.,
“Rationalising Criminal Forfeiture”, Journal of
Criminal Law and Criminology (1988) 328-346.

[175] R. v. Smith (Ian) (1989) 1 WLR 765
(CA), citado por Stessens, G. “Money Laundering. A new
international law enforcement model”, cit., página
53.

[176] Aunque esta discusión
podría deriva r en un proceso penal por violación
del tipo penal previsto en el art. 7.d de la ley 72-02, que
castiga a “la persona que falsamente alegue tener
derecho, a título personal, en representación o
por cuenta de un tercero, de un bien derivado del lavado de
activos con el objeto de impedir su incautación o
decomiso”.

[177] Relativo a la asistencia legal
internacional en general.

[178] El párrafo 15 del art. 18 dice:
Toda solicitud de asistencia judicial recíproca
contendrá lo siguiente: a) La identidad de la autoridad
que hace la solicitud; b) El objeto y la índole de las
investigaciones, los procesos o las actuaciones judiciales a
que se refiere la solicitud y el nombre y las funciones de la
autoridad encargada de efectuar dichas investigaciones,
procesos o actuaciones; c) Un resumen de los hechos
pertinentes, salvo cuando se trate de solicitudes de
presentación de documentos judiciales; d) Una
descripción de la asistencia solicitada y pormenores
sobre cualquier procedimiento particular que el Estado Parte
requirente desee que se aplique; e) De ser posible, la
identidad, ubicación y nacionalidad de toda persona
interesada; y f) La finalidad para la que se solicita la
prueba, información o actuación.

[179] Ver nota interpretativa A/58/422/Add.1,
para. 63

[180] Ver US v. Bowe, 694 Fd 1256 (11th
Circ.) 1982.

[181] Ver, por ejemplo, US v. Field, 532 F2d
404 (1976).

[182] Ver US v. Ghidoni, 732 Fd. 814 (11th
Circ.) 1984. Estos documentos o waivers se conocen como
“Ghidoni waiver”, por el precedente citado.

[183] Ver Doe v US 487 US 201.

[184] Ver estos casos, y otros, en
Bernasconi, Paolo, “Flux Internacionaux de capitaux
d’origine illicite. La Suisse face aux nouvelles
strátegies”, en Nuovi instrumenti giudiziari
contra la criminalita economica internazionale, Nápoles;
Edizioni Citta del SOle, 1995, página 167 y
siguientes.

[185] Ver Societé Internationale v.
Rogers (1958) 357 US 197, 208 y 209.

[186] El párrafo 4 de la
Convención de las Naciones Unidas contra la
Corrupción, por ejemplo, establece: “Sin menoscabo
del derecho interno, las autoridades competentes de un Estado
Parte podrán, sin que se les solicite previamente,
transmitir información relativa a cuestiones penales a
una autoridad competente de otro Estado Parte si creen que esa
información podría ayudar a la autoridad a
emprender o concluir con éxito indagaciones y procesos
penales o podría dar lugar a una petición
formulada por este último Estado Parte con arreglo a la
presente Convención”.

[187] Una redacción idéntica
tiene el art. 46, párrafo 21, apartado c) de la
Convención de Naciones Unidas contra la
Corrupción.

[188] Sin perjuicio de que el requisito de la
doble incriminación ha sido relajado en las convenciones
de las Naciones Unidas contra la Criminalidad Organizada
Transnacional (ver art. 18.9) y contra la Corrupción
(ver art. 46.9.), continúa gobernando el intercambio de
información internacional. La redacción de los
artículos citados establecen: “Al atender a una
solicitud de asistencia…en ausencia de doble
incriminación, el Estado Parte requerido tendrá
en cuenta la finalidad de la presente Convención,
enunciada en el artículo 1; b) Los Estados Parte
podrán negarse a prestar asistencia con arreglo al
presente artículo invocando la ausencia de doble
incriminación. No obstante, el Estado Parte requerido,
cuando ello esté en consonancia con los conceptos
básicos de su ordenamiento jurídico,
prestará asistencia que no entrañe medidas
coercitivas. Esa asistencia se podrá negar cuando la
solicitud entrañe asuntos de minimis o cuestiones
respecto de las cuales la cooperación o asistencia
solicitada esté prevista en virtud de otras
disposiciones de la presente Convención; c) En ausencia
de doble incriminación, cada Estado Parte podrá
considerar la posibilidad de adoptar las medidas necesarias que
le quedando el estado requerido facultado a informar aún
ante la falta de doble incriminación, el principio
general continúa siendo que el requisito gobierna el
intercambio de evidencia internacional.”

[189] G-7 Ten Key Principles for the
Improvement of International Co-operation Regarding Financial
Crime and Regulatory Abuse, (1999)

[190] Ver, por ejemplo, Pieth, M.,
“Measures to prevent the use of Financial Centers in
bribery and corrupt transactions”, documento del autor,
2000.

[191] Financial Stability Forum,
“Report of the working Group on Off-shore centers”,
5 de abril de 2000, disponible en
http://www.fsforum.org/publications/RepOFC2000.pdf

[192] OECD, “Behind the Corporate Veil.
Using corporate entities for illicit purposes”,
París: OECD, 2001.

[193] Ver, “Off Shore Financial
Centers. The role of the IMF”, June 23, 2000, available
at http://www.imf.
org/external/np/mae/oshore/2000/eng/role.htm.

[194] Ver GAFI, “Annual and Overall
Review of Non Cooperative Countries and Territories”,
Junio de 2005, disponible en www.fatf-gafi.org

[195] Traducción no oficial de la
Lista de Criterios para Definir Países y Territorios No
Cooperadores, extraído de FATF, “Annual and
Overall review of Non Cooperative Countries and
Territories”, Anexo I, págs. 19 y ss., disponible
en www.fatf-gafi.org.

[196] Antigua & Barbuda, Bahamas, Belize,
Bermuda, Islas Vírgenes Británicas, Islas
Caimán, Islas Cook, Chipre, Dominica, Gibraltar,
Guernsey, Isla de Man, Israel, Jersey, Líbano,
Liechtenstein, Malta, Islas Marshall, Mauricio, Mónaco,
Nauru, Niué, Panamá, Filipinas, Rusia, Samoa,
Seychelles, St. Kitts y Nevis, Santa Lucía, San Vicente
y las Granadinas, Vanuatu, Costa Rica, República Checa,
Egipto, Grenada, Guatemala, Hungría, Indonesia, Myanmar,
Nigeria, Palau, Polonia, Eslovaquia, Islas Turks y Caicos,
Emiratos Árabes Unidos, Ucrania y Uruguay.

[197] Bahamas, Cayman Islands, Cook Islands,
Dominica, Israel, Lebanon, Liechtenstein, Marshall Islands,
Nauru, Niue, Panama, Philippines, Russia, St. Kitts &
Nevis, St. Vincent & the Grenadines.

[198] Egipto, Grenada, Guatemala,
Hungría, Indonesia, Myanmar, Nigeria, Ucrania.

[199] Nauru, Filipinas , Rusia, Nigeria,
Myanmar y Ucrania.

[200] Myanmar

[201] Nauru y Ucrania.

Partes: 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9

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El desmantelamiento del anonimato en las finanzas internacionales

Bibliografía

El
desmantelamiento del anonimato en las finanzas
internacionales