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Teoría General del Derecho Dominicano



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  1. El
    Ordenamiento Jurídico
  2. La
    Norma Jurídica
  3. Límites Temporales a la Eficacia de la
    Norma
  4. Las
    fuentes del Derecho
  5. La
    Ley
  6. Teoría de la
    Interpretación
  7. Escuelas del Pensamiento
    Jurídico
  8. Derecho Comercial
  9. Contratos bancarios
  10. Derecho Penal
  11. Derecho Procesal Penal
  12. Derecho Laboral
  13. Derecho Procesal Civil

TEMA I.

El Ordenamiento
Jurídico

El ordenamiento jurídico surge por
la necesidad del hombre de regular las relaciones de los miembros
de la sociedad.-

Se puede definir el Ordenamiento
Jurídico, como un Sistema Normativo es pues: "El conjunto
de normas jurídicas, creadas por instituciones y creadores
de instituciones y sus derivaciones lógicas, existentes en
un determinado momento, susceptibles de ser descompuestas en
subsistemas".

El Derecho no se compone sólo de
normas, sino también de instituciones y personas a cargo
de esas instituciones.

El ordenamiento contiene normas de
prohibición, imperativas y permisivas.-

Diferentes concepciones:

Para Kelsen, las normas jurídicas no
se encuentran en el mismo plano, sino que cabe hablar de normas
superiores y de normas inferiores. Desde este punto de vista,
todas las normas forman parte del ordenamiento y se relacionan
entre ellas a través del denominado principio de
jerarquía formal.

Como en el caso de la Rep. Dom., que el
nivel más alto lo posee la constitución de la
República.

Otros tratadistas, como los de la escuela
de Viena, sin embargo, sostienen que el ordenamiento
jurídico se compone por normas de igual carácter y
que ninguna está por encima de otra. Criterio que no
compartimos.-

Ordenamientos simples y ordenamientos
complejos:
Existen dos grandes tipos de sistemas
jurídicos:

El Sistema Europeo: En el
cual el Juez está subordinado a la ley, su
constitucionalidad sólo puede provenir de una Corte
especializada; denominado sistema complejo

El Sistema Americano: En el
cual el Juez goza de amplios poderes de la interpretación
de las leyes. Denominado sistema simple.

1. 3 Características del
Ordenamiento Jurídico:

Las características básicas
del ordenamiento jurídico son:

Unidad, Coherencia y Plenitud.

1.3.1 La Unidad en el
Ordenamiento.

La unidad en el ordenamiento significa que
aunque existan normas dispersas, estas tienen relación
entre unas y otras, todas vez que pueden incluso suplirse entre
ellas.

Conforme a la Unidad de Ordenamiento una
norma no es necesariamente excluyente de otra siempre y cuando no
sean contrarias.-

La coherencia:

Esta característica exige que el
ordenamiento jurídico contenga normas que hayan sido
creadas por un órgano competente para ello. Además
la coherencia implica la ausencia de normas contradictorias o
incompatibles, o, al menos, la presencia de criterios
específicos para solucionar la posible
incompatibilidad.

La Plenitud del
Ordenamiento

Esta característica del ordenamiento
conlleva la presunción de que todos los supuestos
jurídicos que puedan sucederse entre los ciudadanos tienen
prevista su solución; En nuestro ordenamiento, existen
normas jurídicas, que coactan al o los jueces para que den
respuestas a los litigios que le son planteados, sin pretexto de
alegar oscuridad o inexistencia de la ley ante el
asunto.

Tema II.

La Norma
Jurídica

Es la regla o precepto que se impone en la
conducta de los seres humanos que viven en sociedad sobre su
libre albedrío y cuyo cumplimiento puede ser coactivamente
(obligatoriamente) exigido en la mayor parte de los
casos.

2.1 Estructura y
caracteres:

La norma jurídica es la unidad
mínima que integra el ordenamiento
jurídico.-

Estructura: la norma jurídica debe
provenir de un órgano competente para crearla.

Está compuesta de un elemento moral,
que le concede legitimidad ante los ciudadanos y de un elemento
punible que implica la imposición de sanciones a quien las
ignore o incumpla.

Asimismo, hemos escuchado hablar de dos
tipos de estructuras dentro del ordenamiento jurídico, a
saber:

Estructura Vertical: Según la
Escuela Pura del Derecho, de Kelsen, el ordenamiento
jurídico se concibe como una pirámide, que
está presidida, claro está por la norma
constitucional.

Estructura Horizontal: La Escuela de Viena,
ve la norma jurídica, como un orden consecutivo

Son heterónomas: en cuanto le son
impuestas externamente a los individuos sometido a
ellas

Colectivas: en tanto la aplicación
de las normas está garantizada por la actuación del
Estado.

En fin la norma jurídica es una
manifestación soberana de la voluntad y entre sus
caracteres, amen de los ya citados, podemos mencionar
dos:

Bilateralidad: Establece derechos y
obligaciones.

2.2 Clases de Normas
Jurídicas:

En una primera clasificación de las
normas, podemos presentar las siguientes:

Normas generales y normas individuales: Las
primeras se imponen a todos por igual, en cambio, las
individuales se basan en una disposición especifica
(ejemplo: una ley de pensiones a determinado grupo);

Normas categóricas y normas
hipotéticas; Las primeras enuncian algo, pura y
simplemente, mientras que las segundas enuncian algo bajo
condición de que algo ocurra;

Normas coactivas, supletorias o
dispositivas; Son coactivas las normas jurídicas cuando
atañen al Orden Público.

2.3 Efectos esenciales de las
Normas

El incumplimiento de la norma puede dar
como resultado el constreñimiento para el cumplimiento de
la obligación y la imposición de un castigo al
infractor.

Todos tienen que cumplir con la
sanción impuesta ante la violación de la norma. En
caso contrario, existen los mecanismos para obligar a hacerlo en
virtud del aspecto obligatorio del cumplimiento de la
ley.

Por los motivos expuestos, es que se dice
que el efecto esencial de la norma es el sancionador,
derivándose de éste, los efectos de coerción
y de coacción, el primero es el efecto que se ejerce sobre
el libre albedrío para obligar a cada individuo a cumplir
con el deber. Es la obligación de cumplir con lo pactado;
mientras que la coacción es la imposición forzada
ante el incumplimiento de un deber. Es la imposición del
poder imperativo de la ley de cumplir obligatoriamente, ante una
situación determinada previamente probada (Franklin
García Fermín y Rosalía Sosa).

2.4 Inexcusabilidad de su cumplimiento y
error de derecho

Tan pronto como una norma o ley es
publicada se vuelve exigible a toda la sociedad, no pudiendo en
ningún caso excusarse su incumplimiento.

Nadie puede dejar de cumplir la ley
alegando que ignora la existencia de la misma, toda vez que las
leyes se reputan conocidas tan pronto han transcurrido los plazos
establecidos en la ley.- Al día siguiente de su
publicación entran en vigor en el Distrito Nacional, y al
segundo día de su publicación para el resto del
país.-

Si no se observa la ley, se es susceptible
de sanciones.-

Tal como expone la máxima:
"Ignoratia legis, non excusat", la ignorancia nunca podrá
ser alegada como razón justificativa del incumplimiento de
la norma jurídica, pero sí podría ser tenida
en cuenta para determinar la eficacia de dichos actos o
no.

El error de derecho: Consiste en la
interpretación equivocada de una regla jurídica:
"Se le da un significado, alcance u objeto distinto al que en
sí entraña".

El error de derecho es el conocimiento
imperfecto de la ley vigente, el falso conocimiento de una norma
o regla jurídica en cuanto a su contenido, existencia,
interpretación.-

El error de derecho ha aparecido en la
doctrina moderna, en la interpretación extensiva de textos
civiles, tomando como antecedentes la admisión del mismo
en el Derecho Romano, al menos en algunos supuestos especiales,
como el de la mujer, que podía alegar en algunas
situaciones ignorancia del Derecho, debido a la situación
social a que estaba relegada.

2.5 Caracteres del error de
derecho:

La espontaneidad, pues de lo contrario
estaríamos en presencia de dolo o fraude.

El error debe ser esencial, por cuanto la
ignorancia o el conocimiento defectuoso de una norma en su
contenido, interpretación o existencia debe determinar el
consentimiento de las partes;

El error debe ser excusable, o sea, que no
pudiera evitarse con una diligencia regular.

Exclusión voluntaria de la
ley

Es la posibilidad que tienen las partes a
no obligarse conforme a los preceptos legales establecidos o a
prescindir de los efectos de ciertas leyes porque le es
más beneficioso, siempre y cuando no se trate de una ley
de orden público, esto es en virtud del principio de la
autonomía de la voluntad.

Existen normas cuyo carácter es
supletorio o interpretativo, en la que las partes pueden
sustraerse expresando su voluntad.

Las leyes supletorias o interpretativas de
la voluntad se caracterizan porque los particulares pueden
excluir su aplicación en sus contratos o convenciones, por
ejemplo, en la venta, el artículo 1651 del Código
Civil Dominicano, dispone que el precio debe ser pagado en el
momento y en el lugar donde la casa es entregada, las partes
pueden convenir lo contrario a esta
disposición.

2.6 Actos contrarios a la norma
imperativa y prohibitiva

Las normas imperativas son aquellas que no
pueden ser derogadas por las convenciones entre particulares.
Esto así, en razón de que tienen su fundamento en
el Orden Público, es decir, en el interés
común o colectivo (Art. 6 del C. Civil).

Las normas imperativas se encuentran sobre
todo en la Constitución de la República y en el
Derecho Penal y son obligatorias en virtud de su propia
naturaleza.

De un modo explicito o implícito,
todas las Constituciones democráticas declaran nulas las
leyes, decretos, reglamentos y actos que sean contrarios a sus
disposiciones.

La Constitución de la
República en su artículo 46 consagra este principio
al establecer que: "Son nulos de pleno derecho, toda ley,
decreto, reglamentos o acto contrarios a esta
Constitución."

En el estudio y análisis de este
tema nos hemos encontrado con dos tipos principales de sistemas
para asegurar la Constitucionalidad de las medidas de los poderes
públicos, a saber:

El Sistema Congresional o Parlamentario,
también llamado sistema europeo, por ser el que prevalece
en Europa, que niega autoridad a los tribunales para declarar la
inconstitucionalidad de los actos legislativos y administrativos.
Tal autoridad se reconoce o se reserva a los Congresos
Parlamentarios y tiene explicación sobre todo en las
naciones de Constituciones flexibles.

El Sistema Judicial, propio del Derecho
Público Americano, la autoridad para impedir la
aplicación de los actos legislativos o administrativos
contrarios a la Constitución se confiere
explícitamente o se reconoce a los órganos del
Poder Judicial.

En nuestro país aplicamos el sistema
judicial, es decir, el control de la constitucionalidad esta a
cargo del Poder Judicial y se presenta en dos vertientes: el
control difuso, a cargo de los tribunales inferiores y el control
concentrado, a cargo de la Suprema Corte de Justicia como
tribunal constitucional

2.7 El fraude a la ley

En sentido general la noción de
fraude se traduce a la realización de un acto
convencional, desconociendo un derecho ajeno o implicando
perjuicio a un tercero.

El fraude a la ley consiste en burlar la
ley que debe regir las situaciones jurídicas.

El fraude es la negación de derecho,
disfrazando la realidad de una situación jurídica.
Este tipo de actuación está inspirada en preservar
un interés personal, obtener un beneficio ilícito o
descargarse de una obligación que incumbe normalmente, a
burlar una norma fiscal.

El Fraude puede llegar a ser un delito,
como ocurre con la estafa en el Código Penal.

En el derecho internacional privado, la
noción del fraude a la ley se considera como un acto que
aún siendo válido es sí mismo, se otorga con
el propósito de evadir la aplicación de una
disposición legal.

En síntesis se pude decir que los
elementos fundamentales de fraude a la ley son:

  • El carácter ilícito del
    acto o de los actos que realizan para infringir las leyes
    imperativas:

  • Un resultado absolutamente prohibido
    por el espíritu de la ley;

Sus requisitos son:

  • La utilización voluntaria de las
    reglas de conflicto.

  • La intención de evadir la norma
    jurídica material nacional que se traduce en que
    éste utiliza las reglas de conflictos con el
    único propósito de evadir las prohibiciones de
    la ley.

  • Obtención de resultados
    ilícitos.

Sus efectos son:

Frustrar la ley:

Es inoponible a los terceros que pudieran
ser perjudicados con la virtualidad jurídica que se le
atribuye al acto fraudulento.

Tema III.

Límites
Temporales a la Eficacia de la Norma

3.1 Comienzo y fin de la
vigencia:

La vigencia de una ley, su tiempo de vida,
está comprendida en principio, entre las fechas de su
publicación y su abrogación o derogación.
Por la publicación y el paso del tiempo necesario,
estipulado para que se repute conocida, la ley se vuelve
obligatoria.

Este principio se encuentra consagrado en
la Constitución de la República en su
artículo 45, al expresar que las leyes entran en vigencia
y son obligatorias para todo el que se encuentre en territorio
nacional, o sea ciudadano o extranjero, domiciliados, residentes
o transeúntes, una vez hayan transcurridos los plazos
indicados por la ley para que se reputen conocidas en cada parte
del territorio.

El articulo no. 1 del Código Civil
dispone que las leyes entran en vigencia al día siguiente
de su publicación en el Distrito Nacional, y al segundo
día de su publicación para el resto del
país, excepcionalmente algunas leyes disponen de manera
especial la fecha de su entrada en vigencia.

El fin de la vigencia de una ley: en
sentido general las leyes tienen vigencia indefinida, sin embargo
algunos textos legales tienen un término fijado, tal como
ocurre con algunas leyes fiscales, vencido el plazo, de pleno
derecho la disposición legal queda sin efecto.

El fin de la vigencia de una ley viene dado
o resulta de la derogación o abrogación ya sea
tácita o expresa y por el término fijado por la
misma.

La derogación tácita y la
derogación expresa.

Derogación: dejar sin efecto una
ley. Una ley sólo puede ser derogada por otra.

Derogación tácita: resulta de
la incompatibilidad de dos textos, y se resuelve mediante el
principio de que una ley posterior deroga la anterior.

Derogación Expresa: Resulta cuando
una ley señala de manera específica que deroga
determinada ley

También constituye una
derogación tacita la desaparición de los motivos
que han justificado la norma legal; así, una ley de
presupuestos queda derogada al vencer el periodo para el cual se
había establecido.

Es bueno señalar, que la ley
derogada, ya sea tácita o expresamente, no resucita por la
derogación que a su vez se haga de la ley que la
derogó.

Algunos autores expresan que la
derogación tácita, fomenta la confusión
legislativa y sume al ciudadano en el desconcierto, al impedirle
saber cuál es la norma vigente en determinada materia o
asunto.

3.2 La irretroactividad de la
ley:

Significa que la ley sólo tiene
efectos hacia delante y no hacia detrás.

La constitución de la
República señala en su artículo 47, que la
ley sólo dispone y se aplica para el porvenir. No tiene
efecto retroactivo. Sino cuando sea favorable al que esté
subjudice o cumpliendo condena…

Del mismo modo, dispone el artículo
2 del Código Civil Dominicano, que la ley no dispone, sino
para el porvenir; no tiene efecto retroactivo.

Este principio se encuentra dispuesto,
igualmente, el Código Penal Dominicano, en su
artículo 4, que expresa lo siguiente: "Las
contravenciones, los delitos y los crímenes que se
cometan, no podrán penarse, sino en virtud de una
disposición de la ley promulgada con anterioridad a su
comisión."

La razón de ser de la regla de la no
retroactividad se deduce de la autoridad misma de la ley, para
que la ley inspire confianza a quienes han de obedecerla, de no
ser así la vida jurídica carecería de
seguridad.

Tema IV.

Las fuentes del
Derecho

Criterios clásicos y planteamientos
actuales:

Fuente: origen directo y generador de una
cosa o hecho.

Los modos de creación del derecho,
es decir, sus fuentes, son muy diversas.

La Constitución, los tratados
internacionales, las leyes, la jurisprudencia, la costumbre y la
doctrina

La constitución: constituye una
fuente de primer orden, toda vez que ella traza las normas
fundamentales de la nación, y ninguna disposición
puede serle contraria.-

Los tratados internacionales: entran a
formar parte del ordenamiento jurídico una vez que han
sido aprobado por el congreso de la República, gozan de
rango constitucional.

Las leyes: son las normas dictadas por
órganos competentes y reunidas, o separadas constituyen
una fuente directa del derecho.

La Costumbre: es el conjunto de
prácticas y acciones que lleva a cabo determinado pueblo o
grupo social. En ese sentido la costumbre, es fuente del derecho,
ya que carecería de legitimidad y eficacia una ley que sea
marcadamente contraria a las costumbres del grupo social al que
pretende imponérsele.

La doctrina: es la opinión que sobre
determinados temas emiten los conocedores del derecho, y en
múltiples ocasiones sirve de inspiración a los
legisladores.

Metodológicamente para la
investigación de las fuentes del derecho se deben
contemplar dos aspectos: Las fuentes directas o primarias y las
fuentes indirectas o secundarias.

Fuentes Directas: Constitución,
los tratados internacionales, las leyes, la
jurisprudencia.

Fuentes Indirectas: La Costumbre y La
Doctrina.

El derecho dominicano, ha tenido al derecho
francés como la fuente más influyente, pues hasta
hace poco tiempo los principales códigos eran una
traducción de los franceses.

De modo excepcional el Código de
Niños, Niñas y Adolescente, así como el
Código Procesal Penal, son textos distanciados del derecho
francés.

Criterios clásicos y planteamientos
actuales: antiguamente las fuentes de derecho eran consideradas
en dos grandes grupos: el derecho escrito y el consuetudinario o
costumbre.

Entre las fuentes escritas: El Derecho
Romano, Derecho Canónico y los Códigos
Napoleónicos.-

El Derecho Consuetudinario: La costumbre
era de origen germánico y predominó en el norte de
Francia. Era muy variada. Su inconveniente mayor fue la
incertidumbre porque dependía de la prueba por parte de
quien la abogaba.

El Derecho Canónico: Son las normas
de derecho que rigen en la iglesia católica. Este derecho
canónico, comprendía varias materias, entre ellas,
el matrimonio, los testamentos y algunos contratos sometidos a la
formalidad del juramento.

Los códigos napoleónicos o
códigos de Napoleón Bonaparte, es la obra
legislativa más trascendental en la historia moderna y
abarca la totalidad del derecho.

En la actualidad el derecho dominicano,
tiene fuertes influencias del derecho anglosajón
norteamericano (caso del Nuevo Código Procesal Penal) y la
Legislación relativa a los menores, ha sido altamente
influenciada por el derecho de Brasil.

Otro aspecto importante como fuente del
derecho dominicano, son los Tratados Internacionales, como la
Convención Americana de los Derechos Humanos, que nos
trajo El Amparo.

Los principios informadores del sistema de
fuentes del ordenamiento jurídico dominicano:

La adopción de los Códigos
franceses es el principal informador del sistema de fuentes del
ordenamiento jurídico dominicano.

En cuanto a la adopción de los
Códigos en la República Dominicana, el autor
Gustavo Adolfo Mejía, divide el proceso de adopción
en cuatro etapas:

1ra. Etapa: Del 1845 al 1855, mediante
decreto se dispuso, que todos los tribunales de la
República agregaran a esa legislación sus actos y
decisiones, siempre que no se opongan a la ley fundamental ni a
las leyes dominicanas en vigor, sin que puedan valerse de otra
disposición.

2da. Etapa: Del 1855 al 1861, mediante
decreto se autoriza la traducción de los Códigos
Franceses, pudiendo éstos hacer modificaciones para
acomodarlos a las necesidades, usos y conveniencias del
país, en armonía con nuestros principios
institucionales.

3ra. Etapa: 1861 al 1865. Se inicia con los
Reales Decretos, mediante los cuales se implanta de nuevo el
sistema español, excepto la legislación
civil.

4ta. Etapa: del 1865 al 1884. Se autoriza y
ordena la traducción de todos los códigos franceses
y que se hagan las enmiendas necesarias para su adaptación
al medio dominicano.

Esta última etapa termina o cierra
con los decretos del año 1884, en que se promulgan los
llamados Códigos Dominicanos. Posteriormente en 1983, el
Presidente de la República, con motivo del centenario de
la adopción de los códigos franceses en nuestro
país, dispuso la actualización de los referidos
códigos.

La Jurisprudencia y las fuentes de
derecho:

La jurisprudencia es una fuente apreciable
del derecho que consiste en el hábito práctico de
interpretar rectamente las leyes y hacer posible su
aplicación oportuna a los casos que ocurren, por parte de
los tribunales de la República y en especial de a Suprema
Corte de Justicia.

Se define, como el conjunto de decisiones
de los tribunales de la República y principalmente de la
Suprema Corte de Justicia, y es considerada una valiosa fuente de
interpretación del derecho.

Con motivo de cada juicio, los tribunales
pronuncian, con ese fin, resoluciones motivadas, cuyo conjunto
constituye la jurisprudencia. Es por esto que entendemos que la
jurisprudencia es una fuente de derecho de importancia
considerable.

Es conveniente señalar algunos
aspectos que se refieren a este tópico:

Lo establecido en el artículo 4 del
Código Civil Dominicano, cuando dice: "Los jueces
están en la obligación de juzgar, aún en
caso de oscuridad o silencio de la ley". Lo que obliga al juez a
resolver un problema de derecho, debiendo acudir a los
precedentes de la jurisprudencia.

El Juez crea jurisprudencia desde el
momento en que trata de adaptar el texto a un caso no previsto
por el legislador.

Los recursos de apelación y de
casación: La apelación y la casación son dos
importantes razones para considerar la jurisprudencia como una
fuente del derecho. En ellos los litigantes tienen la posibilidad
de exponer mejor el derecho y los jueces de interpretarlo. En la
casación la Suprema Corte de Justicia, en funciones de
Corte de Casación asegura una interpretación
uniforme de la ley, las demás jurisdicciones prefieren
generalmente someterse a la jurisprudencia antes de ver casadas
sus resoluciones o sentencias.

4.4 Jurisprudencia ordinaria y
constitucional:

Jurisprudencia Ordinaria: Son las
decisiones de los tribunales relativas a conflictos
jurídicos derivados de la interpretación de las
leyes ordinarias, reglamentos y convenciones entre
particulares.

Jurisprudencia Constitucional: Son las
decisiones de los tribunales relativas a la interpretación
de la norma constitucional y a las dificultades de su
aplicación, sea por los tribunales apoderados por
vía de excepción o por apoderamiento directo ante
la Suprema Corte de Justicia.

La costumbre como fuente del
Derecho:

La costumbre es una regla que emana
directamente del pueblo, general y permanente, y que está
reconocida como obligatoria por la autoridad.
(Josserand).

Se dice, del mismo modo, que la costumbre
es un uso que se convierte en regla de derecho,
generalizándose poco a poco, y porque el ambiente social,
la conciencia popular, llegan a considerarla como
obligatoria.

La costumbre es la práctica repetida
de un precepto que ha adquirido fuerza de ley; o en el derecho no
escrito se ha introducido por el uso. El uso es la causa y la
costumbre es el efecto.

El derecho consuetudinario nace de los
hechos, de la conducta seguida por el legado que se transmite con
el paso de las generaciones y con el convencimiento de que el
modo de proceder es libre y no arbitrario sino más bien
impuesto espontáneamente por la comunidad en el transcurso
del tiempo.

Nos dice Petit, que al lado del derecho
escrito, se desarrolla el derecho no escrito, el cual toma su
autoridad en el consentimiento tácito del pueblo, que
puede hacer la ley, no solamente manifestando en las asambleas su
voluntad expresa, sino también, consagrando por un largo
uso una institución o una regla de derecho. La costumbre
supone además, antigüedad de prácticas, de
usos determinados, la creencia, en los regidos por ella, de una
fuerza coercitiva.

La costumbre está compuesta por dos
elementos: Uno material y otro psicológico:

El elemento material radica en que la Norma
consuetudinaria tiene cierto tiempo y también espacio. Un
hecho aislado es impotente para crear una norma obligatoria que
también debe abarcar un grupo de personas sin que tenga
que abarcar la generalidad de la población.

El elemento psicológico reside en la
creencia del carácter obligatorio de la regla
consuetudinaria. Es el aval proveniente de la autoridad que los
hombres le atribuyen a la tradición que se revela como una
especie de consentimiento tácito a su carácter
obligatorio.

Asimismo, se expresa que los caracteres de
la costumbre son: La informalidad y la notoriedad. Es informal
porque es obra del instinto, y es notoria, pues, se percibe como
una generalidad en el accionar de una nación.

Amén de los caracteres ya
mencionados, se dice que las características de la
costumbre son:

Es de uso general;

Posee vigencia continua en determinado
periodo de tiempo; y

Es conocida, al menos por la
mayoría;

Siempre que la costumbre se observe en toda
la nación, se dice que es general, si sólo es
observada en una región o pueblo, se entiende que
especial.

Es una fuente de derecho, pues debe tomarse
en cuenta para que al momento de crear una ley esta no sea
contraria a la costumbre; además a falta de
estipulación clara y precisa la ley estableces que se ha
pactado conforme a las normas del lugar donde se
pactó.

Los principios generales del
Derecho:

Son axiomas que se invocan y se pronuncian
con valor jurídico al margen de su reconocimiento en un
texto legal especifico. Además, están avalados en
la conciencia colectiva porque tienen un origen en una parte del
derecho natural. No son normas sino ideas capaces de inspirar un
conjunto normativo, Su función es completamente distinta a
la de las normas. Estas ideas deben ser tomadas en cuenta por el
Juez cuando pretenda llenar la insuficiencia o la oscuridad de un
texto legal y cuando desarrolla una labor interpretativa, en
razón de que las normas concretas solamente son capaces de
expresar el real sentido de la ley, tomando como base los
principios generales que les han servido de
inspiración.

Estas ideas o principios generales inspiran
soluciones ante situaciones que no están reglamentadas o
resueltas por el derecho positivo. Algunos de estos principios
son:

La irretroactividad de las
leyes;

La igualdad de todos ante la
ley;

Nadie puede ser juzgado sin haber sido
oído o citado;

No se puede ser Juez y parte en el mismo
proceso;

El error común hace
derecho;

La ley del lugar rige las formalidades del
acto;

No hay delito o pena sí una ley
previa;

Corresponde al derecho internacional haber
iniciado la gran apertura de la existencia de los principios
generales del derecho, ya que en el Estatuto de la Corte
Internacional de Justicia, en su artículo 38, proclama:
Los principios generales del derecho son reconocidos por las
naciones civilizadas.

La doctrina:

Se denomina doctrina a las opiniones
emitidas por los juristas, en sus respectivos trabajos u obras.
La doctrina, a diferencia de la constitución, de las leyes
y de la jurisprudencia, no es una fuente directa del Derecho,
pero es una fuente indirecta.

Desde el punto de vista jurídico, la
doctrina es en gran medida, medio creador del derecho. Ella
orienta, guía, pues recoge el fruto del material de
experiencia y la investigación, para ofrecer una serie de
ideas tendentes a darle dirección formal.

En fin, podemos denominar doctrina, a la
obra de investigación, estudio, y observación, en
la que forman criterio sobre determinada materia de derecho, los
conocedores de éste, quienes emiten sus opiniones a
través de libros, folletos, revistas y periódicos,
cuyos criterios tienden a trazar pautas y difundir conocimientos
sobre cada particularidad jurídica.

La doctrina no representa sino un papel
indirecto en la creación de las reglas jurídicas.
Esto así, porque jamás la opinión de un
autor se impone a los tribunales.

TEMA V.

La Ley

5.1 La Ley:

En sentido amplio, significa toda regla
social obligatoria establecida por una autoridad competente que
se impone al libre albedrío de los hombres,
indicándoles lo que debe ser en que forma deben obrar para
conseguir una conducta recta.-

Para Louis Josserand la ley es toda regla
social obligatoria, formulada por una autoridad competente y que
forma parte, tanto por su origen, como por su forma, del
derecho.

Sillie Catón señala que la
ley es la norma de conducta dada por una autoridad competente
para regular nuestras acciones, igualmente para todos, en el
terreno de lo justo.

En sentido lato, es un conjunto de normas
jurídicas dictadas por el legislador.

La ley se caracteriza
por:

Es obligatoria y sancionadora, su
inobservancia lleva envuelta sanciones civiles, penales o
administrativas, según fuere el caso

Debe emanar de una autoridad
pública. Por su carácter obligatorio, la ley debe
emanar de una autoridad que tenga el poder de hacerla
respetar.

Es una regla general en su
aplicación. Nadie puede alegar desconocimiento de
ésta, es igual para todos, sin privilegios.

Es permanente, subsiste indefinidamente sin
que termine por su aplicación o ejercicio, es obligatoria
desde el día de su nacimiento, hasta el día de su
desaparición.

Debe ser oportuna, es decir, satisfacer
necesidades efectivas.

Debe ser precisa, enunciar lo que
prohíbe y lo que permite

No puede apartarse de los principios de la
ley sustantiva, la Constitución

No puede ser modificada ni sustituida sino
por otra ley.

5.2 Las manifestaciones de la potestad
legislativa:

Según el artículo 38 de la
Constitución: tienen Derecho a iniciativa en la
formación de las leyes:

a) Los Senadores y los Diputados

b) El Presidente de la
República

c) La Suprema Corte de Justicia en asuntos
judiciales

d) La Junta Central Electoral, en asuntos
electorales.

Prevé nuestra Constitución,
que quien ejerza ese derecho, podrá sostener su
moción en otra cámara cuando se trate de los
senadores y diputados, y en ambas cámaras mediante
representantes en caso del Presidente de la República, la
Suprema Corte de Justicia y la Junta Central
Electoral.

Tiene potestad para legislar el poder
legislativo, que se ejerce por el Congreso de la
República, compuesto por el Senado y la Cámara de
Diputados, cuya función es legislar.

La ley, y la ratificación convenios
internacionales son manifestaciones de la potestad
legislativa.

5.3 El principio de reserva de
ley:

El principio de reserva de la ley establece
que existen materias las cuales, sólo el órgano
legislativo esta facultado a regular, creándose así
el orden jurídico respectivo. Por lo tanto, la reserva de
la ley aparece cuando la regulación de una determinada
materia queda acotada en forma exclusiva a la ley
formal.

El principio de reserva de la ley
manifiesta exclusividad de competencia del Poder Legislativo para
que intervenga sobre determinadas materias, en virtud del mandato
de la misma ley, no pudiendo renunciar a ella, pues la potestad
legislativa en irrenunciable e indelegable en materia
reservada.

Este principio de reserva de la ley
entraña, una garantía esencial de nuestro Estado de
Derecho. Su significado último es el de asegurar que la
regulación de los ámbitos que corresponden y
afectan a los ciudadanos dependa exclusivamente de la voluntad de
sus representantes.

Según el principio de reserva de la
ley, sólo pueden ser contenidos de las leyes los
siguientes:

La regulación de una
libertad;

La creación de delitos y sus
penas;

El establecimiento de impuestos y
contribuciones; y

La creación de una
jurisdicción o de órganos
jurisdiccionales

5.4 El Procedimiento
Legislativo:

Todo proyecto de ley que pretenda aprobarse
deberá iniciarse en una de las cámaras donde se
someterá a dos discusiones distintas, con intervalo de un
día por lo menos entre una u otra discusión; en
caso que el proyecto de ley fuere declarado de urgencia
deberá ser discutido en dos secciones
consecutivas.

A lo interno de ambas cámaras el
procedimiento es el siguiente:

Para el caso de procedimiento ordinario
contemplado en los artículos 39 y 40 de la
Constitución y 29 al 40 de los reglamentos internos del
Senado y la Cámara de Diputados, en la cámara de
origen:

El proyecto de ley es tomado en
consideración por el pleno de la cámara, luego de
haber sido incluido en la agenda del día.

Se determina si debe ser enviado a la
comisión legislativa competente para ser sometida a
estudio; si es sometida a estudio.

La comisión puede llamar a vistas
públicas, esto es, invitar a las personas interesadas en
el proyecto a emitir sus puntos de vista para
edificarla.

La comisión elabora y presenta un
informe al Presidente de la Cámara.

El presidente de la cámara fija la
discusión del proyecto en el orden del día de una
próxima sesión.

Se lleva a cabo la primera
discusión, artículo por artículo, frase por
frase y es votado.

Luego de aprobarse en una primera lectura
dicho proyecto de ley, mediará un día para su
segunda discusión.

La segunda discusión se lleva a cabo
de igual manera que la anterior y es votado.

También tenemos el procedimiento de
urgencia, aquel utilizado en los casos en que un interés
público o circunstancias especiales, demandan que un
proyecto de ley sea conocido a la mayor prontitud.

En este caso, las dos discusiones se
realizaran el mismo día, en la primera sesión el
proyecto de ley deberá se declarado de urgencia y en la
segunda sesión deberá ser aprobado por el voto de
las dos terceras partes de los legisladores presentes en la
sesión, en cumplimiento de la disposición contenida
en el artículo 30 de nuestra
Constitución.

La declaratoria de urgencia de un proyecto
de ley concierne a la cámara donde se originó, y
esto en virtud de la independencia de cada una de
ellas.

Una vez aprobado el proyecto de ley ya sea
por procedimiento normal o por el procedimiento de urgencia,
deberá ser remitido a la otra cámara, que se
denominara cámara revisora.

El artículo 40 de la
Constitución indica, que tan pronto un proyecto de ley es
aprobado en cualquiera de las cámaras, pasará a la
otra en donde se procederá de igual manera que en la
cámara de origen.

Si esta cámara le hiciera
modificaciones, devolverá dicho proyecto con las
observaciones a la cámara en que se introdujo el proyecto
de ley. En caso de ser aceptadas tales modificaciones, la
cámara enviará la ley al poder ejecutivo; pero si
por el contrario la cámara que conoció
originalmente del proyecto no aprueba las modificaciones
formuladas en la cámara que conoció en segundo
término y las rechaza, entonces lo remitirá
nuevamente a la cámara de donde proceden las
modificaciones, con sus observaciones, si allí son
aprobadas las modificaciones, la ley queda aceptada y se
enviará al ejecutivo para fines de promulgación y
publicación. Si fueren rechazadas las observaciones, se
considerara rechazado el proyecto de ley y no podrá ser
sometido sino en una próxima legislatura.

El Senado de la República y la
Cámara de Diputados adoptaran sus decisiones por
mayoría de votos y será necesario un quórum
de más de la mitad de sus miembros. Cuando se trate de
asuntos declarados de urgencia se requerirá el voto de las
dos terceras partes de los miembros presentes en ambas
cámaras.

Promulgación: Toda ley aprobada en
ambas cámaras será enviada al Poder Ejecutivo. Si
éste no la observase, la promulgará dentro de los 8
días de recibirla. En caso de que la ley haya sido
declarada de urgencia en la última cámara que la
conoció, deberá ser promulgada en un plazo de tres
días.

El Ejecutivo ejecuta la promulgación
mediante la emisión de un decreto denominado "Decreto de
Promulgación"

La promulgación es el acto del
Presidente de la República que da fe de la existencia de
la nueva ley y prepara la publicidad de la misma para fines de su
ejecución.

La observación de las leyes. El Jefe
de Estado esta facultado para observar las leyes que le son
remitidas por el Congreso para fines de promulgación y
publicación. El derecho de observación que posee el
Ejecutivo debe ejercerse en los 8 días de recibida la ley
de la cámara que la haya remitido, que es el mismo plazo
que dispone para la promulgación, por lo que para las
leyes declaradas de urgencia, el plazo se reduce a tres
días.

El poder ejecutivo, no podrá
observar una ley que declara la necesidad de reforma
constitucional.

Si el poder ejecutivo observase la ley, la
devolverá a la cámara de donde procedió en
el término establecido. Si ambas cámaras
respectivamente, la aprobaran nuevamente con el voto de las dos
terceras partes del número del total de sus miembros, se
considerará como definitiva y el Presidente de la
República estará obligado a promulgar y a publicar
la ley. Si por el contrario la primera cámara no
reúne a favor de la ley, las dos terceras partes del voto,
o si reuniéndolos, la segunda cámara no los
reúne, la ley debe considerarse desechada por efecto de la
observación del Presidente de la
República.

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