Sociedades Comerciales en el Derecho Internacional Privado Argentino

Introducción

Las soluciones justas de los casos societarios
multinacionales no son buscadas hoy, ni en el derecho positivo
siquiera, por el único camino de las normas de conflicto.
Urge advertir la existencia de normas materiales y de
policía en D.I.Pr. societario.

En D.I.Pr. societario interesa atenerse a los problemas
que plantean los casos jusprivatistas multinacionales, o sea,
casos que "debido a su vinculación con una pluralidad de
sistemas jurídicos nacionales aparecen social y
normativamente multinacionalizados".

Si una sociedad extranjera quiere constituir una filial
en la Argentina, habrá que dar una respuesta
práctica teniendo en cuenta todas las normas de conflicto,
materiales y de policía que concurren a conformarla, y los
métodos en que se fundan dichas clases de normas.
¿Qué sentido tendría dar varias respuestas
según la aplicación de dichas normas? Un sentido
meramente analítico-jurídico, aun cuando
enteramente inservible si las abstractas respuestas parciales no
fuesen integradas en una concreta respuesta total.

Las normas de conflicto bilaterales solucionan un
problema societario mediante la elección de un derecho
(choice of law) –argentino o extranjero-
justificado para brindar la solución de fondo del caso
(ej.: Art. 118, primer párrafo Ley 19.550).

Las normas de policía unilaterales eligen como
aplicable a un problema el derecho local argentino (ej.: Art. 124
Ley 19.550)

Las normas materiales de D.I.Pr., crean directamente una
solución substancial del problema que suscita el caso
multinacional y específicamente aplicable a éste
(así el problema de la constitución de una filial
en la Argentina por una sociedad constituid en el extranjero se
resuelve directamente en la norma material del Art. 123 de la Ley
19.550.

Las valoraciones materiales adquieren particular
relevancia en la solución de las controversias societarias
multinacionales. Así, cobra creciente
atención por la moderna doctrina el estudio de los
contenidos materiales de las normas elegidas en las reglas de
conflicto.

La constitución misma de las sociedades puede
estar vinculada a una pluralidad de derechos estatales, y desde
ella, a lo largo de su actividad o funcionamiento hasta su
liquidación y partición, pueden presentarse "casos
totalmente multinacionales" concernientes a dichas
sociedades.

Estrategia Empresaria y Estructura
Jurídica:

En estos últimos supuestos, la sociedad
constituida en el extranjero se insinúa en otro
país mediante el establecimiento de una
sucursal que, de modo característico,
tiene capacidad para contratar con terceros y obligar a la
sociedad por su representante, pero carece de personalidad
jurídica alguna, sea independientemente, vinculada o
controlada. La sucursal es como un concebido "en ventre sa
mére".

Esta carencia de personalidad jurídica de la
sucursal es el elemento negativo que la distingue de la
filial.

La sucursal no tiene personalidad jurídica
alguna. La sucursal es la misma sociedad constituida en el
extranjero que "ejerce habitualmente los actos de
comprendidos en su objeto social" en el país (Art. 118,
párrafo tercero de la ley 19.550).

Esta estructura jurídica tiene una
significación organizativa y económica substancial.
En la sucursal, el capital, la organización
empresarial, su administración y empleados y su misma
actividad se hallan en relación directa con la sociedad
constituida en el extranjero, porque no existe otra
sociedad. La única personalidad jurídica
es la que ostenta la sociedad constituida en el
extranjero.

Entre la gestión de la sucursal y de la sociedad
o entre las gestiones de las sucursales de la misma sociedad
no existe separación de riesgos. La suerte
de una comprometerá la responsabilidad de las otras y de
la sociedad, si es lícita esta manera de expresión,
porque no hay más que una
sociedad.

No podrá haber liquidaciones
separadas, con lo cual será necesario prever el
grado de perturbación del funcionamiento de la estructura
de la empresa que pueda sobrevenir por la caída o la
crisis de una de las sucursales.

No se trata siquiera de una situación de grupo de
subordinación, porque no hay grupo, la empresa
multinacional actúa con una sola estructura
jurídica societaria y las sucursales tan
sólo pueden caracterizarse como centros de
explotación empresaria con poderes para vincular a la
sociedad con terceros, quienes no se relacionan con las
sucursales sino con la sociedad, pese a las conexiones
jurisdiccionales y aun de derecho aplicable que puedan justificar
la radicación de una sucursal, cuyo establecimiento abre
un frente de representación ante terceros que es la
única característica de autonomía de la
sucursal.

No se trata tampoco de la creación de un
nuevo centro de imputación jurídica,
de una distinta personalidad. La dirección
unificada es jurídicamente simple, directa e
intensa.

En nuestro derecho no cabe la posibilidad de
constituir relaciones intersubjetivas entre las sucursales de una
misma sociedad ni entre aquéllas con
ésta.

En cambio, entre las filiales cabe reconocer
relaciones intersubjetivas, y también entre las
filiales y la sociedad matriz.

La filial es otra sociedad, tiene
personalidad jurídica distinta, como una hija la
tiene con respecto a su madre. Habiendo filiales con personalidad
jurídica diferenciada, puede presentarse la
hipótesis de desviación del interés social
propio de la filial dependiente y consiguientemente de abuso de
personalidad.

Puede verse una trama de intereses convergentes en la
autonomía privada de las filiales que deben atender a las
directivas de programación de la sociedad madre. El
seguimiento de directivas programáticas del grupo o de la
matriz, no aniquila la existencia del interés propio de la
filial. Estos intereses autónomos son coordinados para
cooperar según las directivas programáticas
uniformes en contratos intergrupos, pero
intersubjetivos.

Constitución de las Sociedades
Comerciales:

A) Ley personal de las sociedades
comerciales.

1. Ley del lugar de constitución y ley argentina
de la sede o principal objeto de explotación (Art. 118
primera parte y 124 de la Ley 19.550)

La ley del lugar de constitución rige la
existencia, forma, validez substancial, objeto y
capacidad.

El artículo 118, primer párrafo de la ley
19.550 somete la "existencia y forma" de las sociedades al
derecho del lugar de constitución. Se plantea la
cuestión relativa a la interpretación de esta norma
de conflicto, en su ámbito de aplicación material.
Literalmente, sólo se la aplica a la existencia y forma de
la sociedad constituida en el extranjero. Nada se dice en cuanto
a la validez substancial del acto constitutivo ni a la capacidad
de la sociedad. Entonces la pregunta es: ¿Quedan la
validez substancial del acto constitutivo y la capacidad
comprendidas en el tipo legal de la norma de conflicto del Art.
118, primer párrafo, o debe juzgárselas excluidas y
por lo tanto sometidas a otra ley?

Antes debemos definir o calificar el concepto de lugar
de constitución: ¿Qué derecho define el
concepto jurídico de "constitución de una
sociedad": ¿Es el derecho societario argentino (lex
fori), comúnmente aplicable para resolver la
calificación de los puntos de conexión contenidos
en normas de conflicto argentinas? NO es
así.

Hay que atenerse al concepto de
constitución societaria en vigor en el lugar en que ella
se proyecta o se ha cumplido. Esto significa que el
derecho del lugar de constitución define qué se ha
de entender jurídicamente por "constitución". El
derecho que reglamenta es el derecho que define (lex
causae).

Por tanto, es el derecho del país de
constitución el que define cuándo la sociedad
adquiere personalidad jurídica y, por ende,
existencia.

El artículo 114 del Proyecto, correspondiente al
118 de la ley 19.550, sometía la capacidad de las
sociedades a la ley del lugar de constitución
(Halperín, Sociedades Comerciales, 1966, pág 135,
n° 13, a). Empero, la capacidad fue excluida del texto en
vigor. Por consiguiente, ninguna norma positiva se refiere al
derecho aplicable a la capacidad de las sociedades constituidas
en el extranjero.

Por lo tanto existe un vacío legal que es
necesario integrar, en base a algunas consideraciones.

Hay que aplicar inmediatamente el Art. 124, si la sede o
el principal centro exclusivo de explotación de la
sociedad constituida en el extranjero radica en la Argentina, la
capacidad de la sociedad local es regida por el derecho
societario argentino. Esta interpretación, según
Boggiano es razonable, desde el punto de vista del sentido del
artículo 124, pues aunque su texto no somete la capacidad
al derecho nacional literalmente, su sentido conduce a este
resultado si se tiene en cuenta que la norma en examen califica
de local a la sociedad que se halla en la situación
típica ya expuesta. Si la sociedad constituida en el
extranjero no tiene en la República ni su sede ni su
exclusivo centro de explotación, hay que investigar
cuál será la norma de conflicto que indique el
derecho aplicable a la capacidad.

Para integrar el vacío legal se estudian las
siguientes posibilidades:

Aplicar analógicamente el Art. 118,
primera parte, y someter la capacidad al derecho de
incorporación de la sociedad. Pero esta
integración contraría, a primera vista, la voluntad
legislativa de excluir la capacidad del gobierno de esa ley
(lugar de constitución), pues de lo contrario no se
hubiese suprimido la palabra "capacidad", que se incluía
expresamente en el Art. 114 del Proyecto. Si se suprimió
la palabra fue, razonablemente, porque no se quiso dejar la
capacidad regida por el mismo derecho aplicable a la existencia y
forma. Esa voluntad negativa no fue completada por ninguna
voluntad positiva. Hay que pensar que los autores de la ley
incurrieron en una imprevisión legislativa (laguna), o que
dejaron la cuestión para que fuera resuelta por los jueces
(norma incompleta).

Boggiano dice que se inclina a pensar que en una materia
de tanta importancia no se pudo dejar el punto a la
interpretación judicial. Hay que colmar la laguna
con una norma general estable y fija. Se pregunta si:
¿Sería posible bilateralizar la norma de
policía unilateral del Art. 124, esto es, aplicarla
analógicamente a las sociedades constituidas en el
extranjero sin sede ni centro de explotación en el
país?

Tal bilateralidad conduciría a someter la
capacidad a dos derechos alternativamente: el de la sede en el
exterior o el del centro de explotación exclusivo en el
extranjero: Ello sería, dice Boggiano, convertir la
conexión alternativa de una norma de policía en
punto de conexión de una norma de conflicto bilateral.
¿Qué ocurriría si la sociedad extranjera
tuviese en un país la sede y en otro su centro de
explotación? ¿El derecho de qué país
sería aplicable? Se trataría, dice Boggiano, de un
caso de indudable acumulación de derechos aplicables.
¿Habría que aplicar los dos derechos
acumulativamente? ¿Es razonable un resultado de tanto
rigor? Si dos derechos son aplicables habrá que respetar,
indudablemente, el de mayores exigencias materiales. Este
será el que restrinja más la capacidad. Me parece
dudosa esta restricción desde el punto de vista
valorativo, dice Boggiano. Parecería más
satisfactorio sigue diciendo, desde el punto de mira de la
proximidad analógica y de la seguridad jurídica,
recurrir las justas normas de conflicto que nos brinda el
Tratado de Derecho Comercial Terrestre Internacional de
Montevideo de 1940.

La capacidad de las sociedades comerciales extranjeras
para realizar actos aislados en al país está regida
por el derecho de su sede en el exterior (Arts. 8° y 3°
del TDCTM 1940).

La capacidad de las sociedades comerciales constituidas
en el extranjero para ejercer en el país el comercio
habitual, establecer agencia o sucursal, se rige por el derecho
argentino para las operaciones vinculadas con el centro de
explotación local.

En nuestro Art. 118, si la existencia social se rige por
el derecho del lugar de constitución, todo el acto
constitutivo en sus aspectos formales y substanciales tiene que
sujetarse a la ley de existencia. Por tanto, el objeto de la
sociedad también, como requisito de fondo del acto. Pero
el objeto social es la medida de la capacidad societaria, por lo
que ésta debe gobernarse por el mismo derecho que
aquél.

De todo lo anterior se sigue por vía de
una interpretación intrasistemática de la norma del
Art. 118 que la forma y contenido del acto constitutivo, la
existencia y la capacidad societarias se rigen por el derecho del
país de constitución.

Si los autores de la ley hubiesen querido realmente
sujetar el objeto y la capacidad a otro derecho, a más del
elegido en el Art. 118, tendrían que haberlo manifestado
así en el articulado legal. Al no haberlo hecho no estamos
autorizados, dice Boggiano, a imponer otra ley aplicable a esos
aspectos de la constitución de la sociedad.

En suma, sigue diciendo: la ley del lugar de
constitución rige íntegramente el acto constitutivo
de la sociedad, su existencia o personalidad jurídica y su
capacidad de obrar.

Al punto de contacto "lugar de
constitución" a que alude nuestro Art. 118 cabe entenderlo
con un criterio amplio, como el Lugar de Adquisición de la
Personalidad Jurídica.

La cuestión decisiva es: ¿En qué
lugar se debe examinar si se adquirió la personalidad
jurídica? ¿En el lugar de registro o en el de la
sede efectiva?.

Hay que atenerse al lugar del registro y aplicar
en la Argentina la calificación de constitución y,
por ende, de adquisición de la personalidad, vigente en el
país o lugar de registro. Es el derecho de ese lugar el
que indica en qué condiciones formales y substanciales una
asociación adquiere personalidad
societaria.

En la Argentina se debe juzgar que si una sociedad fue
constituida en Francia, es en Francia donde la sede efectiva
debió radicar al momento de constitución. Sin la
sede allí no se habría podido
constituir.

Lugar de constitución y lugar de la sede
son concurrentes a conectar el mismo derecho.

La existencia de la sociedad constituida en el
extranjero se rige "por las leyes del lugar de
constitución" (Art. 118 primera parte). Existencia
significa aquí capacidad de derecho (personalidad
jurídica). No rige el derecho del lugar de
constitución de una sociedad comercial que se
constituyó en el extranjero teniendo su sede en la
Argentina, o cuando su principal objete esté destinado a
cumplirse en el país. En tales casos rige la norma de
policía argentina del art. 124 de la Ley 19.550, que
considera sociedad argentina a la que con aquella finalidad se
constituyó en el extranjero sometiéndola
exclusivamente al derecho comercial argentino
(autolimitación de la norma de policía).

Las leyes del lugar de constitución rigen la
Forma del acto constitutivo de la sociedad.
También deben regir la Prueba en contra del acto
constitutivo, sea entre los socios, sea de los terceros
contra el acto. La ley del lugar de constitución rige
también los Efectos del Incumplimiento de las
Formas que ella impone. Si tal ley califica la forma
ad solemnitatem, el incumplimiento de los recaudos
formales resulta impediente de la existencia societaria, con lo
cual el cumplimiento de las formas es previo y condicionante de
la existencia de la persona. Aquel derecho decide también
si el posterior cumplimiento de las formas produce –y en
qué condiciones- la regularización de la sociedad.
Pero habrá que establecer si por la violación o
inobservancia de la formas ha podido nacer siquiera una sociedad
irregular, o si directamente se carece de sociedad irregular
(inexistencia de personería alguna).

En el concepto jurídico de forma queda
comprendido también el problema de la Publicidad e
Inscripción, sus medios, la
autenticidad del acto a ser publicado e
inscripto, los efectos de dichas publicidades e
inscripciones.

Si la sociedad constituida en el extranjero tiene su
sede en la República, o su objeto está destinado a
cumplirse en el país, no rige la ley del lugar de
constitución o de su reforma argentinas en virtud de la
norma de policía del Art. 124 de la Ley 19.550.

Por aplicación de la primera parte del Art. 118,
se reconoce en la Argentina la existencia y forma de sociedades
constituidas en el extranjero conforme al derecho del lugar de su
incorporación, aunque su sede o principal objeto radiquen
en otro país extranjero. Mientras que si tales
elementos (sede u objeto principal) se localizan en la Argentina,
es la ley local la que se aplica aun a la existencia y forma de
la sociedad, que en el art. 124 se califica de "local".
Esta es una norma de policía de D.I.Pr. argentino en
virtud de la cual se defiende la aplicación del derecho
argentino con todo rigor y exclusividad, cuando la sede o el
principal objeto social se localizan en la República. En
cambio, si tales elementos se ubican en el territorio de otro
país extranjero, en la Argentina no se defiende la
aplicación del derecho de la sede o del principal objeto,
sino que se acepta la aplicación de la ley del lugar de
constitución. Se debe advertir el carácter
unilateral de la norma de policía del Art. 124, que
sólo enfoca dos conexiones alternativas en el territorio
nacional: la sede o el objeto principal, y produciéndose
en los hechos cualquiera de esas dos hipótesis, la
aplicación del derecho societario argentino es perentoria
y excluyente de cualquier eventual derecho extranjero
aplicable.

Calificaciones de
sede y principal objeto

Dada la naturaleza de la norma de D.I.Pr. del
Art. 124 el derecho argentino es el competente para calificar lo
que se debe entender por "sede" y por "principal
objeto".

Sede Real:

El domicilio o la sede de la sociedad que
interesa en este contexto es el REAL. Por ello, el
domicilio real de las sociedades comerciales es el lugar
donde tienen establecido el asiento principal de sus negocios
(Art. 89 del Código Civil). No en cambio el
concepto de domicilio legal de las corporaciones, que las
considera domiciliadas en el lugar señalado en sus
estatutos o en la autorización que se les hubiese dado
(Art. 90, inc. 3°, Cód. Civ), y en subsidio, el lugar
en que estuviese situada la dirección o
administración.

La razón por la cual se prescinde del domicilio
legal de las sociedades comerciales en el D.I.Pr. estriba en
hacer posible el funcionamiento útil, nada menos, que del
Art. 124 de la ley 19.550. Si se calificase la "sede" como
domicilio estatutario, aquella podría ser creada mediante
la sola declaración aparente de las partes o las
autoridades intervinientes en la constitución de la
sociedad. Ello, dice Boggiano, sería tanto como autorizar
directamente el fraude a la norma de policía del Art. 124,
pues las autoridades argentinas deberían estar a lo que en
los estatutos se hubiese declarado, con lo cual las partes
podrían esquivar a su voluntad la aplicación de la
ley argentina que impone precisamente el Art. 124.

Por ello hay que entender el lugar donde tiene
establecido el asiento principal de sus negocios o el centro de
dirección o administración general de la sociedad,
cualquiera que sea el domicilio estatutario.

Principal Objeto a
cumplir en la Argentina

Se puede entender, dice Boggiano, que el principal
objeto de una sociedad constituida en el extranjero
estaría destinado a cumplirse en la Argentina cuando el
centro de explotación radicase en el
país, cuando las operaciones o labores materiales se
ejecutarán, p ej.: explotando un tambo, o fabricando
automóviles, o investigando en un laboratorio
químico comercial.

Es al centro de explotación al que parece aludir
el Art. 124, si es que se quiere distinguir el "principal objeto"
social de su "sede". Las perplejidades más seria en torno
del principal objeto provienen del supuesto, frecuentísimo
en el comercio internacional de nuestro tiempo, según el
cual el "principal objeto" social se cumple en una pluralidad
cada día mayor de países. En todos ellos se realiza
hoy el "principal objeto".

Si el objeto mide la capacidad social y está
constituido por los actos o categorías de actos que la
sociedad puede llevar a cabo (Halperín), todos los actos o
categorías de actos que integran el objeto delimitan por
igual la capacidad societaria. De aquí que no se pueda
distinguir jurídicamente "objeto principal" de objeto,
digamos, "accesorio".

Imaginemos por un momento una explotación
multinacional simultánea y, digamos, estática (esto
es, sin eventuales nuevos centros de explotación)
¿Cómo determinar el centro de explotación
principal? El de más volumen económico. Empero,
este criterio puede dejar algunas dudas, según Boggiano.
Supongamos una sociedad con dos centros de explotación: en
uno se cumple la industrialización y venta de un producto;
en otro se realiza la investigación científica que
brinda la tecnología de producción.
¿Cuál es el centro principal? No resulta
fácil, según Boggiano, despejar este
interrogante.

Si aceptamos el criterio de mayor volumen
económico, esta determinación dependerá de
la prueba contable real y efectiva. La contabilidad podría
reflejar igualdad de importancia económica, una igualdad
relativa por cierto, pero suficiente para tornar contablemente
improbable el centro principal. La sociedad podría
preconstituir la prueba del centro principal de
explotación, a la cual prácticamente
deberían atenerse los terceros. A éstos les
incumbiría la carga de la prueba de que el centro
principal se localiza en nuestro país. Empero, esta prueba
quedaría muy probablemente condicionada por la
contabilidad de la sociedad, contabilidad que habría que
analizar críticamente con relación a las
contabilidades separadas de cada centro de explotación.
Tal situación podría colocar a los terceros en
situación de falta de razonable defensa. En efecto los
terceros quedarían seriamente dificultados para probar el
centro principal del establecimiento. Ello conculcaría la
garantía constitucional de defensa substancial, esto es,
la garantía de defensa de los derechos subjetivos
materiales de los terceros, con lo cual se llegaría al
absurdo de que la norma del At. 124 será contraria a la
garantía constitucional argentina del Art. 18 de la
Constitución Nacional.

La interpretación más coherente del giro
normativo "principal objeto destinado a cumplirse en la
República", lo entiende como el centro de
explotación empresarial exclusivamente radicado en
Argentina. Ello así, cuando el objeto social se
cumpla en el país no exclusivamente, sino concurrentemente
con otros lugares de ejercicio habitual del objeto, tal supuesto
de sucursal debe quedar regido por el Art. 118, tercera parte, de
las disposiciones siguientes.

Para que funcione el Art. 124 debe mediar
EXCLUSIVIDAD y, al contrario, si se está en
presencia de varia explotaciones, no es posible dar sentido
jurídicamente relevante y útil a la palabra
"principal" a fin de investigar si la explotación en la
Argentina es principal con relación a otras explotaciones,
digamos, no principales, o sea, secundarias.

En cuanto a una eventual inexistencia, la pluralidad de
socios puede ser juzgada "indispensable para que la sociedad
alcance existencia. Halperín funda tal inexistencia en los
Arts. 1° y 94° de la Ley 19.550, invocando el fallo de la
Corte Suprema en el caso "Parke Davis y Cía.
S.A".

En cuanto a una eventual nulidad, si la sociedad
constituida en el extranjero con "objeto principal" en el
país no se ajustase estrictamente a las normas societarias
argentinas sobre capacidad de los socios, consentimiento, objeto,
caería en vicio de nulidad, pues estando regida por la ley
argentina (Art. 124), le serían aplicables sus normas al
respecto.

En cuanto a la irregularidad, se debe considerar que los
vicios de forma no acarrean la nulidad de la sociedad (Art. 21 y
294 de la Ley 19550). Según Halperín, la sociedad
constituida en el extranjero con "objeto principal" en la
República adolece de un vicio de forma que la torna
inexistente como sociedad anónima o del tipo que fuere y,
por aplicación de las normas argentinas, sociedad
irregular.

Boggiano menciona entre las consecuencias a que puede
conducir el Art. 124 de la LSC, tres:

1) Inexistencia de la sociedad constituida en el
extranjero

2) Nulidad de la sociedad constituida en el
extranjero.

3) Irregularidad de la sociedad constituida en el
extranjero.

La aplicación del Art. 124 desplaza al Art. 118
primer párrafo: esta es la nueva doctrina que sigue
Boggiano en el caso "Inspección General de Personas
Jurídicas c/ Inversora Yelinko S.A. y otros", del juez en
lo comercial Carlos Villar, el 27 de noviembre de
1987.

¿Cuál es la ley personal de una
sociedad constituida en la Argentina con "sede" o "principal
objeto" destinado a cumplirse en el extranjero? Para
dirimir esta cuestión se debe aplicar
analógicamente el Art. 124 de la Ley 19.550. Así,
si a una sociedad constituida en el extranjero la sometemos al
derecho argentino, por tener su sede o su explotación en
el país, simétricamente hemos de combatir el fraude
a la ley extranjera, así como combatimos al perpetrado
contra la nacional, consiguientemente, se deberá exigir
para la constitución en la Argentina que la sociedad tenga
sede o centro de explotación aquí.

Otra alternativa sería constituir la sociedad en
la Argentina con sujeción al derecho de la sede extranjera
o del centro de explotación foráneo. Si el juez de
la sede, empero, no admite que una sociedad con sede allí
pueda constituírsela en el extranjero, no podremos
válidamente constituirla en nuestro país
según el derecho de la sede. Lo mismo cabe decir del
centro de explotación.

Boggiano se pregunta: ¿Qué ocurre si se
persigue constituir una sociedad en la Argentina con sede en
Ginebra y centro de explotación en Brasil? Si no se
considerase incompetentes a las autoridades argentinas para
constituir tal sociedad, ¿a qué derecho
deberían ajustar su constitución? Si el control
efectivo de la sociedad será ejercido en Ginebra, el
derecho suizo probablemente registrará la sociedad; si, al
contrario, resultara controlada desde Brasil, seguramente
cancelaría el registro que le hubiere otorgado. El Brasil
reconocería la sociedad argentina según la ley del
país de su constitución (Argentina); empero,
juzgaría en fraude a la ley brasileña tal
constitución, por funcionar indirectamente en el Brasil
sin autorización brasileña.

Gran perplejidad puede causar el principio
anglosajón constitucionalista en supuestos de sociedades
constituidas en varios Estados.

¿Cabe considerar que la sociedad creada
(constituida) y recreada (reconstituida) es la misma?
Según Boggiano SI, pues lo contrario conduciría a
un doble régimen jurídico aplicable a una
única realidad asociativa, generándose situaciones
de conflictos insolubles. Comparto, sigue diciendo, en esto el
punto de vista de Henderson, según el cual se ha de
aplicar el derecho del Estado de constitución de la
sociedad donde los órganos de decisión efectiva se
sitúan.

Es una solución muy oportuna de los conflictos de
doble o múltiple constitución, que se resuelve en
definitiva según el principio de efectividad, cuya ratio
también ilumina diversas materias del D.I.Pr.

Boggiano piensa en los supuestos de constitución
y sede convergentes, diciendo que aquí también se
opera mediante puntos de conexión o elecciones
convergentes, que en sí son diversos pero conducentes a la
aplicación de un mismo derecho. Los puntos de
conexión diversos son el "lugar de constitución" y
la "sede" de la sociedad. Ahora bien: si se establece la
aplicación del derecho del lugar de constitución
donde también se localiza la sede, las distintas
conexiones conducen a un mismo derecho conectado, porque los
hechos contemplados por las conexiones se localizan en un mismo
Estado. Bien se advierte que con ello no se sacrifica en modo
alguno el principio de incorporación al de la sede, pues
en la sede la sociedad también debe estar registrada
(incorporated). Con esta inteligencia del problema nos
acercamos, en buena medida, al sistema adoptado por países
que exigen radicación de sede efectiva en sus territorios
para conceder registro a las sociedades. Es una vía que
armoniza con admirable perspicacia las conexiones de conflicto en
conflicto (constitución-sede) y da una solución
feliz a la perplejidad de sociedades constituidas en varios
Estados.

Reenvío: las conexiones más
estrechas:

Boggiano cita un estudio del profesor Willis. L. M.
Reese "Choice of law: rules or approach" donde se
sintetiza la nueva moda metodológica de elección
del derecho aplicable, no ya ceñida a los rígidos
cánones de las normas de conflicto, sino más bien
inclinada a indicar elecciones flexibles e indeterminadas, cuya
precisión se debe practicar frente a las concretas
circunstancias del caso. Tal nuevo método tiene mucho que
ver con el clásico reenvío. Ambas posturas
metodológicas tienden a tomar en cuenta los derechos que
se vinculan al caso según sus conexiones más
preponderantes, próximas y estrechas desde el punto de
vista funcional y económico.

Si una sociedad constituida en Francia tiene sede
efectiva en el Brasil y se le presenta a un tribunal argentino el
problema de determinar la ley personal de la sociedad,
sería muy considerable una aproximación al caso
comenzando por un análisis comparativo de los derechos
francés y brasileño. Tanto el derecho
francés como el derecho brasileño coinciden en
someter a la sociedad en cuestión al derecho
brasileño de la sede real y efectiva. Por tanto, para esos
dos países la conexión más próxima de
la sociedad la vincula a Brasil.

Si no se respetara así el derecho aplicable, se
juzgaría en contra del fin de la norma de conflicto, que
persigue respetar la extranjería del caso
resolviéndolo como lo harían en el país a
que pertenece.

Por tanto, si los jueces franceses juzgan la
referida sociedad según el derecho brasileño, no
hay modo de respetar el derecho francés más que
aplicando a la sociedad derecho brasileño tal cual los
jueces franceses lo harían. Hay que admitir el
reenvío del derecho francés al derecho
brasileño, tomando en cuenta las normas de conflicto
francesas.

Aceptación:

Si una sociedad constituida en New York tiene sede en
Hamburgo, ante un tribunal argentino solo podría
juzgársela sometida al derecho de New York, porque los
jueces neoyorquinos no aplicarían nunca derecho
alemán de la sede, sino siempre el derecho del lugar de
constitución. Hay que estar a la decisión del juez
de New York, que sujetará a su lex fori la
sociedad constituida y registrada allí.

Pero si la sociedad es constituida en Hamburgo y tiene
luego sede en New York, habrá que examinar si los jueces
alemanes admiten el reenvío del derecho neoyorquino al
derecho alemán, pues si acaban aplicando el reenvío
de retorno, sólo imitaríamos efectivamente el
derecho alemán aplicando este derecho y no el neoyorquino.
Las remisiones serían: el Art. 118 remite al derecho
alemán (lugar de constitución); a su vez,
éste devuelve el caso al derecho de New York (derecho de
la sede); a su vez, éste devuelve el caso al derecho
alemán del lugar de constitución y, aceptando la
devolución, el juez alemán terminaría
aplicando se lex fori. Entonces, el juez argentino
debería aplicar derecho alemán. Boggiano se inclina
a pensar que los jueces alemanes aceptarían la
devolución.

Funcionamiento:

Derechos y Obligaciones de los socios:

Derechos preferentes de la misma clase de acciones:
normalmente los derechos y obligaciones de los socios
están regidos por la ley personal de la sociedad (Lex
Societatis: Art 118 primera parte y 124 de la Ley
19.550). Empero, el derecho del lugar de
constitución en el extranjero puede contener
reglamentaciones de los derechos y obligaciones de los socios de
dudosa conciliación con nuestro orden público (Art.
14, inciso 2°, Cód. Civ). Puede presentarse, entonces,
el problema del reconocimiento de tales reglamentaciones
extranjeras de la lex societatis en nuestro país.
¿Es admisible reconocer derechos preferentes en la misma
clase de acciones? Tal preferencia resulta prohibida por el Art.
207, segundo párrafo de la Ley 19.550. Sin embargo, a esta
norma coactiva del derecho societario argentino no puede
calificársela como "rigurosamente prohibitiva" aún
en el comercio internacional, y si una ley extranjera admitiese
la preferencia, habría que examinar si ella resulta lesiva
del principio de igualdad razonable de los socios en
circunstancias análogas.

Doble preferencia en el voto y en el patrimonio: en la
Ley 19.550 el privilegio en el voto es incompatible con
preferencias patrimoniales (Art. 216 primer párrafo). La
doble preferencia en el voto y en el patrimonio, ¿es
contraria a nuestro orden público internacional?
¿la emisión de acciones de voto privilegiado
posterior a la autorización de la sociedad para hacer
oferta pública, lesiona el espíritu de nuestro
derecho societario? (art. 216, segundo párrafo; art. 14,
inciso 2° del Cód. Civ).

He aquí, dice Boggiano, algunas de la
cuestiones, de las tantas que pueden suscitarse sobre la
restricción de la ley extranjera del lugar de
constitución por la cláusula de reserva del orden
público que funciona en la norma de conflicto societaria
(art. 118, primer párrafo de la Ley 19.550 y Art. 14,
inciso 2° del Cód. Civ).

En nuestro derecho societario internacional, los
principios fundamentales no podrían ser desplazados por
una ley extranjera que los desvirtuase- desde luego, aplicable en
virtud del Art. 118, primer párrafo, de la Ley 19.550-. Se
requiere una investigación dirigida a descubrir los
principios referidos en nuestra ley y a compararlos con las
soluciones concretas que un derecho societario extranjero
daría a una controversia.

Solo excepcionalmente cabe desplazar al Art. 118,
primer párrafo, y su consecuencia: el derecho conectado,
cuando este derecho sea intolerable por las ideas de justicia que
inspiran los Arts. 13°, 18° y 19° de la ley
19.550. Estos problemas no se plantean cuando la
sociedad en cuestión es alcanzada por el tipo legal del
Art. 124 de la Ley 19.550, pues la consecuencia jurídica
es, entonces la aplicación del derecho
argentino.

En cuanto a los promotores y fundadores el Art. 185 de
la Ley 19.550 prohíbe cualquier beneficio de promotores y
fundadores que menoscabe el capital social, siendo nulo todo
pacto en contrario. Pero admite, en cambio, una
participación hasta el 10% de las ganancias por el
término máximo de diez ejercicios en los que se
distribuya. La cuestión es establecer si contradice un
principio societario argentino una ley extranjera que admita una
participación lesiva del capital social. La respuesta debe
ser afirmativa, dice Boggiano, a la luz del principio argentino
de intangibilidad del capital (Art. 14, inciso 2°,
Cód.Civ). Sin embargo, una participación mayor en
las ganancias es tolerable si no lesiona otros principios,
consagrados en el Art. 13 de la Ley 19.550.

En cuanto a la designación de los
órganos sociales, en principio, está regida por la
Lex Societatis (Art. 118, primer párrafo de la
ley 19.550).

En cuanto a la representación de la
sociedad, la ley personal de la sociedad es la que la rige (Lex
Societatis). Pero si una sociedad constituida en el
extranjero celebra un acto jurídico aislado (Art. 118,
segundo párrafo) en el país mediante un
órgano cuyos poderes están restringidos
según la Lex Societatis, la sociedad
foránea resulta vinculada si la ley argentina no impone la
restricción de la ley personal extranjera y si,
además, el tercero que contrató en el país
desconocía inculpablemente la restricción de la
lex societatis: es una aplicación especial del
principio que somete la representación especial al derecho
del lugar en que el representante declara su consentimiento en
nombre del representado (ello en lo que atañe a la
relación externa de la representación). En cuanto a
la relación interna (representante-sociedad), rige
plenamente la lex societatis. En cambio, en el supuesto
señalado es decisivo el favor negotiorum patriae
recibido por nuestro Código Civil, Art. 14, inciso 4°,
que beneficia la validez del acto por la ley argentina,
debiéndose entender que tal validez se beneficia
vinculándose al tercero con la sociedad extranjera a la
cual entendía vincularse por intermedio del órgano
aparente. Si éste obra actos que no aparecen como
notoriamente extraños al objeto de la sociedad extranjera,
la obliga en la Argentina según el Art. 58, primer
párrafo de la Ley 19.550, que según Boggiano cabe
considerar como una regla material aplicable también a las
sociedades regidas por una ley extranjera que obran actos
aislados en el país.

La notoriedad, en cuanto concepto dependiente de
apreciación, está regida por la ley del juez, el
cual, sin embargo, debería valorar las circunstancias en
que fue celebrado el acto en el país.

Responsabilidad (lex fori): el artículo 121 de la
Ley 19550 consagra una norma de policía en su primera
parte que somete la responsabilidad de los representantes de
sociedades constituidas en el extranjero a la ley argentina. El
mismo Art. 121 contiene otra norma, pero de naturaleza material,
que sujeta la responsabilidad de los órganos de las
sociedades atípicas en el país a las normas que
rigen la responsabilidad de los directores de sociedades
anónimas en la ley argentina.

Es según Boggiano, una concepción
más enérgica y apriorística del orden
público en el D.I.Pr. societario porque no se admite otra
regulación de responsabilidad que la normada en el derecho
societario argentino.

Estás normas materiales y de policía
están limitadas por la jurisdicción internacional
argentina. Se podrán hacer efectivas tales
responsabilidades en jurisdicción nacional, pero
habría que examinar el grado de efectividad que decisiones
argentinas basadas en nuestras normas podrían tener en el
lugar de constitución, sede o explotación de la
sociedad extranjera. Tampoco aquí, dice Boggiano, la
comparación de derechos societarios es vana, para prever
las probabilidades de reconocimiento de una sentencia nacional en
el extranjero.

Es difícil pensar que la acción social de
responsabilidad contra los directores –por ejemplo de una
sociedad anónima constituida y con sede en el extranjero-
pueda ser regida por la ley argentina (Art. 121 de la Ley
19.550), si los jueces argentinos no tienen jurisdicción
internacional para entender en ella. ¿Es razonable que las
acciones de responsabilidad estén sujetas a los Arts. 276,
277, 278 y 279 de la Ley 19.550 cuando la sede se halla en el
exterior? Fuera de las hipótesis del Art. 124, es dudosa
la razonabilidad del Art. 121.

En cuanto a la responsabilidad por quiebra, la
violación de la ley argentina puede dar lugar a
responsabilidad de los representantes por la quiebra de la
sociedad representada. Decretada la quiebra en la Argentina de
una sociedad constituida en el extranjero, los representantes de
la citada sociedad pueden ser responsabilizados, por la
índole de la norma de policía que se incorpora en
el Art. 121 de la Ley 19.550. La responsabilidad podría
hacerse efectiva si subsisten bienes en el
país.