Vacíos o defectos legislativos

INTRODUCCIÓN

El tema de los vacíos o defectos
legislativos es muy amplio, sin embargo hay algunas cosas que
valen la pena analizar, ya que, nosotros como seres humanos
estamos regidos por leyes o un ordenamiento jurídico, y
como tal somos los que tenemos una serie de derechos que deben
ser obligatoriamente cumplidos y respetados por todos nosotros en
general. Estos derechos están amparados en la
Constitución Política del Perú. Sin embargo
existe la posibilidad de casos que no pueden ser resueltos sin
una correcta interpretación de la ley para la cual se
recurre a la función integradora del derecho, mediante
esto subsanaremos y buscaremos la solución para aquellos
vacíos legales que se formularon, pero a que nos referimos
cuando hablamos sobre vacíos o lagunas del derecho, en el
presente trabajo nos encargaremos de dar a conocer su concepto y
do lo que se encarga mediante el análisis de una
jurisprudencia.

VACÍOS O DEFECTOS
LEGISLATIVOS

MARCO
TEÓRICO

Ley, es una norma de conducta en una
sociedad, que regula el interés individual o colectivo de
las personas.

Reglamento, línea de conducta para
la aplicación y el procedimiento correcto de una ley
especial, en la que se detalla las variaciones que en la vida
práctica la autoridad competente exigirá su
cumplimiento

Existe una laguna cuando un determinado
caso concreto no puede subsumirse en los géneros
normativos legales de sistema.

Son los vacíos legales, es decir,
son los temas no regulados por el ordenamiento jurídico,
con la característica que debieran ser regulados por las
normas del derecho positivo.

Las lagunas de la ley no deben confundirse
con las lagunas del derecho, porque las lagunas de la ley son los
supuestos no regulados por la ley, pero que pueden ser regulados
por otras
fuentes del derecho como la jurisprudencia o la doctrina,
mientras que los vacíos del derecho son los supuestos no
regulados por la ley y por otras fuentes del derecho.

Por ejemplo es una laguna de la ley en el
derecho positivo peruano la escisión de empresas
individuales de responsabilidad limitada.

Las lagunas, como hemos apreciado, existen
y existirán por siempre pero suscitándose a nivel
legal. Es decir la ley al no poder
abarcar todos los supuestos de la realidad cae en un vacío
para regular determinados casos Pero e! Ordenamiento
Jurídico como un todo abarca leyes, normas, principios,
costumbres, etc. No da cabida a fisura para lo cual utiliza
procedimientos
los cuales deben eliminar sus vacíos. Así hablamos
de una plenitud del Ordenamiento Jurídico (en la
actualidad), cuando a pesar de los vacíos que puedan
surgir en la ley este logra regular todos los hechos mediante
mecanismo de Integración Jurídica.

Posiciones relevantes:

• Escuela de la Exégesis: no existen
  lagunas (excepto apego al texto legal).

• Doctrina de Kelsen: Hans Kelsen llega a la
  misma conclusión de la ausencia de lagunas en el
  ordenamiento jurídico, rechazando que pueda afirmarse
  que en el derecho valido existan casos que no puedan
  afirmarse que en el derecho valido existan casos que no
  pueden resolverse conforme una norma general
  aplicable.

• Lagunas lógicas: son aquellas en las
  que, en un caso concreto dado, ninguna norma jurídica
  del sistema estable la conducta debida. Tales lagunas no
  existen en virtud del llamado "Principio de Clausura), que
  funciona como una regla general según la cual todo lo
  que no está prohibido esta jurídicamente
  permitido. Partiendo de esta afirmación, el derecho
  vigente es siempre aplicable, puesto que cuando una conducta
  no está prevista por alguna norma del ordenamiento
  jurídico, no significa que carezca de
  calificación jurídica y que, por lo tanto,
  exista una laguna, sino que debe considerarse como una
  conducta permitida por no haber sido expresamente
  prohibida.

• Lagunas técnicas: son aquellas que
  surgen cuando el legislador ha omitido regular un aspecto en
  la ley que se estima indispensable para su aplicación
  técnica. Tales situaciones no son lagunas, sino que se
  dan por cierta indeterminación que resulta del hecho
  de ser la norma un marco de posibilidades entre las que puede
  realizarse la aplicación.

• Lagunas axiológicas: son aquellas en
  las que, no obstante existir una norma jurídica que
  regule el caso, el juzgador considera que la decisión
  lógica, que se inclina por pensar que el legislador,
  al hacer la previsión general, no ha comprendido ese
  caso concreto, puesto que de haberlo tenido en cuenta hubiera
  adoptado una decisión diferente de la que resulta de
  la aplicación del derecho según la
  fórmula legal existente.

• Doctrina de Del Vecchio: en el orden
  jurídico no hay lagunas, sencillamente porque hay
  jueces que pueden llenar el vacio.

• Doctrina de Alchourron y Bullygin: "Un cierto
  caso constituye una laguna de un determinado sistema
  normativo, cuando ese sistema no correlaciona el caso con
  alguna calificación normativa de determinada
  conducta".

• Doctrina de Bobbio: distingue las lagunas
  legales del siguiente modo:

Vacíos:

• Subjetivos: son aquellas que se originan por
  un motivo imputable al legislador y, a su vez pueden
  distinguirse en:

• Voluntarias: cuando el mismo autor
  de la ley deja deliberadamente sin contemplar un aspecto de
  la materia regulada, por su complejidad, no admite una
  regulación demasiado minuciosa y exhaustiva; deja
  dichos aspectos librados a la determinación por medio
  de la interpretación que oportunamente haga el
  órgano aplacador en función de un caso
  concreto.

• Involuntarias: cuando la falta de
  regulación es producto de una inadvertencia del
  legislador, por motivos, ya sea porque creyó regularla
  y no lo hizo, porque considera como poco frecuente,
  etc.

• Objetivas: son aquellas que el legislador no
  previo ni hubiera podido prever porque son originales
  posteriormente a la elaboración legislativa en virtud
  del desarrollo y evolución de las relaciones sociales,
  las nuevas investigaciones y toda otra causa que provoque la
  obsolescencia de los textos legales, ajenos a la voluntad del
  legislador. Por otra parte, distingue el jurista italiano
  entre lagunas praeterlegem y lagunas intralegem, en
  función de la forma en que se ha hecho la
  regulación de determinada materia.

Lagunas:

• Praeterlegem: son aquellas que surgen en
  virtud de que las normas expresas son demasiado particulares;
  prevén ciertos casos y dejan otros sin
  comprender.

• Intralegem: son aquellas provocadas por la
  formación excesivamente amplia; las normas son
  demasiado generales y contienen en su interior vacíos
  que deben ser colmados por el intérprete.

Procedimientos de
integración JURIDICA

• El problema de los vacíos de la ley no es el
  reconocer que aquello existen, pues la imperfección es
  obvia e incluso admitida por la propia ley, sino como debemos
  actuar cuando estamos frente a un verdadero vacío
  legal. De esta manera recurriremos a un
  proceso de integración.

• Por la Integración jurídica entendemos
  a aquel procedimiento
  por cual ante la falta o deficiencia de una norma para un
  caso concreto se integra o une al Ordenamiento
  Jurídico para llenar aquel vacío.

• Este concepto
  se encuentra al de
  interpretación pero cabe aclarar que son
  diferentes; puesto que la interpretación presupone la
  existencia de la norma a la que se le debe aclarar o
  esclarecer. Cuando la interpretación resulta impotente
  para resolver un caso concreto, el intérprete (en
  especial el juez) debe dejar de ser tal para pasar a cumplir
  una función
  integradora, es decir, completar o llenar los
  vacíos.

Métodos de Integración: en la
actualidad los métodos
de integración son:

• LA
  HETEROINTEGRACIÓN: Llamados también
  Derecho Supletorios, mediante este método
  se recurre a un sector del Ordenamiento diferente a donde se
  encontró la laguna o vació. Anteriormente era
  el Derecho Romano el que desempeñaba este rol,
  supliendo o llenando los vacíos; actualmente su
  aplicación se ha relegado al Derecho Civil con
  respecto a otras materias, así v.gr: la
  legislación laboral
  se remite al Código civil en caso de normas referentes
  a los contratos
  laborales y sus condiciones de forma y plazo.

A su vez abarca también la
aplicación de la costumbre,
jurisprudencia y doctrina. Por eso se dice que este
método más que ser una integración del
ordenamiento legislado es una integración
apoyándose en todo el Ordenamiento Jurídico (ley,
costumbre, casuística).

Recurriendo a ordenamientos diversos:
conforme al método tradicional, se propicia remitir al
Derecho Natural, entendiendo a este como aquel derecho perfecto
en el que se funda toda posibilidad jurídica y en cual se
encuentren todas las soluciones. También es posible que la
remisión se haga a ordenamientos jurídicos
precedentes el tiempo, como el Derecho Romano o a ordenamientos
contemporáneos como el derecho de otro sistema
jurídico estatal (derecho comprado).

Recurriendo a manifestaciones normativas
diferentes de la dominante (es decir, la ley)

Costumbre jurídica praeterlegem: la
aplicación integradora de la costumbre puede ser amplia,
siendo aplicada en todas las materias no reguladas por normas
legales, o restringida, siendo aplicada solo cuando la ley
expresamente remite a ella.

• Poder creativo del Juez.

• Opinión de los científicos del
  derecho: como ocurría en la antigüedad, cuando se
  consideraban vinculantes los puntos de vista de prestigiosas
  doctrinarios para la solución de este tipo de
  casos.

• LA AUTOINTEGRACIÓN: La
  integración se da dentro de un mismo sector del
  ordenamiento, recurriéndose a la misma ley para llenar
  el vacío de otra ley, lo cual consiste en la
  solución de los problemas de ausencia de la
  regulación dentro del mismo sistema jurídico en
  el que se presenta la laguna, sin acudir a otros
  ordenamientos o recurriendo solo mínimamente a
  manifestaciones diversas de la ley para lo cual se
  vale:

• Recurriendo a la analogía.

• Recurriendo a los principios generales del
  derecho.

• I. ANÁLISIS DE LA
  JURISPRIDENCIA

• ANALISIS CONCEPTUAL

• IDENTIFICACION DE LA PROVIDENCIA

Tribunal Constitucional Pleno Jurisdiccional, Sentencia
del pleno del tribunal constitucional, Expediente N.°
00014-2012-PI/TC, Demanda impuesta por el Colegio de Abogados de
Puno, Lima, 8 de mayo de 2013

• HECHOS RELEVANTES (ASUNTO)

Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por (A) el
Ilustre Colegio de Abogados de Puno contra la Ley N.ª 29849,
que establece la eliminación progresiva del
Régimen Especial del Decreto Legislativo 1057 y otorga
derechos laborales, establecida por (B) el Congreso de la
República.

• ASPECTO JURIDICO CONSIDERADO

Se pide la derogación progresiva del decreto
legislativo 1057.

• PARTES

• Sujeto Activo. A

Luego de hacer referencia al contenido de diversos
proyectos de ley tramitados ante el Congreso de la
República, dirigidos a derogar el Decreto Legislativo
N.º 1057, que legisla el Contrato Administrativo de
Servicios, expone como argumentos de su demanda, los
siguientes:

• Violación del artículo 2.2º de la
  Constitución, que consagra el derecho de toda persona
  a la igualdad ante la ley: Considera que el legislador no
  puede establecer regímenes de trabajo en el Sector
  Público que impliquen que un grupo de trabajadores
  tienen todos los derechos laborales y otros, no. En
  relación al CAS (Contrato Administrativo de
  Servicios), que si bien formalmente no hay una
  relación laboral, en términos reales dichos
  trabajadores cumplen con los requisitos típicos de una
  relación laboral; y que, la desigualdad de los
  derechos entre los trabajadores de los regímenes de
  los Decretos Legislativos N.º 276 y 728, comparados con
  los del Decreto Legislativo N.º 1057, ya no es tanta,
  pues la Ley N.º 29849 otorga más derechos a los
  servidores de este último y equipara sus beneficios
  laborales con los primeros regímenes laborales
  citados.

Agrega que el problema de la desigualdad se presenta
porque los nuevos derechos otorgados a los servidores CAS no son
efectivos; están librados a la disponibilidad
presupuestaria de cada entidad pública (artículo
6º in fine del Decreto Legislativo
N.º 1057, modificado por el artículo 2º de la
Ley N.º 29849).

• Violación del artículo 26.1º de
  la Constitución, que dispone el respeto al principio
  de igualdad de oportunidades sin discriminación:
  Refiere que el Decreto Ley N.º 276 es el régimen
  general del sector público, mientras que el Decreto
  Ley N.º 728 es uno excepcional por la poca cantidad de
  servidores públicos que se encuentran en dicho
  régimen; pero en ambos se da la estabilidad necesaria
  para una carrera de ascensos, lo que no ocurre con la Ley
  N.º 29849, que tiene vocación de inestabilidad y
  volatilidad. Esta última norma en su Primera
  Disposición Complementaria y Transitoria prevé
  la eliminación del CAS de manera gradual a partir del
  año 2013, con la implementación del nuevo
  Régimen del Servicio Civil, para lo cual las leyes
  anuales de presupuesto del sector público
  establecerán los porcentajes de ingreso para el nuevo
  régimen del servicio civil. De modo que la
  eliminación gradual del CAS se producirá con la
  implementación de un nuevo régimen, que no
  existe, con lo que la declaración de que el CAS es
  transitorio es lírica, dado que no puede ser
  reemplazado por un régimen que es inexistente;
  así afirma el demandante, el régimen CAS
  termina con una vocación de existencia real
  indeterminada.

A lo que el demandante sostiene que la Ley N.º
29849 viola el principio de igualdad de oportunidades, porque
condena a los servidores CAS a no tener oportunidad de
desarrollarse laboralmente en el sector público, afectando
su proyecto de vida.

• Violación del artículo 22º de la
  Constitución, que dispone que el trabajo es un deber y
  un derecho; es base del bienestar social y un medio de
  realización de la persona: Sostiene que la naturaleza
  de trabajo que implica la Ley N. º 29849, es la de un
  trabajo precario con derechos no efectivos, dado que se
  financian con los recursos de su presupuesto y no pueden
  demandar recursos adicionales; de modo que nos encontramos
  frente a derechos que son inciertos porque no están
  financiados.

•  Violación del artículo 24º
  de la Constitución,  que preceptúa que el
  trabajador tiene derecho a una remuneración equitativa
  y suficiente: Precisa que los mayores derechos remunerativos
  otorgados por la Ley N.º 29849, al no ser efectivos, no
  constituyen derechos remunerativos equitativos ni suficientes
  respecto de un trabajador de los regímenes de los
  Decretos Leyes N.º 276 y 728, pues no se encuentran
  debidamente financiados, por lo que hay riesgo que no se
  paguen, por lo que perjudicarían los presupuestos
  familiares y las proyecciones de gastos de los trabajadores
  CAS y el bienestar material de sus familiares.

• Violación del artículo 23º de la
  Constitución,  que prescribe que el trabajo es
  objeto de atención prioritaria del Estado; que
  éste promueve condiciones para el progreso; que
  ninguna relación laboral puede limitar el ejercicio de
  los derechos constitucionales: Expresa el demandante que
  ningún contrato de trabajo puede ser obstáculo
  para que los trabajadores puedan hacer valer los derechos que
  la Carta Magna les reconoce; sin embargo, ello no ocurre con
  la Ley N.º 29849, porque:

-         Al
no existir el nuevo Régimen de Servicio Civil, el CAS
deviene en régimen permanente, perjudicando el ejercicio
de los derechos constitucionales de los trabajadores, quienes no
reclamarían ante el temor fundado de que sus contratos CAS
no sean renovados.

-         La
Ley N.º 29849 es discriminatoria, pues impide que los
trabajadores del CAS reclamen sus derechos, pues de hacerlo hay
una amenaza real e inminente de que sus contratos no sean
renovados, lo que perenniza el abuso y la precariedad
laboral.

-         La
protección contra el despido arbitrario del
artículo 27º de la Constitución se torna
ilusoria porque la norma impugnada, en su artículo 10.f,
dispone que el contrato CAS se extingue por la resolución
arbitraria e injustificada, lo que inhibirá a los
trabajadores de dicho régimen de reclamar ante el temor de
ser despedidos de modo discrecional, sin que se pueda compensar
el perjuicio de los trabajadores.

-         La
Ley N.º 29849 desconoce el principio de primacía de
la realidad, pues a pesar de que los trabajadores CAS son
trabajadores que están en una relación laboral, les
configura un estatus distinto acercándolos a los contratos
de servicios no personales de locación de servicios,
disponiéndose, además, que sus remuneraciones son
rentas de cuarta categoría, de modo que se advierte que el
legislador ha tratado de limitar u obstaculizar el ejercicio de
los derechos constitucionales de los trabajadores CAS con
más de 15 años de servicios al Estado (que antes
estuvieron como servicios no personales o locación de
servicios).

Asimismo, el demandante plantea que los fundamentos de
la sentencia del Expediente N.º 00002-2010-PI/TC no son
aplicables al nuevo régimen CAS, pues en aquella se
recurrió a una sentencia interpretativa.

De otro lado, destaca que la normativa original del
Decreto Legislativo N.º 1057 es distinta luego de las
modificaciones de la Ley N.º 29849 y no puede considerarse
constitucional esta última norma por el solo hecho de que
la anterior fue declarada constitucional. Una de tales exigencias
es que se fije un límite para la contratación de
trabajadores CAS, lo que no ha ocurrido y lo que ha dado lugar a
que, para octubre del 2011, existan 188,393 trabajadores CAS, lo
que representa el 15% de los servidores
públicos.

Sostiene que no puede pretenderse que el Tribunal
Constitucional declare constitucional esta norma por razones de
seguridad jurídica, pues de expulsarse la Ley N.º
29849 del ordenamiento jurídico, quedaría vigente
el Decreto Legislativo N.º 1057 original, sin las
modificaciones; para ello bastaría que el Tribunal
Constitucional expresamente restituya el texto original del
Decreto Legislativo N.º 1057.

Esgrime que también cabe que el Tribunal
Constitucional declare en el fallo un estado de cosas
inconstitucional, ante el incumplimiento de lo dispuesto en la
sentencia del Expediente N.º 00002-2010-PI/TC, en el extremo
de fijar límites para la contratación en la
modalidad CAS, lo que perjudica a un sinnúmero de
trabajadores. Además, afirma que la no renovación
de los contratos CAS, que son verdaderos contratos de trabajo, no
son sino despidos arbitrarios sistemáticos y
masivos.

• Sujeto Pasivo. B

• Argumentos de la contestación de la
  demanda

El Congreso de la República contesta la demanda
por intermedio de su apoderado, solicitando que la demanda sea
declarada infundada, por las razones que sucintamente se exponen
a continuación:

• Sobre la supuesta vulneración del derecho a
  la igualdad ante la ley: En primer término, refiere
  que los derechos otorgados por la norma impugnada no son
  expectaticios o ilusorios, porque su otorgamiento implica un
  gasto que el Estado debe asumir y está legalmente
  facultado a ejecutar, de conformidad con la Ley N.º
  28411, Ley General del Sistema Nacional de Presupuesto; con
  la Ley N.º 28112, Ley Marco de la Administración
  Financiera del Sector Público; y con la
  Constitución. La norma impugnada entró en
  vigencia el año 2012, cuando la Ley de Presupuesto
  para el sector público de ese año ya
  había sido aprobada y estaba en vigencia. Que la
  Disposición Final Tercera  de la Ley de
  Presupuesto del Sector Público para el Año
  Fiscal 2012 establece que las demandas adicionales de gasto
  no previstas en la ley de presupuesto deben ser cubiertas por
  la entidad correspondiente, en forma progresiva, tomando en
  cuenta el grado de prioridad en su ejecución y
  sujetándose estrictamente a los créditos
  presupuestarios aprobados en su respectivo presupuesto. Que
  por ello, los derechos de contenido patrimonial otorgados a
  los contratados bajo el régimen CAS se financian con
  cargo al presupuesto de cada entidad. De otro lado,
  precisa antes que entre en vigencia la norma objeto de
  control, ya se había dispuesto que los contratados
  bajo el régimen CAS percibieran una
  remuneración no menor a la remuneración
  mínima legalmente establecida, conforme lo
  prescribía la Primera Disposición
  Complementaria Final del Decreto Supremo N.º
  075-2008-PCM, el artículo 2º del Decreto de
  Urgencia N.º 057-2009 y la Octogésima Quinta
  Disposición Complementaria Final de la Ley de
  Presupuesto del Sector Público para el Año
  Fiscal 2012.

• Sobre la supuesta vulneración del principio
  de igualdad de oportunidades sin discriminación: La
  demanda cuestiona la "vocación de permanencia" de un
  régimen laboral en el que no existe la posibilidad que
  la relación laboral se convierta en una de
  duración indeterminada, a diferencia de lo que sucede
  con los regímenes laborales de los Decretos
  Legislativos N.º 276 y 728. Esto es, se impugna el
  artículo 5º del Decreto Legislativo N.º 1057
  que establece que el contrato CAS es a plazo determinado y es
  renovable; sin embargo, el Tribunal Constitucional
  declaró la constitucionalidad de esta norma en la
  sentencia recaída en el Exp. N.º 00002-2010-PI/TC
  (fojas 5 de la resolución de aclaración). No
  obstante la constitucionalidad del régimen CAS, al
  demandarse la inconstitucionalidad de la Ley N.º 29849,
  se termina cuestionando su carácter
  transitorio.

De otro lado, afirma que el 4 de enero de 2013 el Poder
Ejecutivo presentó el Proyecto de Ley que propone la Ley
del Servicio Civil, de manera que se está avanzando hacia
la eliminación progresiva del denominado Régimen
Especial de Contratación Administrativa de Servicios,
conforme a lo establecido en la Ley N.º 29849.

• Sobre la supuesta vulneración del
  artículo 22º de la Constitución, en el que
  se reconoce que el trabajo es un medio de realización
  de la persona: Refiere que no es posible sostener que la ley
  impugnada otorga derechos "inciertos" a los contratados bajo
  el denominado régimen CAS, al establecer que los
  mismos se financian con cargo al presupuesto institucional de
  cada entidad o pliego, pues de acuerdo con la Ley General del
  Sistema Nacional del Presupuesto, el Estado tiene el deber y
  la posibilidad de asumir  y ejecutar el gasto generado
  por la disposición impugnada. Además, el gasto
  que ha sido generado, lo ha sido de conformidad con las
  disposiciones constitucionales pertinentes.

•  Sobre la supuesta vulneración del
  artículo 24º de la Constitución, en el que
  se establece que el trabajador tiene derecho a una
  remuneración equitativa y suficiente: Alega que se
  considera erróneamente que se vulnera el derecho a una
  remuneración equitativa, por la existencia de un
  riesgo en cuanto a su pago, aunque el contenido de tal
  derecho está referido al monto de la
  remuneración que se percibe, cuando las modificaciones
  introducidas por el artículo 6º de la Ley
  N.º 29849 al Decreto Legislativo N.º 1057 no
  atentan contra el derecho a una remuneración
  equitativa y suficiente, pues ha generado un gasto de
  conformidad con disposiciones constitucionales pertinentes,
  que el Estado debe asumir y debe estar facultado legalmente a
  ejecutar, pero no establece montos remunerativos que puedan
  ser calificados de inequitativos o insuficientes.

• Sobre la supuesta vulneración del
  artículo 23º de la Constitución, en el que
  se establece que ninguna relación laboral puede
  limitar el ejercicio de los derechos laborales: Nuevamente se
  cuestiona el artículo 5º del Decreto Legislativo
  N.º 1057, que establece que el CAS se celebra a plazo
  determinado y es renovable, cuando el Tribunal Constitucional
  ya ha determinado su constitucionalidad. En relación
  al derecho a la protección adecuada contra el despido
  arbitrario, afirma que éste es un derecho de
  configuración legal cuyo contenido puede ser
  desarrollado desde dos perspectivas; una sustantiva y otra
  procesal, sea que se trate de evitar o impedir el despido o
  reparar patrimonialmente las consecuencias de tal despido en
  el primer caso o se trate de restituir al trabajador en su
  centro de trabajo, en el segundo.

Respecto del CAS aduce que se trata de un supuesto de
protección reparadora desde una perspectiva sustantiva,
pues la protección adecuada está encaminada a
reparar las consecuencias del despido arbitrario, conforme lo
establece el artículo 10º del Decreto Legislativo
N.º 1057. Este supuesto de protección reparadora
también estuvo contemplado en el artículo 13.3 del
Reglamento del Decreto Legislativo N.º 1057. Asimismo, dicho
régimen de protección reparadora ha sido validado
por el Tribunal Constitucional en el Exp. N.º
03818-2009-PA/TC.

Así, en caso de la resolución unilateral
injustificada del contrato por parte de la entidad contratante,
se debe entregar automáticamente una indemnización
al trabajador, sin imponerle la carga de iniciar un proceso
judicial para solicitarla. Por ello, no es posible sostener que
la disposición impugnada  es inconstitucional. Sobre
la afirmación de que los fundamentos de la sentencia del
Tribunal Constitucional sobre el Decreto Legislativo N.º
1057 original no son aplicables al nuevo régimen CAS de la
Ley N.º 29849, expresa que cuando el Tribunal Constitucional
sostuvo que el Régimen Especial de Contratación
Administrativa de Servicios es un sistema de contratación
laboral independiente:

a. Ya estaba establecido un procedimiento de
contratación que implicaba que el ingreso al
régimen CAS era por concurso público, similar al
establecido al regulado en el Decreto Legislativo N.º
276.

b. Ya se encontraba establecido un requisito para
la celebración del denominado CAS, que implicaba la
existencia de plazas previamente presupuestadas, como ocurre con
los regímenes regulados en los Decretos Legislativos
N.ºs 276 y 728.

c.  Ya tenía establecidas [sus propias]
reglas de contratación, así como de
protección sustantiva reparadora.

d. Ya existía la subordinación en la
relación laboral de dicho régimen.

De manera que pese a modificaciones introducidas por la
Ley N.º 29849 al régimen laboral especial del Decreto
Legislativo N.º 1057, éste continúa teniendo
sus propias reglas de contratación, diferentes a las de
los otros regímenes laborales enunciados precedentemente,
por lo que sigue siendo válido lo expuesto por el Tribunal
Constitucional en el sentido de que aquel no es un régimen
complementario de los anteriores, por lo que no resulta necesario
ni pertinente que se aplique el test de igualdad.

En relación al pedido de que se dicte una
sentencia interpretativa, refiere que dado que se ha solicitado
que la Ley N.º 29849 se expulse de ordenamiento
jurídico, la sentencia a emitir sería una de simple
anulación, por lo que lo expuesto en aquella no
tendría el efecto solicitado.

Finalmente, sobre la necesidad de que el Tribunal
Constitucional declare un estado de cosas inconstitucional,
considera que no es posible sostener que el régimen
laboral especial regulado por el Decreto Legislativo N.º
1057 ha contribuido a que dicho estado de cosas se configure en
el empleo público; por el contrario, dicho régimen
ha coadyuvado a garantizar los derechos laborales consagrados en
la Constitución.

• PROBLEMA JURÍDICO

¿Es jurídicamente viable que A pueda
incoar acción de tutela contra B para defender sus
derechos laborales, habiéndose dado un régimen
especial de decreto legislativo, donde posiblemente existan
vacíos legislativos?

• TESIS.

• Tribunal: Sí.

• Corte Constitucional. Sí.

• EXPLICACION DE LA TESIS

El tribunal y la corte constitucional explican que si
viable que A pueda incoar acción de tutela contra B para
defender sus derechos laborales, habiéndose dado un
régimen especial de decreto legislativo, donde
posiblemente existan vacíos legislativos, pero siempre y
cuando esté bien fundada dicha demanda, para así
proceder a un reclamo correcto, esto quiere decir que sea
coherente y que centre bien sus puntos de demanda, haciendo uso
de los artículos respectivos de la carta magna, y de los
códigos, o decretos que sirvan para la aplicación
de dicha demanda.

• METODO

*Exegético

• SALVAMENTO DE VOTO

Declarar INFUNDADA la demanda de
autos.

 Recordar al Congreso de la República que
dicte la legislación que implemente el nuevo
Régimen del Servicio Civil a que hace referencia el
Decreto Legislativo N.º 1057 modificado por la Ley N.º
29849, asimismo, que debe fijar el plazo durante el cual se
realizará la adecuación del régimen del CAS
al nuevo Régimen del Servicio Civil, debiendo adoptar las
previsiones pertinentes para que las sucesivas leyes de
presupuesto establezcan el porcentaje de trabajadores que
irán progresivamente incorporándose desde el CAS al
nuevo Régimen del Servicio Civil.

• ANALISIS CRITICO

Es de señalar que para nosotros esta
jurisprudencia expresa como los jueces pueden hacer uso de la
función integradora del derecho y llenar aquellos
vacíos que se pueden producir en la legislación, de
esta manera es que se puede solucionar varios conflictos que no
pueden ser resueltos sin una correcta interpretación del
derecho positivo.

APRECIACIONES
CRÍTICAS

• Para nosotros los vacíos del derecho, son
  fenómenos, que se suscitan y se suscitarán a lo
  largo de la vida, es así que el derecho positivo
  interviene mediante la regulación de dichos
  vacíos legislativos.

• Como sugerencia se podría decir que la
  aplicación de la norma mediante integración
  debe realizarse de una manera más rápida y
  eficaz, ya que se ve hoy en día que procesos con
  vacíos legales, demoran un poco más en ser
  resueltos.

• También se establece que estos defectos o
  lagunas legislativas, al ser reguladas por el derecho
  positivo, deben ser analizadas a fondo para no dañar a
  nadie con la aplicación de la función
  integradora de la ley.

CONCLUSIÓN

• En conclusión se puede decir que
  los vacíos legislativos son los temas no regulados por
  el ordenamiento jurídico, con la característica
  que debieran ser regulados por las normas del derecho
  positivo.

• El Derecho regula aspectos trascendentes de la vida,
  no resulta necesario hacerlo sobre aquellos contenidos en
  otras clases de normas (social, ética,
  moral, etc.) que sirven para cumplir fines espirituales o
  costumbristas; tal ausencia autoriza a hablar de espacios
  jurídicos vacíos, que son espacios dejados por
  el Derecho para darle
  libertad y dinamismo a la convivencia humana.

• Cuando existen dos normas que se contradicen en su
  contenido o cuando la ley es oscura, no es apropiado
  referirse a una laguna legal. Aquello es un problema de
  carácter interpretativo y no de vacío para
  regular un hecho específico.

BIBLIOGRAFÍA

• Tribunal Constitucional

Pleno Jurisdiccional

• Eumed.net

• Oas.org

• Raejurisprudencia.com.pe

• Pucp.edu.pe

• Confeuconstco.org

• Procuraduria.gov.pe

• Cal.org.pe

ANEXOS

ESQUEMA DE UN PROYECTO DE LEY

Autor:

Dr. A. Gerson Silva
Salazar

a_gerson_silva[arroba]outlook.com

Universidad Antonio Guillermo
Urrelo